47 mit die Justiz zu entlasten.79 Das Verbraucherinsolvenzverfahren sollte von seinem persönlichen Anwendungsbereich auf die Fälle konzentriert werden, in denen die Vorteile des Verfahrens zum tragen kommen, etwaige Nachteile aber möglichst vermieden werden.80 Damit sollte zugleich die umstrittene Frage, unter welchen Voraussetzungen auf einen (Klein-) Gewerbetreibenden die Vorschriften der §§ 304 ff. InsO Anwendung finden, geklärt werden.81 Mit der Zuordnung von aktiven und ehemaligen Kleinunternehmen zum Regelinsolvenzverfahren sollen die in der Praxis herrschenden Abgrenzungsprobleme beseitigt werden. Das Verbraucherinsolvenzverfahren soll nunmehr nur noch Schuldnern mit einer geringen Zahl von Gläubigern offen stehen. Die Insolvenz eines Freiberuflers zeichnet sich typischerweise durch ihre Komplexität aus, so dass diese Verfahren nicht als Verbraucherinsolvenzverfahren, die sich eigentlich als einfaches Verfahren darstellen sollen, abgewickelt werden können. C. Zusammenfassung § 2 Ein aktiver selbstständiger Rechtsanwalt wird dem Regelinsolvenzverfahren zugeordnet. Ein ehemals selbstständiger in der Regel auch, es sei denn, die Ausnahme nach § 304 Abs. 1 S. 2 InsO (überschaubare Vermögensverhältnisse; keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen) greift ein. In diesem Fall ist grundsätzlich der Zeitpunkt der Antragstellung maßgeblich, allerdings kann ausnahmsweise auf den Zeitpunkt der Er- öffnungsentscheidung abgestellt werden. Im Vergleich zu § 304 InsO a.F. zeigt sich, dass die Zuordnung zu den zwei Verfahrensarten insgesamt wesentlich einfacher geworden ist. Die Zuordnung des Rechtsanwalts zum Regelinsolvenzverfahren ist deshalb sinnvoll, da die Abwicklung meist sehr komplex ist. § 3 Möglichkeiten der Sanierung vor und in der Insolvenz A. Sanierung I. Einführung 1. Ziel und Mittel der Sanierung Ein möglicher Weg zur Befriedigung der Gläubiger des Insolvenzschuldners ist die Sanierung des Unternehmens. Die Insolvenzordnung nennt in § 1 S. 1 die Sanierung als gleichrangiges Verfahrensziel neben der Liquidation. Anstatt das Unternehmen 79 BT-Drucks. 14/5680, S. 30. 80 BT-Drucks. 14/5680, S. 13. 81 Vgl. zum Meinungsstand: Bork, ZIP 1999, 301 ff.; Fuchs, ZInsO 1999, 185 ff.; Munz, ZInsO 2000, 84 ff. 48 des Schuldners zu zerschlagen und den Erlös zu verteilen, kann das Unternehmen saniert und fortgeführt werden. Eine Sanierung kann bereits vor der Insolvenz vorgenommen werden. Dies hat für den Schuldner den Vorteil, dass er einen Imageschaden durch Offenbarung seines Scheiterns am Markt eventuell vermeiden kann. Allerdings wird es für den Schuldner schwierig sein, die Gläubiger dazu zu bewegen, sich an einem Moratorium zu beteiligen oder Forderungsverzichte, eventuell mit Besserungsschein, zu vereinbaren. Im vorinsolvenzlichen Stadium stehen den Gläubigern nämlich Druckmittel wie Lieferungsstopps und Einzelzwangsvollstreckungen zur Verfügung. Insbesondere Banken erweisen sich in dieser Phase oftmals als nicht kooperationswillig. Wird den Gläubigern hingegen ein Insolvenzverfahren unter Eigenverwaltung durch den Schuldner oder ein Insolvenzplan in Aussicht gestellt, so sollte zumindest ein kurzzeitiges Moratorium der wichtigsten Gläubiger oder der Erhalt eines