90 B. Kanzlei als Massebestandteil I. Veräußerbarkeit der Kanzlei Von großer Bedeutung bei der Insolvenz eines selbstständigen Rechtsanwalts ist die Frage, ob die Kanzlei des Rechtsanwalts in die Insolvenzmasse fällt. Damit sind die Fragen verknüpft, ob der Rechtsanwalt die Möglichkeit hat, seine Kanzlei im Insolvenzverfahren fortzuführen und aufgrund eines Insolvenzplans eine schnelle Restschuldbefreiung nach den §§ 286 ff. InsO zu erlangen.289 Im Ergebnis ist mit der neueren Rechtsprechung des BGH und der herrschenden Meinung in der Literatur die Veräußerbarkeit und damit die Massezugehörigkeit der Kanzlei zu bejahen. 1. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts Das Reichsgericht hat in ständiger Rechtsprechung entschieden, eine Freiberuflerpraxis könne nicht Gegenstand des Handelsverkehrs sein.290 Die von einem Rechtsanwalt aufgebaute Kanzlei sei so eng mit seiner Person und dem Vertrauen der Mandanten in eben diesen Rechtsanwalt verbunden, dass sie nicht zum Gegenstand eines Handelsgeschäfts gemacht werden könne. Das besondere Vertrauensverhältnis verbiete deshalb eine Bewertung nach dem „good will“. Gestützt hat das Reichsgericht seine Auffassung im Übrigen auf die Sittenwidrigkeit des Veräußerungsvertrags. Von Anhängern dieser Auffassung wurde auch folgendermaßen argumentiert: Die Praxis existiere nur durch die Tätigkeit des Arztes oder Anwalts, deshalb könne sie nicht Massebestandteil sein.291 2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs In den letzten Jahrzehnten hat sich die Haltung der Rechtsprechung zur Frage der Ver- äußerbarkeit einer freiberuflichen Praxis grundlegend verändert. Der Praxisverkauf und –tausch werden heute grundsätzlich für zulässig erachtet.292 Der BGH hat in einer Grundsatzentscheidung aus dem Jahre 1965 zum ersten Mal ausdrücklich die zivilrechtliche Wirksamkeit eines Kanzleikaufvertrages bejaht.293 Im Wesentlichen hat er auf eine lebensnahe Betrachtung abgestellt: Der Rechtsanwalt übe zwar keine ge- 289 Vgl. dazu oben, § 3 C., S. 74. 290 RGZ 66, 139, 143 (Zahnarzt); 115, 172, 175 f. (Zahnarzt); 144, 1 ff. (Arzt). 291 Jaeger-Henckel, KO, § 29 Rn. 106. 292 BGHZ 16, 71, 74 (Arzt); 43, 46, 47 (Rechtsanwalt); BGH NJW 1973, 98, 99 f. (Rechtsanwalt); 1986, 2360 f. (Arzt); 1989, 763 (Arzt); BGH BB 1958, 496, 497 (Steuerberater); LG Darmstadt, NJW 1994, 2962, 2963 (Rechtsanwalt). 293 BGHZ 43, 46. 91 werbliche Tätigkeit aus, er sei vielmehr unabhängiges Organ der Rechtspflege und eng mit seinen Mandanten verbunden, dennoch führe er die Kanzlei auch unter dem Gesichtspunkt, in seinem Beruf eine Existenzgrundlage zu finden. In der geschaffenen Vertrauensbeziehung liege ein wirtschaftlicher Wert, der zwar mit seiner Person verbunden sei, in gewissen Grenzen aber auch einem Nachfolger zugänglich gemacht werden könne. Die Mandanten müssen den Nachfolger zwar nicht die noch nicht abgewickelten Aufträge weiterbearbeiten lassen oder ihm neue Mandate erteilen, dies würden sie aber häufig tun. Darin liege der auf einen Praxisnachfolger übertragbare Wert einer Kanzlei. Diesen könne der Kanzleiinhaber noch dadurch festigen, indem er seinen Nachfolger bei seinen wichtigsten Mandanten selbst einführt und diesen besonders empfiehlt. Darin sei nichts Anstößiges zu sehen, weil die Klienten sich frei entscheiden könnten und es sich bei dem Nachfolger immer um einen zur Rechtsanwaltschaft zugelassenen Kollegen handele, dessen fachliche und persönliche Eignung in den Grenzen des § 7 BRAO überprüft worden sei. Die grundsätzliche Zulässigkeit des Praxisverkaufs ist danach noch mehrfach bestätigt worden294, diese Rechtsprechung des BGH kann damit heute als gefestigt angesehen werden. 