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Christine Maria Koch, Neuerwerb in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 99 - 103

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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99 D. Neuerwerb I. Umfang 1. Einführung Der Neuerwerb wird gemäß § 35 Alt. 2 InsO ebenfalls vom Insolvenzbeschlag erfasst. § 1 KO normierte, dass zur Masse nur dasjenige Vermögen zählt, das dem Schuldner bei Konkurseröffnung gehört. Damit war der Neuerwerb konkursfrei. Der Schuldner sollte mit Hilfe seines Neuerwerbs eine neue wirtschaftliche Existenz aufbauen können. Der Gesetzgeber der InsO hatte eine andere Vorstellung, wie dem Schuldner nach dem Insolvenzverfahren ein Neuanfang ermöglicht werden sollte. Das Restschuldbefreiungsverfahren biete dem Schuldner eine tragfähige Grundlage für einen wirtschaftlichen Neubeginn. Der Schuldner erhalte damit die Möglichkeit, sich von der Nachhaftung zu befreien. Deshalb müsse der Neuerwerb dem Insolvenzbeschlag unterliegen.331 Außerdem habe die Konkursfreiheit des Neuerwerbs im früheren Recht eine Sonderstellung im Vergleich zu anderen internationalen Rechtsordnungen bedeutet.332 Die Einbeziehung des Neuerwerbs wird von Teilen der Literatur heftig kritisiert.333 Auf die Kritik und die besonderen Probleme bei der Fortführung der freiberuflichen Praxis sowie die Stellung der Neugläubiger soll an dieser Stelle noch nicht näher eingegangen werden.334 2. Umfang Der Neuerwerb umfasst alles, was der Schuldner nach Verfahrenseröffnung erwirbt. In die Insolvenzmasse fällt davon nur das Neuvermögen, das der Pfändung unterliegt.335 Sachvermögen, das der Schuldner während des Verfahrens erbt, geschenkt bekommt, im Lotto gewinnt oder auf andere Weise erlangt, fällt in die Insolvenzmasse.336 Dazu gehören auch diejenigen Gegenstände, die der Schuldner mit Mitteln seines unpfändbaren Arbeitseinkommens erworben hat. Dies gilt nur dann nicht, wenn der neu erworbene Gegenstand selbst nach § 36 Abs. 1 InsO nicht der Pfändung unterliegt.337 Hinzu kommen das Arbeitseinkommen und sonstige laufende Bezüge, 331 BT-Drucks. 12/2443, S. 122. 332 BT-Drucks. 12/2443, S. 122. 333 KP-Holzer, § 35 Rn. 36; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 9.02; Dieckmann, Insolvenzrecht im Umbruch, 127 ff.; Grub, Kölner Schrift II, 671, 674 ff; Smid, FS-Rolland, 355, 365. 334 Siehe dazu näher in §§ 5 und 6, S. 111 ff. 335 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 36; Runkel, FS-Uhlenbruck, 315, 318 ff. 336 Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 114 Rn. 4. 337 MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 45; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 40. 100 soweit diese nicht nach den §§ 850a ff. ZPO unpfändbar sind.338 Einkünfte, die ein Schuldner aus selbstständiger Tätigkeit nach Eröffnung des Verfahrens erzielt, gehören nach Auffassung des BGH in vollem Umfang und nicht lediglich in Höhe des nach Abzug der Ausgaben verbleibenden Gewinns zur Insolvenzmasse.339 Vom Neuerwerb nach § 35 InsO abzugrenzen ist die Massesurrogation. Gegenstände, die der Insolvenzverwalter mit Mitteln der Insolvenzmasse erwirbt, fallen im Wege der Surrogation ohnehin in die Masse.340 II. Anwendung des § 114 InsO auf