Überbrückungskredits möglich sein.82 In einem geordneten, gerichtlich überwachten Insolvenzverfahren können dieselben Gläubiger also zu Zugeständnissen bereit sein. Im Folgenden soll deshalb auf die Sanierungsmöglichkeiten in der Insolvenz eingegangen werden.83 Eine Sanierung bietet sich in der Insolvenz meist an, weil sie Arbeitsplätze und dem Wettbewerb einen gesundeten Marktteilnehmer erhalten kann. Hinzu kommt, dass die Gläubiger bei Fortbestand eines Unternehmens regelmäßig eine höhere Quote als bei dessen Zerschlagung erhalten.84 Erfahrungsgemäß werden die ersten Schritte für eine Sanierung eines Unternehmens in der Praxis bereits im Eröffnungsverfahren unternommen.85 2. Einbindung von Banken, Lieferanten, Kunden und Arbeitnehmern Um eine Sanierung nicht zu gefährden, sollten die wichtigsten Gläubiger schon früh über die Krisensituation des Unternehmens informiert werden. So kann das Vertrauen der Banken, Lieferanten, Kunden und Arbeitnehmer erhalten bleiben.86 Der notwendige Liquiditätsbedarf muss durch die Banken gedeckt werden. In Betracht kommt neben der Vereinbarung eines Moratoriums auch die Gewährung eines Überbrükkungskredits. Stellen die Lieferanten ihre Lieferungen ein, kann der Geschäftsbetrieb nicht aufrechterhalten werden. Allerdings ist damit zu rechnen, dass Lieferanten in der Krisensituation nur noch gegen Vorkasse zur Lieferung bereit sein werden. Die meisten Un- 82 Buchalik, NZI 2000, 294, 297. 83 Siehe hierzu auch Heinrich, FS-Greiner, S. 111 ff. 84 BGH NJW 1997, 524, 525; hierzu auch Heinrich, FS-Greiner, S. 111, 113. 85 Fritsche, DZWIR 2005, 265, 277. 86 Insbesondere bietet sich die Stellung eines Eigenantrags bei drohender Zahlungunfähigkeit gemäß § 18 InsO an, siehe dazu Huntemann/Dietrich, ZInsO 2001, 13, 16. 49 ternehmen leiden aber an Zahlungsunfähigkeit und verfügen ohne ein Darlehen einer Bank nicht über ausreichende Mittel, um sich gegen Vorkasse beliefern zu lassen. Eine Abstimmung mit den Banken im Vorfeld ist deshalb unbedingt erforderlich. Kann ein Massedarlehen nicht mit den Banken vereinbart werden, sollten die Lieferanten erst nach Antragstellung von der Insolvenz informiert werden. Im Insolvenzverfahren kann sodann nach einer Lösung gesucht werden. Der (vorläufige) Insolvenzverwalter, der Schuldner und eventuell der Planersteller (falls ein Insolvenzplan erstellt wird) sollten gemeinsam versuchen, das Vertrauen der Lieferanten in die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des Unternehmens wiederherzustellen. Dabei sollte die aktuelle Situation des Unternehmens sowie die geplante Sanierung umfassend erläutert werden. Mittelfristig muss dann wieder mit Lieferantenkrediten gearbeitet werden. Um die wichtigen Kundenbeziehungen nicht zu verlieren, sollten auch diese so früh wie möglich von dem Sanierungskonzept informiert werden. Der Schuldner sollte die Kunden persönlich ansprechen oder anschreiben, um ihr Vertrauen zu erhalten. Bei einem reibungslosen Geschäftsfortgang sollte der Erhalt eines großen Teils der Kunden gewährleistet werden können. Die Insolvenz muss als Neuanfang vermittelt werden. Der Schuldner sollte seine Arbeitnehmer sofort einbinden. Sie sollten nicht nur von dem bevorstehenden Insolvenzantrag, sondern - was viel