3. Die heute herrschende Meinung Während die Massezugehörigkeit unter Berufung auf die Unveräußerlichkeit der freiberuflichen Praxis von der früher herrschenden Meinung abgelehnt wurde295, hat sich mit der Annahme der grundsätzlichen Veräußerbarkeit der freiberuflichen Praxis durch die Rechtsprechung auch ein Wandel in der Literatur vollzogen. Nach überwiegender Ansicht in der Literatur fällt die freiberufliche Praxis bei der Insolvenz des Inhabers über den reinen Sachwert hinaus als Ganzes in die Masse.296 Vertreter dieser Auffassung haben diese auch zum neuen Recht (§ 35 InsO) aufrechterhalten. Nicht nur die Räumlichkeiten, Einrichtungen und bestehenden Rechtsbeziehungen, sondern auch immaterielle wirtschaftliche Güter, wie der Mandantenstamm sowie die sich daraus ergebenden Chancen und Möglichkeiten für den Praxisbetreiber, fallen in die Insolvenzmasse.297 Auch dieser „good will“ sei ein veräußerlicher Vermögenswert.298 Die Praxiseinrichtung falle allerdings insoweit aus dem Insolvenzbeschlag heraus, als 294 BGH NJW 1973, 98, 99 f.; 1989, 763; 1992, 737 f.; 1995, 2915 ff. 295 Jaeger-Henckel, KO, § 29 Rn. 106; Kilger/Karsten Schmidt-Schmidt, KO, § 1 D. a) bb); FG Düsseldorf, ZIP 1992, 635. 296 FK-Schmerbach, § 159 Rn. 9; K/U, KO, § 1 Rn. 78 a; Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rn. 14; MüKo-Lwowski, § 35 Rn. 507; NR-Andres, § 35 Rn. 73; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 47; Gottwald-Klopp/Kluth, § 26 Rn. 8 f.; Graf/Wunsch, ZIP 2001, 1029, 1033; Kluth, NJW 2002, 186; Pape, EWiR 1994, 1003; Schick, NJW 1990, 2359, 2360; Uhlenbruck, ZVI 2002, 49; Gerhardt, FS-Gaul, 139, 145; Uhlenbruck, FS-Henckel, 877, 878 ff.; Vallender, FS-Metzeler, 21, 26. 297 MüKo-Lwowski, § 35 Rn. 507. 298 Kluth, NJW 2002, 186, 187; Gerhardt, FS-Gaul, 139, 145. 92 sie gemäß § 811 Nr. 5 ZPO unpfändbar sei.299 Dies sei der Fall, wenn sie zur Fortführung der freiberuflichen Tätigkeit erforderlich ist.300 Für die Veräußerlichkeit spreche das Interesse der Gläubiger an einer umfassenden Verwertung des schuldnerischen Vermögens.301 Da die Praxis in vielen Fällen den wesentlichen Vermögenswert des Freiberuflers darstelle, dürfe sie den Gläubigern als Haftungsmasse nicht entzogen werden.302 Die Anerkennung der Freiberufler-GmbH in der Rechtsprechung303 lasse zudem auf eine Kommerzialisierung der Freiberufler- Tätigkeit schließen, die nicht ohne Auswirkungen auf den Insolvenzbeschlag bleiben könne.304 4. Mindermeinung lehnt Insolvenzbeschlag ab Trotz der Anerkennung der grundsätzlich freien Veräußerbarkeit der Praxis durch die Rechtsprechung und weite Teile der Literatur gibt es auch heute noch Stimmen, die den Insolvenzbeschlag der freiberuflichen Praxis ablehnen. Begründet wird dies unterschiedlich. Solange der Insolvenzschuldner