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Christine Maria Koch, Einordnung des Rechtsanwalts in Verbraucher- oder Regelinsolvenzverfahren in:

Christine Maria Koch

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts, page 41 - 46

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4047-8, ISBN online: 978-3-8452-1177-0 https://doi.org/10.5771/9783845211770

Series: Schriften zum Insolvenzrecht, vol. 30

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41 C. Zusammenfassung § 1 Für den Rechtsanwalt kommen als Insolvenzgründe Zahlungsunfähigkeit und drohende Zahlungsunfähigkeit in Betracht. Ein früher Eigenantrag des Rechtsanwalts verbessert die Chancen einer Sanierung. Seit 2001 nahm die Zahl der Insolvenzen von Rechtsanwälten um durchschnittlich 15 Prozent pro Jahr zu. Im Rekordjahr 2004 wurden 47 Insolvenzverfarhen eröffnet. Insolvenzursachen sind im Wesentlichen Privatausgaben und Missmanagement. Die Vermischung der Vermögenssphären ist eine typisches Phänomen bei Freiberuflern. In der Praxis ist die genaue Feststellung der Ursachen von entscheidender Bedeutung für den voraussichtlichen Erfolg einer Sanierung. § 2 Verbraucher- oder Regelinsolvenzverfahren A. Einordnung des Rechtsanwalts in Verbraucher- oder Regelinsolvenzverfahren I. Einleitung Ob ein Rechtsanwalt den Regelungen des Verbraucher- oder des Regelinsolvenzverfahrens unterliegt, hängt von einer Reihen von Umständen ab. Es ist einhellige Ansicht, dass Freiberufler auch vom (Klein-) Unternehmensbegriff umfasst werden.44 Bei dem hier untersuchten selbstständig tätigen Rechtsanwalt ist in einem ersten Schritt danach zu differenzieren, ob der Rechtsanwalt im maßgeblichen Zeitpunkt45 noch eine selbstständige Tätigkeit ausübt. Bedeutung erlangt die Zuordnung zum Verfahrenstyp unter anderem im Hinblick auf § 312 Abs. 3 InsO. Danach besteht im Verbraucherinsolvenzverfahren nicht die Möglichkeit der Eigenverwaltung nach §§ 270 ff. InsO und der Vorlage eines Insolvenzplans (§§ 217 ff. InsO). Die Erlangung der Restschuldbefreiung (§§ 286 ff. InsO) steht hingegen offen. Für die Zuordnung eines selbstständig Tätigen in das Regelinsolvenzverfahren ist es ohne Bedeutung, ob die Verbindlichkeiten aus seiner geschäftlichen oder privaten Sphäre stammen.46 44 MüKo-Ott, InsO, § 304 Rn. 47; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 304 Rn. 1; Uhlenbruck, FS- Henckel, S. 877, 891. 45 S. dazu unter III., S. 44. 46 Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 304 Rn. 5 42 II. Abgrenzungskriterium: aktiver oder ehemals selbstständig tätiger Rechtsanwalt 1. Aktiver Rechtsanwalt § 304 Abs. 1 S. 1 InsO legt mit einer Negativabgrenzung fest, dass eine natürliche Person, die selbstständig tätig ist, nicht in den Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens fällt.47 Der BGH hat dieses Verständnis des § 304 Abs. 1 S. 1 InsO im Jahre 2003 ausdrücklich bestätigt48: „Ein Schuldner, der im Zeitpunkt der Antragstellung noch eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, fällt weder unter Satz 1 noch unter Satz 2“49 (des § 304 InsO). Die Literatur ist einhellig derselben Ansicht.50 Die Zuordnung aktiver Rechtsanwälte zum Regelinsolvenzverfahren bringt den Vorteil, dass sie einen Antrag auf Anordnung der Eigenverwaltung stellen und einen Insolvenzplan vorlegen können.51 2. Umfang der Tätigkeit Der Ausschluss vom Verbraucherinsolvenzverfahren ist anders als noch unter Geltung des § 304 InsO a.F.52 unabhängig davon, ob die selbstständige Tätigkeit geringfügig ist oder nicht. Aus der Nichtanwendung des § 304 Abs. 1 S. 2 InsO auf selbstständig tätige natürliche Personen folgt zudem, dass auch die Überschaubarkeit der Vermögensverhältnisse und fehlende bestehende Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bei der Zuordnung außer Betracht bleiben. Das gesetzgeberische Ziel bei der Neuregelung war es, Abgrenzungsschwierigkeiten zu vermeiden.53 Deshalb ist es unerheblich, ob die selbstständige Tätigkeit nur eine Nebentätigkeit darstellt.54 Übt der Schuldner eine abhängige und eine selbstständige Tätigkeit aus, ist es also unerheblich, welche der Tätigkeiten sein Hauptberuf ist.55 Das Gesetz fordert nämlich, dass der Schuldner gar „keine selbstständige Tätigkeit ausübt“. Auch der nebenberuflich 47 Vgl. dazu auch BT-Drucks. 