wichtiger ist - auch von dem Sanierungsvorhaben erfahren. Für die Arbeitnehmer besonders bedeutend ist die schnelle Klärung der Frage nach Auszahlung von Insolvenzgeld. Das Gesetz über das Insolvenzgeld regelt, dass die Ansprüche der Arbeitnehmer auf Lohnrückstände aus den letzten drei Monaten vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens dadurch geschützt werden, dass sie über die Bundesagentur für Arbeit von den Arbeitsagenturen beglichen werden. Eventuell muss das Insolvenzgeld durch Banken vorfinanziert werden. 3. Sanierung der Praxis eines Freiberuflers Der Erhalt des Unternehmens wird in § 1 S. 1 InsO als Verfahrensziel genannt. Dieser Unternehmensbegriff erfasst auch die Praxis eines Freiberuflers.87 Denn es besteht keine Rechtfertigung dafür, einem Freiberufler zu versagen was jedem Gewerbetreibenden offen steht: Der Versuch, durch Mehrheitsbeschluss der Gläubiger die Grundlage für eine Fortführung seiner bisherigen Praxis zu schaffen. Daher eignet sich auch die Kanzlei eines Rechtsanwalts zur Sanierung in der Insolvenz. Man kann sogar sagen, dass die Fortführung eines Unternehmens und damit auch einer freiberuflichen Praxis indirekt durch die Insolvenzordnung privilegiert wird, da 87 Jaeger-Henckel, InsO, § 35 Rn. 15; MüKo-Lwowski, InsO, § 35 Rn. 155 ff.; Kluth, NJW 2002, 186, 187; Schick, NJW 1990, 2359 ff. 50 gemäß § 35 InsO im Gegensatz zum alten Recht auch der Neuerwerb zur Insolvenzmasse gehört.88 Nach der in einem Referentenentwurf des Bundesjustizministeriums vom September 2004 geplanten Neufassung des § 35 InsO kann der Insolvenzverwalter allerdings erklären, dass das Vermögen aus der selbstständigen Tätigkeit nicht zur Insolvenzmasse gehört und Ansprüche aus dieser Tätigkeit nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden können (§ 35 Abs. 2 InsO-RefE).89 Dies lässt erkennen, dass die Fortführung einer selbstständigen Tätigkeit von der Insolvenzordnung zwar weiterhin anerkannt sein soll. Ob aber immer noch von einer Privilegierung gesprochen werden könnte, ist schwer zu sagen. Mit der Freigabe der Tätigkeit aus der Insolvenzmasse würde nämlich nicht nur eine Belastung der Insolvenzmasse mit Verbindlichkeiten vermieden, sondern auch der Zugriff auf den Gewinn, den der Schuldner mit einer solchen Tätigkeit erwirtschaftet, entzogen. Damit würde das dem § 35 InsO immanente Prinzip, dass auch der Neuerwerb des Schuldners in die Insolvenzmasse fällt, negiert. Für den Fall der Freigabe der selbstständigen Tätigkeit durch den Insolvenzverwalter wäre deshalb die Privilegierung der Fortführung nur auf anderem Wege zu begründen. Im Falle der Freigabe könnte die Privilegierung nur in der Freigabe selbst gesehen werden. Anstatt nämlich dem Schuldner die Ausübung der Tätigkeit zu untersagen – wozu der Insolvenzverwalter gemäß § 80 InsO befugt ist – könnte er durch die Freigabe die Insolvenzmasse entlasten, dem Schuldner aber seine Existenzgrundlage belassen. Es könnte nämlich durchaus sein, dass der Schuldner mit der selbstständigen Tätigkeit auf lange Sicht wieder Gewinn erwirtschaftet. Die Privilegierung wäre deshalb in der Entscheidung des Insolvenzverwalters zu sehen, statt der Schließung des Unternehmens dieses freizugeben. 