berechtigt sei, die Praxis in der Insolvenz fortzuführen, sei der Insolvenzbeschlag der Praxis zu bezweifeln, so eine Ansicht.305 Hier wird also die Fortführungsmöglichkeit als Grund für die Ablehnung des Insolvenzbeschlags genannt. Dem Wunsch des Schuldners, seine freiberufliche Praxis fortzuführen, könne vom Insolvenzverwalter mit einer Freigabe der Praxis aus dem Insolvenzbeschlag entsprochen werden. Es gibt allerdings anerkanntermaßen306 keinen Anspruch des Schuldners auf Fortführung der Praxis. Die Argumentation mit der Freigabemöglichkeit setzt also entgegen der nahezu einhelligen Auffassung, dem Schuldner stehe kein Anspruch auf Fortführung zu, ein Recht des Schuldners auf Fortführung voraus. Wird aber richtigerweise ein Anspruch des Schuldners auf Fortführung abgelehnt, so kann diese Ansicht nicht überzeugen. Obwohl eine Fortführungsmöglichkeit besteht, muss die Praxis zumindest zunächst in den Insolvenzbeschlag fallen. Die Frage nach der Massezugehörigkeit der Praxis würde außerdem nach dieser Ansicht im Einzelfall zu entscheiden sein. Besitzt der Schuldner nämlich nicht mehr die berufsrechtliche Qualifikation zur Fortsetzung seiner Berufstätigkeit, soll die Praxis in diesem Fall zur Insolvenzmasse gehören. 299 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 35 Rn. 49. 300 Gerhardt, FS-Gaul, 139, 147; zustimmend: Uhlenbruck, ZVI 2002, 49, 50. 301 MüKo-Lwowski, § 35 Rn. 508. 302 MüKo-Lwowski, § 35 Rn. 509; Smid/Wehdeking, InVo 2000, 293 f. 303 BGH ZIP 1994, 844 ff. (Ärzte-GmbH); BayOblG NJW 1995, 199 (Anwalts-GmbH). 304 Gerhardt, FS-Gaul, 139, 145; Uhlenbruck, FS-Henckel, 877, 880 ff.; Vallender, FS-Metzeler, 21, 26. 305 KP-Holzer, § 35 Rn. 74. 306 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 148 Rn. 31. 93 Da die Veräußerung der Praxis ohne die Zustimmung des Insolvenzschuldners auf Grund des besonderen Vertrauensverhältnisses nicht möglich sei, soll die freiberufliche Praxis nicht massezugehörig sein, wird argumentiert.307 Es bedürfe der Einwilligung der Mandanten, um eine Praxis veräußern zu können. Deshalb solle dem Schuldner die Praxis solange überlassen bleiben, wie er die berufsrechtliche Qualifikation dafür besitze. Damit werden aber drei ganz unterschiedliche Fragen vermischt. Zuerst einmal muss nämlich festgestellt werden, ob die freiberufliche Praxis veräußerlich ist. Erst in einem nächsten Schritt sollte gefragt werden, ob bei einer Veräußerung der Praxis die Zustimmung des Schuldners erforderlich ist. In einem letzten Schritt kann sodann die Frage geklärt werden, ob die Mandanten in die Übergabe ihrer Daten an einen Praxiserwerber einwilligen müssen. Die Zugehörigkeit der freiberuflichen Praxis zur Insolvenzmasse wird von der Mindermeinung also von drei Kriterien statt von einem abhängig gemacht. Die Voraussetzungen für die Wirksamkeit der Veräußerung einer Praxis können nicht zugleich als Argumente gegen die Veräußerlichkeit dienen. Dies wäre ein Zirkelschluss. Das FG Düsseldorf hat entschieden, nur die erzielten Honorare, nicht aber die Praxis des Freiberuflers seien vom Insolvenzbeschlag erfasst.308 Dies ergebe sich aus den standesrechtlichen Einbindungen und den besonderen Berufspflichten des Anwalts.309 Der Insolvenzverwalter