14/5680, S. 30. 48 BGH NZI 2003, 105. 49 BGH NZI 2003, 105. 50 Braun-Buck, § 304 Rn. 12, 15; KP-Wenzel, § 304 Rn. 13; FK-Kohte, § 304 Rn. 10; Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 6; Fuchs, NZI 2002, 239, 240; Grote, Der Deutsche Rechtspfleger 2000, 521, 522; Vallender, NZI 2001, 561, 563. 51 So für den Kleinunternehmer allgemein: Vallender, NZI 2001, 561, 563. 52 § 304 InsO a.F. lautete: (1) Ist der Schuldner eine natürliche Person, die keine oder nur eine geringfügige selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, so gelten für das Verfahren die allgemeinen Vorschriften, soweit in diesem Teil nichts anderes bestimmt ist. (2) Eine selbständige wirtschaftliche Tätigkeit ist insbesondere dann geringfügig im Sinne des Absatzes 1, wenn sie nach Art oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert. 53 BT-Drucks. 14/5680, S. 30. 54 AG Hamburg, NZI 2004, 675; KP-Wenzel, § 304 Rn. 14; Sinz/Wegener/Hefermehl, Verbraucherinsolvenz, S. 6. 55 KP-Wenzel, § 304 Rn. 14. 43 selbstständig Tätige übt eine selbstständige wirtschaftliche Tätigkeit im Sinne des § 304 Abs.1 InsO aus, dies ist unabhängig vom Umfang der selbstständigen Tätigkeit.56 Selbst wenn die neben einer abhängigen Beschäftigung ausgeübte selbstständige Tätigkeit nur einen sehr geringen Umfang hat und nur wenige Gläubiger aus dieser Tätigkeit Forderungen haben, wird demnach über das Vermögen des Schuldners das Regelinsolvenzverfahren eröffnet.57 Insofern sind der Wortlaut des Gesetzes und der Wille des Gesetzgebers eindeutig. 3. Ehemals selbstständig tätiger Rechtsanwalt Ehemalige Kleinunternehmer sind grundsätzlich aus dem Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens ausgeschlossen (§ 304 Abs. 1 S. 1 InsO). Dies gilt auch für ehemals nebenberuflich selbstständig Tätige.58 Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht § 304 Abs. 1 S. 2 InsO für diejenigen Schuldner, deren Vermögensverhältnisse überschaubar sind und gegen die keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen bestehen. Die Begründung des Gesetzgebers für die Einbeziehung in das Verbraucherinsolvenzverfahren ist, dass die Verschuldungsstruktur der von Verbrauchern ähnelt.59 a.) Überschaubarkeit der Vermögensverhältnisse § 304 Abs. 2 InsO definiert die Vermögensverhältnisse als überschaubar, wenn der Schuldner zum Zeitpunkt der Antragstellung weniger als 20 Gläubiger hat. Die Zahl von 20 Gläubigern wurde vor dem Hintergrund gewählt, dass eine größere Anzahl Gläubiger eine einvernehmliche Schuldenbereinigung erschwert.60 Der Wortlaut des § 304 Abs. 2 InsO ist eindeutig: ab genau 20 Gläubigern sind die Vermögensverhältnisse des Schuldners nicht mehr überschaubar. Die Vermögensverhältnisse des Schuldners können allerdings auch bei weniger als 20 Gläubigern aus sonstigen Gründen nicht überschaubar sein. Das Insolvenzgericht kann in diesem Fall das Regelinsolvenzverfahren eröffnen.61 Unüberschaubar sind die Vermögensverhältnisse aus sonstigen Gründen zum Beispiel nach einhelliger Ansicht, wenn Anfechtungssachverhalte vorliegen.62 Entscheidend ist, ob die Verschuldungsstruktur nach ihrem Gesamterscheinungsbild den Verhältnissen eines Schuld- 56 AG Hamburg, NZI 2004, 675. 57 KP-Wenzel, § 304 Rn. 14. 58 AG Hamburg, NZI 2004, 675. 59 BT-Drucks. 14/5680, S. 30. 60 BT-Drucks. 14/5680, S. 30. 61 LG Göttingen, NZI 2002, 322 f.; AG Göttingen, ZInsO 2002, 147, 148. 62 BT-Drucks. 14/5680, S. 30; Graf-Schlicker/Remmert, NZI 2001, 569, 570; FK-Kohte, § 304 Rn. 37; KP-Wenzel, § 304 Rn. 18. 