4. Sanierungsinstrumente Als Sanierungsinstrument kommt neben dem in § 1 S. 1 InsO ausdrücklich genannten Insolvenzplan die Eigenverwaltung gemäß §§ 270 ff. InsO in Betracht. Die Eigenverwaltung wird nicht immer ausdrücklich als Sanierungsinstrument genannt, jedoch wird richtigerweise die Auffassung vertreten, dass die Eigenverwaltung, richtig instrumentalisiert und angewandt, ein wichtiges Sanierungsinstrument der InsO werden kann.90 Durch das Insolvenzrechtsänderungsgesetz 2001 hat sich auch die Streitfrage erledigt, ob die Eigenverwaltung nur bei einer Unternehmensinsolvenz zulässig und bei Insolvenz eines Freiberuflers ausgeschlossen ist.91 Die Änderung des § 304 InsO im Jahre 2001 führt dazu, dass für den Freiberufler regelmäßig das Regelinsolvenzver- 88 So Huhn, Eigenverwaltung, Rn. 136; Uhlenbruck, FS-Henckel, S. 877 ff., 888. 89 Referentenentwurf eines Gesetzes zur Änderung der Insolvenzordnung, des Kreditwesengesetzes und anderer Gesetze, abgedruckt in: ZVI 2004, Beilage 3. 90 Buchalik, NZI 2000, 294, 295. 91 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 270 Rn. 3. 51 fahren in Betracht kommt. Damit greift § 312 Abs. 3 InsO, der die Eigenverwaltung für das Verbraucherinsolvenzverfahren ausschließt, in der Regel nicht ein. 5. Eigenverwaltung für Freiberufler Bei einem Freiberufler eignet sich die Eigenverwaltung insbesondere deshalb, weil auf diese Weise der wirtschaftliche Wert der Praxis erhalten bleiben kann.92 Unter Freiberufler wird im folgenden die in § 18 Abs. 1 Nr. 1 EStG genannte freie, selbstständig ausgeübte Berufstätigkeit der Rechtsanwälte, Notare, Steuerberater, Wirtschaftsprüfer, Ärzte, Zahnärzte, Architekten und ähnlicher Berufe verstanden. Freiberufliche Praxen sind dadurch gekennzeichnet, dass sie mit der persönlichen Qualifikation des Inhabers untrennbar verbunden sind. Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen dem Freiberufler und seinen Klienten erfordert es, dass der Freiberufler selbst die Praxis fortführt.93 Nur so kann der Kundenstamm effizient verwertet werden. Die Vertrauensbeziehung besteht nämlich nur zu dem Freiberufler und nicht zu einem (vorläufigen) Insolvenzverwalter. Außerdem besitzt der (vorläufige) Insolvenzverwalter meist nicht die erforderliche berufliche Qualifikation, die Praxis fortzuführen.94 Der Sachwalter kann überwachen und kontrollieren, dass die nötigen Veränderungen in Betriebsstruktur und –ablauf vorgenommen werden.95 Aus diesen Gründen bietet sich die Eigenverwaltung bei Freiberuflern in besonders hohem Maße an. II. Ursachen- und Schwachstellenanalyse Der erste Schritt zur Feststellung der Sanierungsfähigkeit einer freiberuflichen Praxis ist die Durchführung einer Ursachen- und Schwachstellenanalyse. Die Gründe für die Insolvenz des Freiberuflers geben Aufschluss über die Sanierungsfähigkeit. Ein Entscheidung für einen Sanierungsversuch sollte immer auf zwei Faktoren beruhen: der Ursachen- und Schwachstellenanalyse und der Bereitschaft aller Beteiligten, an der Rettung des Unternehmens mitzuwirken. Die Bereitschaft der Beteiligten zur Mitwirkung lässt sich durch eine Befragung ermitteln. Hierfür muss der Freiberufler die geeignete Art wählen. Er sollte am besten in der Lage sein einzuschätzen, ob die Befragung persönlich, telefonisch oder per Brief durchgeführt werden sollte. Dies hängt also von individuellen Gegebenheiten ab. Eine betriebswirtschaftliche Ursachen- und Schwachstellenanalyse muss sich in einem ersten Schritt mit der Frage befassen, ob der Grund für die Krise in dem Kanzlei- 92 Pape, Kölner Schrift II, 895, 899. 