könne die Praxis in der Regel mangels berufsrechtlicher Qualifikation nicht fortführen. Eine Tätigkeit des Schuldners für den Insolvenzverwalter verstoße gegen Standesrecht und sei mit einem Verständnis des Rechtsanwalts als Organ der Rechtspflege nicht vereinbar. Da die Arbeitskraft des Schuldners nicht zur Insolvenzmasse gehöre, seien die Honorarforderungen des Rechtsanwalts aus seiner Tätigkeit nach Insolvenzeröffnung insolvenzfreier Neuerwerb. Auch unter Geltung der Insolvenzordnung ist die Arbeitskraft des Schuldners nicht massezugehörig. Der Neuerwerb ist jedoch nicht mehr insolvenzfrei. Vielmehr gehört er gemäß § 35 InsO in die Insolvenzmasse. Deshalb kann kein Schluss von der Frage der Massezugehörigkeit des Neuerwerbs auf die Massezugehörigkeit der Praxis des Freiberuflers gezogen werden. 5. Stellungnahme Der Ansicht des BGH und der herrschenden Lehre ist zu folgen. Die genannten Auffassungen, wonach die freiberufliche Praxis nicht vom Insolvenzbeschlag erfasst wird, sind auch aus weiteren Gründen abzulehnen. Gemäß § 1 Abs. 1 S. 1 InsO dient das Insolvenzverfahren dazu, die Gläubiger gemeinschaftlich zu befriedigen. Dazu 307 HK-Eickmann, § 35 Rn. 28. 308 FG Düsseldorf ZIP 1992, 635. 309 FG Düsseldorf ZIP 1992, 635, 636; zustimmend Simonsen/Leverenz, BRAK-Mitt. 1995, 224, 229. 94 soll das Vermögen des Schuldners verwertet werden. Die Praxis stellt in der Regel den wesentlichen Vermögenswert des Freiberuflers dar. Deshalb darf sie den Gläubigern als Haftungsmasse nicht entzogen werden. Es ist andererseits auch richtig, dass die Fortführung einer freiberuflichen Praxis durch den Schuldner durchaus vorteilhaft sein kann. Mit der Einbeziehung des Neuerwerbs in die Insolvenzmasse kann die Fortführung massemehrend wirken. Schafft der Freiberufler es, die Praxis gewinnbringend fortzuführen, kann dies auf Dauer mehr Geld einbringen als die Veräußerung der Praxis. Damit stünde den Gläubigern eventuell mehr Masse zu ihrer Befriedigung zur Verfügung. Im Interesse der Gläubiger sollte deshalb die Entscheidung, ob die Praxis veräußert oder fortgeführt wird, dem Insolvenzverwalter und nicht dem Schuldner überlassen werden. Wenn auch die Praxis in den Insolvenzbeschlag fällt, kann sie dennoch vom Insolvenzverwalter freigegeben werden. Die Entscheidung in die Hände des Insolvenzverwalters zu legen, ist damit im Interesse der Gläubiger. Dem Insolvenzverwalter ist bei der Entscheidung zwischen Fortführung und Veräußerung ein größeres Maß an Objektivität als dem Schuldner zuzutrauen. Gegen die Auffassung, die Entscheidung über die Fortführung dem Schuldner zu überlassen, spricht im Übrigen auch § 157 S. 1 InsO. Demnach entscheidet die erste Gläubigerversammlung über die vorläufige Fortführung des Schuldnerunternehmens. Daraus wird richtigerweise geschlossen, der Insolvenzverwalter habe das Unternehmen des Schuldners bis zur ersten Gläubigerversammlung fortzuführen.310 Es kann also nicht befürchtet werden, der Insolvenzverwalter werde die Praxis nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens alsbald einstellen und dieselbe veräußern. Deshalb ist richtigerweise die freiberufliche Praxis als massezugehörig zu qualifizieren und damit gemäß § 80 Abs. 1 InsO der Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis des Insolvenzverwalters unterstellt. Die Rechtsprechung zur Zulässigkeit einer Rechtsanwalts-GmbH ist mittlerweile in einer gesetzlichen Regelung umgesetzt worden.311 § 59 c BRAO normiert die Zulässigkeit einer von Rechtsanwälten betriebenen GmbH. In den §§ 59 d-m BRAO sind die Zulassungsvoraussetzungen und weitere Sonderregeln für die Rechtsanwaltsgesellschaften niedergeschrieben. Damit findet das Argument der herrschenden Meinung bezüglich der Kommerzialisierung der Freiberufler-Tätigkeit heute sogar eine Stütze im Gesetz. II. Konsequenzen Mit der Bejahung der Massezugehörigkeit der Kanzlei des selbstständigen Rechtsanwalts stellen sich weitere Fragen. Eng verknüpft mit dem Insolvenzbeschlag der Kanzlei sind die Beschlagnahmefähigkeit der Honorarforderungen des Rechtsanwalts, 310 Breutigam/Blersch/Goetsch-Blersch, § 22 Rn. 13; Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 22 Rn. 23; siehe dazu auch unter § 5 A. I., S. 111. 311 Vgl. hierzu Henssler, NJW 1999, 241 ff. 95 die Fortführung der Kanzlei, der Einsatz der Arbeitskraft des Rechtsanwalts für die Insolvenzmasse und die Problematik des Neuerwerbs. C. Honorarforderungen des Rechtsanwalts I. Beschlagnahmefähigkeit Es ist umstritten, inwieweit Honorarforderungen von Angehörigen der freien Berufe, die einer besonderen Schweigepflicht unterliegen, dem Insolvenzbeschlag unterliegen. Ein Rechtsanwalt unterliegt gemäß §§ 43 a BRAO, 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB einer Verschwiegenheitspflicht. Anknüpfungspunkt für die Frage, ob die Honorarforderungen gemäß § 35 InsO zur Insolvenzmasse zählen, ist § 851 Abs. 1 ZPO. Dieser Vorschrift zufolge sind Forderungen in Ermangelung besonderer Vorschriften nur insoweit der Pfändung unterworfen, als sie übertragbar sind. Die Pfändbarkeit einer Forderung richtet sich also nach deren Abtretbarkeit. Im Ergebnis fallen Honorarforderungen von Rechtsanwälten in den Insolvenzbeschlag. 1. Ansicht des Bundesgerichtshofs Früher vertrat der BGH die Ansicht, eine Abtretung von Honorarforderungen von Rechtsanwälten ohne die Zustimmung der Mandanten sei wegen Verstoßes gegen § 134 BGB i.V.m. § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB nichtig.312 Grund hierfür sei die den Zedenten treffende umfassende Informationspflicht nach § 402 BGB. Mit der Weitergabe der den Mandanten betreffenden Informationen an den Zessionar verstoße der Rechtsanwalt gegen die gesetzlich normierte Verschwiegenheitspflicht. Der Abtretungsvertrag sei damit nichtig. Eine Kehrtwende hat der BGH mit einer Entscheidung im Jahre 1999 vollzogen. Er entschied, dass Honorarforderungen von Steuerberatern grundsätzlich pfändbar seien. Die Honorarforderungen unterlägen damit zugleich auch dem Insolvenzbeschlag.313 Mandanten hätten zwar prinzipiell ein Interesse daran, die der beruflichen Schweigepflicht unterliegenden Daten auch im Insolvenzverfahren geschützt zu wissen. Die begrenzte Offenbarung von Daten, die zur Durchsetzung der Honorarforderung erforderlich seien, führe aber nicht zu einer übermäßigen Beeinträchtigung der Rechte des Mandanten. 312 BGH NJW 1993, 1912; 1993, 1638; 1993, 2795; 1995, 2026; 1995, 2915. 313 BGHZ 141, 173, 176.