44 ners entspricht, der in das Regelinsolvenzverfahren fällt.63 Die Überschaubarkeit der Vermögensverhältnisse ist objektiv zu bestimmen64; das Insolvenzgericht entscheidet in freier Überzeugung.65 Auch wenn die selbstständige Tätigkeit des Schuldners lange zurückliegt, ist das Regel-Insolvenzverfahren zu eröffnen.66 Die Verschuldungsstruktur eines ehemals selbstständig tätigen Rechtsanwalts, der mit seinem Vermögen für die Verbindlichkeiten haftet, die er in seiner Kanzlei begründet hat, wird dabei im Zweifel der eines Unternehmers entsprechen. b.) Keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen Die Anwendung der Regelungen über das Verbraucherinsolvenzverfahren ist des Weiteren ausgeschlossen, wenn noch irgendeine Forderung aus einem Arbeitsverhältnis offen ist, § 304 Abs. 1 S. 2 InsO. Der Terminus „Verbindlichkeiten aus Arbeitsverhältnissen“ ist nach dem Willen des Gesetzgebers weit zu verstehen.67 Hierzu zählen deshalb neben Forderungen der (ehemaligen) Arbeitsnehmer selbst beispielsweise rückständige Sozialversicherungsbeiträge68, rückständige Lohnsteuer69 oder die gemäß § 187 SGB III auf die Bundesagentur für Arbeit übergegangenen Ansprüche wegen Insolvenzgeldzahlung.70 Hat der ehemals selbstständig tätige Rechtsanwalt also Mitarbeiter beschäftigt und deshalb eine dieser genannten Forderungen gegen sich begründet, fällt er auch dann aus dem Anwendungsbereich des Verbraucherinsolvenzverfahrens, wenn seine Vermögensverhältnisse überschaubar sind. III. Maßgeblicher Zeitpunkt für § 304 InsO 1. Ausgangspunkt Der maßgebliche Zeitpunkt für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Regelinsolvenzverfahren ist umstritten. § 304 Abs. 2 InsO stellt für die Anzahl der Gläubiger 63 LG Göttingen, NZI 2002, 322 f.; AG Göttingen, ZInsO 2002, 147, 148; KP-Wenzel, § 304 Rn. 18; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 304 Rn. 17. 64 BGH NZI 2003, 647; LG Göttingen, NZI 2002, 322 f.; MüKo-Ott, InsO, § 304 Rn. 66. 65 AG Göttingen, ZVI 2002, 25. 66 KP-Wenzel, § 304 Rn. 17; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 304 Rn. 16; Fuchs, NZI 2002, 239, 241.; a.A. Kohte, ZInsO 2002, 53, 56. 67 BT-Drucks. 14/5680, S. 30. 68 AG Köln ZVI 2002, 69; MüKo-Ott, InsO, § 304 Rn. 66; KP-Wenzel, § 304 Rn. 16; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 304 Rn. 23; Pape, ZVI 2002, 225, 229; a.A. LG Köln, NZI 2002, 505, 506; Kohte, ZInsO 2002, 53, 57 ff. 69 KP-Wenzel, § 304 Rn. 16; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 304 Rn. 23; Fuchs, NZI 2002, 239, 242; a.A. LG Düsseldorf, NZI 2004, 160; LG Köln, NZI 2002, 505, 506; Becker, ZVI 2002, 100, 102. 70 LG Halle, DZWIR 2003, 86; BT-Drucks. 14/5680, S. 30; Breutigam/Blersch/Goetsch-Fluck, § 304 Rn. 29; KP-Wenzel, § 304 Rn. 16; a.A. FK-Kohte, § 304 Rn. 44 ff. 45 auf den Zeitpunkt der Antragstellung ab. § 304 Abs. 2 InsO lautet: „Überschaubar sind die Vermögensverhältnisse im Sinne von Absatz 1 Satz 2 nur, wenn der Schuldner zu dem Zeitpunkt, zu dem der Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens gestellt wird, weniger als 20 Gläubiger hat.“ Damit wollte der Gesetzgeber den Streit um den maßgeblichen Zeitpunkt, der vor dem In-Kraft-Treten des Insolvenzrechtsänderungsgesetzes herrschte, im Interesse der Rechtssicherheit entscheiden.71 Der Wortlaut ist insofern eindeutig. Deshalb ist unproblematisch, auf welchen Zeitpunkt für die Überschaubarkeit der Vermögensverhältnisse abzustellen ist. Der maßgebliche Zeitpunkt hierfür ist der Zeitpunkt des Antrags auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens.72 Umstritten ist jedoch, wie eine Änderung der Verhältnisse zu behandeln ist. 2. Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung Es wird vertreten, für die Einordnung in die richtige Verfahrensart sei nur auf den Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung abzustellen.73 Stelle sich nämlich nach der Antragstellung heraus, dass die Vermögensverhältnisse unüberschaubar sind oder ändere sich die Zahl der Gläubiger, wäre die endgültige Einordnung in eine Verfahrensart unbefriedigend.74 Deshalb solle bei der Antragstellung eine vorläufige Einordnung stattfinden, die bei einer Veränderung der Verhältnisse bis zur Eröffnung korrigiert werden könne.75 Nur so sei das gesetzgeberische Ziel zu erreichen, über das Vermögen von ehemals selbstständig Tätigen das Verbraucherinsolvenzverfahren nur zu eröffnen, wenn die Vermögensverhältnisse überschaubar sind. Das Verbraucherinsolvenzverfahren als vereinfachtes Verfahren solle schließlich nur dann durchgeführt werden, wenn die Voraussetzungen hierfür tatsächlich vorliegen. Da in § 304 Abs. 1 S. 2 InsO ein Zeitpunkt für die Entscheidung über die richtige Verfahrensart nicht genannt ist, müsse die einmal gewählte Einordnung nicht als endgültig erachtet werden.76 3. Zeitpunkt der Antragstellung Hiergegen wird argumentiert, dass der Gesetzgeber den zu § 304 InsO a.F. herrschenden Streit um den maßgeblichen Zeitpunkt entscheiden wollte. Die Entscheidung des Insolvenzgerichts bei Antragstellung müsse im Interesse der Rechtssicherheit endgültig sein.77 Das Insolvenzgericht habe im Zeitpunkt der Antragstellung endgültig zu 71 Vgl. BT-Drucks. 14/5680, S. 30. 72 FK-Kohte, § 304 Rn. 34; KP-Wenzel, § 304 Rn. 19; Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 304 Rn. 21. 73 Fuchs, NZI 2002, 239, 242 ff.; ähnlich: Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 304 Rn. 35 ff. 74 Fuchs, NZI 2002, 239, 243. 75 Fuchs, NZI 2002, 239, 244. 76 Uhlenbruck-Vallender, InsO, § 304 Rn. 21. 77 KP-Wenzel, § 304 Rn. 19. 46 entscheiden, ob ein Regelinsolvenzverfahren eröffnet werden könne oder die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen des Verbraucherinsolvenzverfahrens zu beachten seien.78 4. Lösung Die letztgenannte Ansicht hat den Vorteil, dass der Schuldner im Zeitpunkt der Antragstellung darauf hingewiesen werden kann, ob er die gemäß § 305 InsO erforderlichen Unterlagen einzureichen hat. Die Einordnung wird vom Insolvenzgericht früh vorgenommen und kann daher als förderlich für die Rechtssicherheit betrachtet werden. Der Gesetzgeber hat mit der Änderung des § 304 InsO aber auch bezweckt, nur noch diejenigen (ehemals) Selbstständigen zum Verbraucherinsolvenzverfahren zuzulassen, deren Vermögensverhältnisse tatsächlich überschaubar sind. Das Insolvenzgericht muss deshalb gegebenenfalls im Rahmen seiner Amtsermittlungspflicht gemäß § 5 InsO umfangreiche Ermittlungen anstellen. Die Entscheidung über die Zuordnung erfolgt also in einem solchen Fall später. Für den Fall, dass der Schuldner in seinem Antrag falsche Angaben macht oder sich die Verhältnisse des Schuldners nachträglich ändern, er also trotz einer komplizierten Verschuldensstruktur unwiderruflich dem Verbraucherinsolvenzverfahren zugeordnet wurde, ist die endgültige Einordnung tatsächlich unbefriedigend. Der Auffassung, die Einordnung solle bei Antragstellung erfolgen, ist dennoch zu folgen. Um eine Rechtsunsicherheit zu vermeiden, muss der Schuldner bereits bei Antragstellung wissen, welche Verfahrensart für ihn Geltung hat. Allerdings sollte eine Möglichkeit bestehen, in besonderen Fällen Ausnahmen machen zu können. Insofern ist den Vertretern der erstgenannten Ansicht zuzustimmen, wenn sie in bestimmten Fällen eine Korrekturmöglichkeit fordern. Dazu ist es aber nicht notwendig, bei Antragstellung nur eine vorläufige Entscheidung zu treffen. Diesem Anliegen ist auch dann gedient, wenn bei Antragstellung eine Einordnung stattfindet, die gegebenenfalls im Eröffnungsbeschluss korrigiert werden kann. Es ist daher als ausreichend zu erachten, wenn für Einzelfälle die Möglichkeit einer Änderung der Einordnung im Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung besteht. Die Einordnung im Zeitpunkt der Antragstellung ist deshalb als grundsätzlich endgültig, änderbar nur unter besonderen Umständen, anzusehen. B. Vergleich zu § 304 InsO a.F. Mit der Neufassung des § 304 InsO im Jahre 2001 verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die Abgrenzungsprobleme, die unter § 304 InsO a.F. bestanden, zu beseitigen und da- 78 KP-Wenzel, § 304 Rn. 19.

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Zusammenfassung

Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.