93 Uhlenbruck, FS-Henckel, S. 877, 878; für kleine Betriebe allgemein: Huhn, Eigenverwaltung, Rn. 1267. 94 Uhlenbruck, FS-Henckel, S. 877, 889; Schick, NJW 1990, 2359, 2361. 95 Uhlenbruck-Uhlenbruck, InsO, § 270 Rn. 6. 52 betrieb oder in dem privaten Konsumverhalten des Rechtsanwalts begründet liegt. Trifft letzteres alleine zu, so ist eine umfassende betriebswirtschaftliche Analyse entbehrlich. Der Rechtsanwalt muss nun seine persönlichen Ausgaben, Fixkosten und Geldanlagen reduzieren oder sonstige Maßnahmen zur Kosteneinsparung im privaten Bereich treffen. Der Grund wird allerdings selten ausschließlich im privaten Bereich liegen. Sobald die Insolvenz in dem Kanzleibetrieb (mit-)begründet liegt, muss die Analyse sich auch mit den Marktverhältnissen befassen. Besteht grundsätzlich ein Bedarf für die von dem Rechtsanwalt angebotenen Dienstleistungen, so muss geprüft werden, welche Maßnahmen zur Verbesserung getroffen werden können. In Betracht kommt zum Beispiel die Einschränkung des Tätigkeitsfeldes, eine Fortbildung oder auch die Verlagerung des Kanzleistandorts, um einen anderen Mandantenstamm anzusprechen. Bei Rechtsanwälten kann man nicht von einer Marktsättigung im betriebswirtschaftlichen Sinne sprechen, deshalb ist hier kein Schluss von der Gesamtzahl der Rechtsanwälte in Deutschland auf einen Bedarf für die Dienstleistungen des insolventen Rechtsanwalts zulässig. Liegen die Fixkosten wie Miete, Energiekosten und Lohn- und Lohnnebenkosten zu hoch, müssen diese, eventuell durch Verlegung der Kanzleiräume, Änderung der Betriebsorganisation und Kündigungen von Arbeitnehmern gesenkt werden. Die Ressourcen der Kanzlei müssen zudem analysiert werden. Bei einer Kanzlei kann es insbesondere zwei Schwachstellen geben: die Qualifikation und Motivation der Mitarbeiter sowie die Überalterung der Kanzleieinrichtung. Am Ende der Ursachen- und Schwachstellenanalyse steht die Entscheidung über die Sanierung. Wird die Entscheidung für die Sanierung getroffen, sollte das geeignete Sanierungsinstrument gewählt werden. Im Folgenden werden die Sanierungsinstrumente Eigenverwaltung und Insolvenzplan allgemein, aber auch in Bezug auf den Rechtsanwalt untersucht. B. Eigenverwaltung I. Die Eigenverwaltung als Sanierungsinstrument 1. Einführung durch den Gesetzgeber und dessen Ziele Die Regelung der Eigenverwaltung wurde in der am 1.1.1999 in Kraft getretenen InsO erstmals in das deutsche Recht eingeführt. Mit dieser Neuregelung folgte der Gesetzgeber amerikanischem Vorbild.96 Die Eigenverwaltung ist dem US-amerikanischen Rechtsinstitut des debtor in possession (Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis verbleibt beim Schuldner) angenähert.97 Daneben stand das Vergleichsverfahren nach der VerglO Pate.98 Der Gesetzgeber begründete die Einführung der Eigenverwaltung 96 MüKo-Wittig, InsO, vor § 270 Rn. 11 ff; Schlegel, Eigenverwaltung, S. 38; Smid, Grundzüge, S. 430; Vallender, WM 1998, 2129, 2130.