Selbstständige 1. Einführung in das Problem Gemäß § 114 Abs. 1 InsO sind Abtretungen oder Verpfändungen von Bezügen aus einem Dienstverhältnis oder an deren Stelle tretende Bezüge nur wirksam, soweit sie sich auf die Bezüge für die Zeit vor Ablauf von zwei Jahren nach dem Ende des zur Zeit der Eröffnung des Verfahrens laufenden Kalendermonats beziehen. Es ist umstritten, ob von dieser Vorschrift auch Ansprüche erfasst werden, die aus einer selbstständigen Tätigkeit erwachsen. Das OLG Düsseldorf ist der Auffassung, § 114 Abs. 1 InsO sei weit auszulegen.341 In Anlehnung an die §§ 850 ff. ZPO sollen auch Bezüge von Selbstständigen unter die Norm zu subsumieren sein. Es komme darauf an, ob die Einkünfte der Sicherung der wirtschaftlichen Existenz dienen. Unter Berücksichtigung der Auslegungskanones kann diese Auffassung keinen Bestand haben. § 114 InsO gilt nicht für die Honorarforderungen eines Rechtsanwalts. 2. Wortlaut Der Wortlaut der Norm ist nicht eindeutig. Nach dem Wortlaut der Vorschrift gilt § 114 InsO nur für „Bezüge aus einem Dienstverhältnis“ oder „an deren Stelle tretende laufende Bezüge“. Der Begriff Dienstverhältnis deutet darauf hin, dass Vergütung für Tätigkeiten aus abhängiger Beschäftigung erfasst sein soll. Dies wird aber nicht einheitlich so beurteilt. So gibt es Vertreter in der Literatur, die von dieser Vorschrift Dienstleistungen aller Art, ob in abhängiger Beschäftigung oder selbstständiger Tätigkeit erbracht, erfasst sehen.342 Legt man den Begriff Dienstverhältnis allerdings einschränkend aus, sind darunter nur Tätigkeiten in abhängiger Beschäftigung zu subsumieren.343 Beide Ansichten argumentieren mit der zivilrechtlichen Termino- 338 KP-Holzer, § 35 Rn. 77. 339 BGH NZI 2003, 389, 392; BGH NZI 2004, 444; so auch SG Düsseldorf, ZInsO 2005, 828, 829. 340 BGHZ 27, 360, 366; HK-Eickmann, § 35 Rn. 41. 341 OLG Düsseldorf, ZInsO 2003, 1149 (Kassenzahnarzt). 342 FK-Eisenbeis, § 114 Rn. 5; MüKo-Löwisch/Caspers, InsO, § 114 Rn. 4. 101 logie des Dienstverhältnisses in den §§ 611 ff. BGB. Das Wort Dienstverhältnis könnte sowohl ein Arbeitsverhältnis als auch einen Dienstvertrag meinen. 3. Normzweck Aus dem Normzweck kann nicht darauf geschlossen werden, ob § 114 InsO auch Bezüge von selbstständig tätigen Schuldnern erfassen soll. Der Zweck des § 114 InsO wird fast einheitlich im Zusammenhang mit § 287 InsO gesehen. Dem Schuldner solle mit der zeitlichen Beschränkung der Vorausverfügung die Grundlage für die Restschuldbefreiung geschaffen werden.344 § 114 InsO wolle damit die Insolvenzgläubiger schützen.345 Im Interesse der Gläubigergemeinschaft dürfe nicht ein Gläubiger, an den die Bezüge abgetreten oder verpfändet wurden, für die gesamte Dauer der Wohlverhaltensperiode diese Bezüge für sich allein beanspruchen. Zudem würde der Schuldner gegenüber diesem einen Gläubiger keine Schuldbefreiung erlangen, sondern wäre für die Dauer der Abtretung bzw. Verpfändung diesem Gläubiger gegenüber verpflichtet.346 Es solle nämlich ein Ausgleich zwischen den Interessen der Gläubiger, die vor der Insolvenzeröffnung Rechte an den Bezügen erworben haben, und den Insolvenzgläubigern, die eine Massevermehrung wollen, erreicht werden.347 § 114 InsO bezwecke daher neben der Ermöglichung der Restschuldbefreiung die Verwirklichung