Schriften zum Insolvenzrecht
Herausgegeben von
Prof. Dr. Ulrich Ehricke, Universität zu Köln und
Prof. Dr. Christoph Paulus, Humboldt-Universität zu Berlin
Band 30
Christine Maria Koch
Die Insolvenz des
selbstständigen Rechtsanwalts
Nomos
1. Auflage 2008
© Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2008. Printed in Germany. Alle Rechte,
auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und
der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier.
Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in
der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten
sind im Internet über http://www.d-nb.de abrufbar.
Zugl.: Köln, Univ., Diss., 2007
ISBN 978-3-8329-4047-8
5
Vorwort
Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2005/2006 von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität zu Köln als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Dezember 2005 berücksichtigt werden.
Ich danke meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Hanns Prütting für die Betreuung der
Arbeit. Herrn Prof. Dr. Ulrich Ehricke, LL.M. danke ich für die zügige Zweitbegutachtung sowie die Aufnahme der Arbeit in die Reihe „Schriften zum Insolvenzrecht“.
Für die vielfältige Unterstützung im Rahmen der Erstellung dieser Dissertation danke
ich meiner Schwester, Britta Neumann, meinem Großvater Vizepräsident des Bundesarbeitsgerichts a.D. Dr. Dirk Neumann sowie Marthe-Marie Stemper und Isabel Michaelis, LL.M.
Ganz herzlich danken möchte ich meinen Eltern, Annegret Neumann und Richter am
Amtsgericht Ralph Neumann, die mir jederzeit allen erdenklichen Beistand leisteten.
Besonders danke ich meinem Mann Dr. Thomas Koch.
Köln, im März 2008 Christine Koch
7
Inhaltsübersicht
Abkürzungsverzeichnis 25
1 Vorbemerkungen 31
2 Insolvenzrechtlicher Teil 33
§ 1 Insolvenzgründe und Insolvenzursachen 33
§ 2 Verbraucher- oder Regelinsolvenzverfahren 41
§ 3 Möglichkeiten der Sanierung vor und in der Insolvenz 47
§ 4 Der Insolvenzbeschlag und der Umfang der Insolvenzmasse 86
§ 5 Fortführung der Kanzlei 111
§ 6 Probleme bei der Fortführung 138
§ 7 Freigabe der Kanzlei durch den Insolvenzverwalter 161
§ 8 Veräußerung der Kanzlei durch den Insolvenzverwalter 172
§ 9 Unterhalt des Insolvenzschuldners 188
§ 10 Die Altersvorsorge des Rechtsanwalts in der Insolvenz 203
3 Berufsrechtlicher Teil 227
§ 11 Die Schweigepflicht des Rechtsanwalts 227
§ 12 Die Zulassung des Rechtsanwalts 239
§ 13 Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler 266
4 Schlussbemerkungen 279
Literaturverzeichnis 285
9
Inhaltsverzeichnis
1 Vorbemerkungen 31
2 Insolvenzrechtlicher Teil 33
§ 1 Insolvenzgründe und Insolvenzursachen 33
A. Insolvenzgrund als Eröffnungsvoraussetzung 33
I. Tatbestand der Zahlungsunfähigkeit 33
1. Definition der Zahlungseinstellung 33
a.) Dauer der Zahlungseinstellung 33
b.) Wegfall des Merkmals der Wesentlichkeit 34
c.) Fälligkeit der Verbindlichkeiten 35
d.) Erkennbarkeit nach außen 35
e.) Objektive Zahlungsunfähigkeit entscheidend 36
f.) Maßgeblicher Zeitpunkt 36
2. Indizien für die Zahlungseinstellung durch einen Rechtsanwalt 36
II. Drohende Zahlungsunfähigkeit 36
1. Förderung der Sanierungschancen 36
2. Vorteile eines frühen Eigenantrags 37
3. Voraussetzungen 37
B. Ursachen für die Insolvenz 38
I. Statistik 38
II. Ursachen 39
1. Exogene und endogene Ursachen 39
2. Ursachen für die Insolvenz von Freiberuflern 39
3. Gründe für die Ursachenermittlung 40
C. Zusammenfassung § 1 41
§ 2 Verbraucher- oder Regelinsolvenzverfahren 41
A. Einordnung des Rechtsanwalts in Verbraucher- oder
Regelinsolvenzverfahren 41
I. Einleitung 41
II. Abgrenzungskriterium: aktiver oder ehemals selbstständig tätiger
Rechtsanwalt 42
1. Aktiver Rechtsanwalt 42
2. Umfang der Tätigkeit 42
3. Ehemals selbstständig tätiger Rechtsanwalt 43
10
a.) Überschaubarkeit der Vermögensverhältnisse 43
b.) Keine Forderungen aus Arbeitsverhältnissen 44
III. Maßgeblicher Zeitpunkt für § 304 InsO 44
1. Ausgangspunkt 44
2. Zeitpunkt der Eröffnungsentscheidung 45
3. Zeitpunkt der Antragstellung 45
4. Lösung 46
B. Vergleich zu § 304 InsO a.F. 46
C. Zusammenfassung § 2 47
§ 3 Möglichkeiten der Sanierung vor und in der Insolvenz 47
A. Sanierung 47
I. Einführung 47
1. Ziel und Mittel der Sanierung 47
2. Einbindung von Banken, Lieferanten, Kunden und Arbeitnehmern 48
3. Sanierung der Praxis eines Freiberuflers 49
4. Sanierungsinstrumente 50
5. Eigenverwaltung für Freiberufler 51
II. Ursachen- und Schwachstellenanalyse 51
B. Eigenverwaltung 52
I. Die Eigenverwaltung als Sanierungsinstrument 52
1. Einführung durch den Gesetzgeber und dessen Ziele 52
2. Sanierung durch Eigenverwaltung 54
II. Voraussetzungen für die Eigenverwaltung 55
1. Antrag des Schuldners 55
a.) Persönlicher Anwendungsbereich 55
b.) Antrag 56
2. Zustimmung des Gläubigers gemäß § 270 Abs. 2 Nr. 2 InsO 56
a.) Bedingungen 56
b.) Gläubigerantrag nach Schuldnerantrag 57
c.) Mehrere Gläubigeranträge nach § 14 InsO 58
3. Anordnung durch das Insolvenzgericht 59
a.) Voraussetzungen 59
aa.) Keine Verzögerung des Verfahrens 59
bb.)Keine sonstigen Nachteile für die Gläubiger 59
b.) Darlegungslast des Schuldners 61
c.) Anordnung vor der ersten Gläubigerversammlung 62
d.) Anordnung einer vorläufigen Eigenverwaltung 62
4. Aufhebung der Eigenverwaltung 63
III. Zulässigkeit der Eigenverwaltung bei einem Rechtsanwalt 64
11
1. Erhaltung der Zulassung 65
2. Sachwalter und Berufsgeheimnis 65
IV. Die Verbindung mit einem Insolvenzplan 67
1. Allgemeine Vorteile einer Verbindung 67
2. Risiko bei einer Verbindung 67
3. Insbesondere: Vorteile einer Verbindung für einen Rechtsanwalt 68
V. Vorteile und Risiken der Eigenverwaltung bei einem Rechtsanwalt 68
1. Allgemeine Kritik an der Eigenverwaltung 68
2. Würdigung der Kritik bezogen auf den Rechtsanwalt 69
VI.Stellung von Schuldner und Sachwalter und die Gefahr von
Kompetenzkonflikten 72
1. Rechtsstellung des Schuldners 72
2. Rechtsstellung des Sachwalters 72
3. Mögliche Kompetenz- und Interessenkonflikte 73
4. Konfliktpotenzial bei einem Rechtsanwalt mit Sachwalter 74
C. Insolvenzplan 74
I. Der Insolvenzplan als Sanierungsinstrument 74
1. Einleitung 74
a.) Bedeutung und Begriff des Insolvenzplans 74
b.) Vorteile für Gläubiger und Schuldner 75
c.) Insbesondere: prepackaged plan 75
d.) Problem Sanierungsgewinn 76
aa.) Bedeutung des Sanierungsgewinns 76
bb.)Schreiben des BMF v. 27.3.2003 77
cc.) Die Wirkung des Schreibens und die Kritik in der Literatur 78
dd.)Planbestätigung als maßgeblicher Zeitpunkt für die Entstehung des Sanierungsgewinns 79
ee.) Lösungsmöglichkeit: Verzicht des Finanzamts 79
2. Recht zur Vorlage eines Insolvenzplans 79
3. Inhalt 80
a.) Darstellender Teil 80
b.) Gestaltender Teil 80
c.) Anlagen 81
4. Gruppenbildung 81
5. Prüfung durch das Insolvenzgericht 82
6. Abstimmung über den Insolvenzplan 82
7. Bestätigung durch das Insolvenzgericht 82
8. Gestaltungswirkung 83
II. Insolvenzplan und Rechtsanwaltszulassung 84
D. Zusammenfassung § 3 85
§ 4 Der Insolvenzbeschlag und der Umfang der Insolvenzmasse 86
12
A. Einleitung 86
I. Der Insolvenzbeschlag 86
II. Die Insolvenzmasse 87
III. Soll- und Ist-Masse 87
IV. Die Reichweite des Insolvenzbeschlags bei einem Rechtsanwalt 88
1. Allgemeines 88
2. Die Mandantengelder und das Anderkonto 88
B. Kanzlei als Massebestandteil 90
I. Veräußerbarkeit der Kanzlei 90
1. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts 90
2. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs 90
3. Die heute herrschende Meinung 91
4. Mindermeinung lehnt Insolvenzbeschlag ab 92
5. Stellungnahme 93
II. Konsequenzen 94
C. Honorarforderungen des Rechtsanwalts 95