des sich aus § 35 InsO ergebenden Grundsatzes, dass zur Insolvenzmasse nicht nur das zur Zeit der Eröffnung der Insolvenz vorhandene, sondern auch das neu hinzu erworbene Vermögen zählt.348 So können während der Wohlverhaltensperiode Ausschüttungen an die Gläubigergesamtheit vorgenommen werden. Gleichzeitig will § 114 InsO ermöglichen, dass der Schuldner sein Einkommen als Kreditgrundlage nutzen kann. Durch die Wirksamkeit der Abtretung nur für die ersten zwei Jahre nach Insolvenzer- öffnung sind die vertraglichen Gläubigersicherheiten an laufenden Bezügen nämlich nicht völlig entwertet. Ansonsten wäre es dem Schuldner nicht mehr möglich, Kredit zu erhalten. 343 Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 114 Rn. 6; Fliegner, EWiR 2004, 121, 122; Vallender, NZI 2003, 530, 531. 344 Hess/Weis/Wienberg-Hess, § 114 Rn. 1; KP-Moll, § 114 Rn. 9 f.; MüKo-Löwisch/Caspers, InsO, § 114 Rn. 2; Fliegner, EWiR 2004, 121, 122. 345 HK-Irschlinger, § 114 Rn. 1. 346 BT-Drucks. 12/2443, S. 151. 347 Braun-Kroth, § 114 Rn. 1. 348 MüKo-Löwisch/Caspers, InsO, § 114 Rn. 1; NR-Kießner, § 114 Rn. 4; Uhlenbruck-Berscheid, § 114 Rn. 4; Branz, ZInsO 2004, 1185. 102 4. Systematik In einem systematischen Vergleich zeigt sich, dass sich eine selbstständige Tätigkeit und ein Dienstverhältnis im Kontext der InsO ausschließen.349 Außer in § 114 InsO ist auch in § 81 Abs. 2 S. 1, § 287 Abs. 2 S. 1 und § 295 Abs. 2 InsO die Rede vom Dienstverhältnis. Während in § 81 Abs. 2 S. 1 InsO der Begriff des Dienstverhältnisses ebenfalls im Kontext der Vorausverfügungen verwendet wird, ist dies bei § 295 Abs. 2 InsO nicht der Fall. § 287 Abs. 2 S. 1 InsO wiederum regelt die Abtretung der Bezüge an den Treuhänder. Nach dem Willen des Gesetzgebers geht die Abtretung eines selbstständigen Schuldners jedoch ins Leere, soweit der Schuldner keine unselbstständige Tätigkeit ausübt.350 Die Erklärung des selbstständigen Schuldners hat demnach nur vorsorglichen Charakter. Sie greift ein, sobald der Schuldner eine nicht selbstständige Tätigkeit aufnimmt.351 Es kann also auf den Willen des Gesetzgebers geschlossen werden, im Rahmen des § 287 Abs. 2 InsO sollen die Einkünfte des selbstständig tätigen Schuldners nicht erfasst werden. Daraus kann aber nicht ohne weiteres ein Rückschluss für § 114 InsO gezogen werden. § 295 Abs. 2 InsO ist damit die Schlüsselnorm für das systematische Verständnis von § 114 InsO. § 295 Abs. 2 InsO lautet: „(2) Soweit der Schuldner eine selbständige Tätigkeit ausübt, obliegt es ihm, die Insolvenzgläubiger durch Zahlungen an den Treuhänder so zu stellen, wie wenn er ein angemessenes Dienstverhältnis eingegangen wäre.“ Damit wird klar, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff Dienstverhältnis selbstständige Tätigkeiten nicht erfassen wollte. Aus der systematischen Betrachtung des § 114 InsO im Zusammenhang mit § 295 Abs. 2 InsO folgt deshalb, dass § 114 InsO keine Anwendung auf Selbstständige findet. 5. Stellungnahme und Konsequenzen Aus dem Wortlaut der Norm ist kein Argument für oder gegen die Einbeziehung der Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit abzuleiten. Der Normzweck ist ebenfalls nicht geeignet, als Argument für die Einbeziehung von Selbstständigen zu dienen. Im Rahmen der systematischen Auslegung im Bezug zu § 295 Abs. 2 InsO kann allerdings festgestellt werden, dass § 114 InsO nur Bezüge aus abhängiger Beschäftigung erfassen möchte. Die Auffassung des OLG Düsseldorf, wonach § 114 InsO auch für Selbstständige gilt, ist daher abzulehnen. Vorausverfügungen eines Rechtsanwalts über seine Honorarforderungen in anfechtungsfreier Zeit sind demnach nicht wegen § 114 InsO unwirksam.352 § 114 InsO ist 349 Sander, ZInsO 2003, 1129, 1132. 350 BT-Drucks. 12/2443, S. 192 f.; ebenso: Trendelenburg, ZInsO 2000, 437, 438. 351 Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 287 Rn. 23; Trendelenburg, ZInsO 2000, 437, 438. 103 aber eine Ausnahmeregelung. Grundsätzlich sind Vorausverfügungen über Forderungen von Selbstständigen, die erst im Insolvenzverfahren entstehen, wirksam.353 Wurde früher noch vertreten, Selbstständige, insbesondere Ärzte, Rechtsanwälte und Steuerberater könnten ihre Forderungen wegen § 134 BGB i.V.m. § 203 Abs. 1 StGB nicht im Voraus abtreten354, so ist diese Auffassung mit der neueren Rechtsprechung des BGH zur Abtretbarkeit von Honorarforderungen355 als überholt anzusehen. Trotz der aus § 295 Abs. 2 InsO resultierenden Verpflichtung zur Leistung von Zahlungen an den Treuhänder kann dem Schuldner dies auf Grund der Wirksamkeit der Vorausverfügung über seine Einkünfte nicht möglich sein. Damit sind die Gläubiger des selbstständigen Schuldners in ihren Befriedigungsmöglichkeiten erheblich beeinträchtigt. E. Arbeitskraft und Insolvenzbeschlag I. Verpflichtung zur Mitarbeit Wäre die Arbeitskraft des Schuldners Massebestandteil, gehörte sie also zum Vermögen des Schuldners, so müsste der Schuldner seine Arbeitskraft im Dienste der Insolvenzmasse einsetzen. Er wäre verpflichtet, eine Tätigkeit beizubehalten oder eine neue Tätigkeit aufzunehmen, um damit die Insolvenzmasse zu mehren. Der Insolvenzverwalter oder das Insolvenzgericht bräuchte in diesem Fall ein Sanktionsmittel, um die Verpflichtung des Schuldners durchsetzen zu können. Ob der Schuldner tatsächlich verpflichtet ist, für die Insolvenzmasse seine Arbeitskraft einzusetzen, ist umstritten. Dabei ist die Pflicht zur Arbeitsleistung von der Pflicht zur Mitarbeit und der Pflicht zur Mitwirkung zu unterscheiden. Die durch § 97 Abs. 2 InsO gesetzlich festgelegte Pflicht des Schuldners zur Mitwirkung im Rahmen des Insolvenzverfahrens ist allseits anerkannt. Bei der Pflicht zur Mitarbeit hingegen gehen die Auffassungen auseinander. Nach richtiger Ansicht unterliegt die Arbeitskraft nicht dem Insolvenzbeschlag. Der Schuldner kann also nicht gezwungen werden, seine Arbeitskraft zugunsten der Insolvenzmasse einzusetzen.356 352 So auch NR-Kießner, § 114 Rn. 54; Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 114 Rn. 26. 353 So auch BSG ZIP 2004, 1327, 1329; LG Bochum, ZInsO 2003, 1152, 1153; AG Hamburg, ZInsO 2001, 330 ff.; Uhlenbruck-Berscheid, InsO, § 114 Rn. 27. 354 Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch, § 96 Rn. 119. 355 S. oben § 4 C. I. 1., S. 95. 356 So auch Uhlenbruck, KTS 1997, 371, 390; Voigt/Gerke, ZInsO 2002, 1054, 1057; Runkel, FS-Uhlenbruck, 315, 331; Vallender, FS-Metzeler, 21, 28 f.

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References

Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.