I. Beschlagnahmefähigkeit 95
1. Ansicht des Bundesgerichtshofs 95
2. Literaturmeinung 96
3. Stellungnahme 97
II. Vereinbarkeit mit Schweigepflicht 97
D. Neuerwerb 99
I. Umfang 99
1. Einführung 99
2. Umfang 99
II. Anwendung des § 114 InsO auf Selbstständige 100
1. Einführung in das Problem 100
2. Wortlaut 100
3. Normzweck 101
4. Systematik 102
5. Stellungnahme und Konsequenzen 102
E. Arbeitskraft und Insolvenzbeschlag 103
I. Verpflichtung zur Mitarbeit 103
1. Arbeit für die Masse 104
a.) Arbeitskraft als Massebestandteil 104
b.) Mindermeinung: Arbeitspflicht, allerdings gegen Vergütung 104
c.) Stellungnahme 105
d.) Freiwillige Arbeitsleistung 105
2. Mitwirkungspflicht, § 97 Abs. 2 InsO 105
II. Selbst. Tätigkeit des Schuldners neben dem Insolvenzverfahren 106
13
F. Pfändungsschutz durch § 811 Abs. 1 Nr. 5 ZPO 106
I. Berufsausübung durch den Schuldner 106
II. Teleologische Reduktion des § 36 InsO 107
1. Entscheidung des AG Köln 107
2. Gegenansicht 108
3. Herrschende Ansicht 108
4. Stellungnahme und eigener Ansatz 109
G. Zusammenfassung § 4 110
§ 5 Fortführung der Kanzlei 111
A. Fortführbarkeit der Kanzlei 111
I. Keine Pflicht zur Fortführung der Kanzlei 111
1. Anspruch des Schuldners 112
2. Stilllegung des Betriebs 112
a.) Stilllegung nach § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO 112
b.) Stilllegung nach § 158 Abs. 1 InsO 113
c.) Stilllegung im eröffneten Insolvenzverfahren, § 157 S. 1 InsO 113
II. Fachliche Unabhängigkeit des Rechtsanwalts 114
B. Fortführung durch den Insolvenzverwalter 114
I. Qualifikation 115
1. Rechtsanwaltszulassung als berufsrechtliche Qualifikation 115
2. Zustimmung der Mandanten Voraussetzung für die Fortführung 115
3. Zweifel an der Berechtigung zur Fortführung 116
4. Praktische Probleme bei der Fortführung durch den
Insolvenzverwalter 117
II. Fortführung der Altmandate 117
III. Unterstützung durch den Schuldner 117
1. Pflicht zur Mitwirkung, § 97 Abs. 2 InsO 118
2. Vergütungsanspruch 118
3. Kritik 119
IV. Strategien bei kooperationsunwilligem Schuldner 120
1. Allgemein mögliche Maßnahmen 120
a.) Zeitnaher Verfahrensabschluss 120
b.) Überwachung des Schuldners durch fremden Rechtsanwalt 120
2. Vorgehensweise bei vollständig unkooperativem und bedingt
kooperativem Schuldner 120
a.) Vollständig unkooperativer Schuldner 120
b.) Bedingt kooperativer Schuldner 121
C. Fortführung durch den Rechtsanwalt 121
14
I. Die Stellung der Beteiligten 122
II. Vereinbarung mit dem Insolvenzverwalter 123
1. Zulässigkeit einer Vereinbarung 123
2. Vereinbarungsmöglichkeiten 124
a.) Vereinbarung von Vorauszahlungen 124
b.) Abwicklung über das Büro des Insolvenzverwalters 124
c.) Periodische Abrechnung des Schuldnerkontos 124
d.) Belassung eines Teils des pfändbaren Einkommens 125
3. Abzuführende Beträge im Rahmen des Insolvenzverfahrens 125
a.) Ansicht des BGH 125
b.) Kritik 126
c.) Lösungsvorschlag 126
III. Widerruf der Zulassung 126
D. Neuerwerb bei Fortführung 127
I. Massezugehörigkeit des Neuerwerbs 127
II. Begründung von Masseverbindlichkeiten 128
1. Qualifikation der Verbindlichkeiten - Lösungsvorschläge 128
a.) Zurückweisungsrecht des Insolvenzverwalters 128
b.) Anspruch aus § 55 Abs. 1 Nr. 3 InsO 129
c.) Aufrechnungsmöglichkeit 129
d.) Insolvenzbeschlag bis Pfändungsgrenze 129
e.) Gewinnabführung 130
f.) Schuldner als „Angestellter“ 130
g.) Gleichstellung Neugläubiger mit Insolvenzgläubigern 130
h.) Masseverbindlichkeiten 130
i.) Stellungnahme 131
2. Stellung der Neugläubiger 133
E. Einbeziehung der Masseverbindlichkeiten in die Restschuldbefreiung
oder Verteilung in der Wohlverhaltensperiode 134
I. Ausgangslage 134
II. Auffassungen zur Problematik 134
1. Einbeziehung in die Restschuldbefreiung 134
2. Einbeziehung in die Verteilung in der Wohlverhaltensperiode 135
III. Stellungnahme 135
F. Zusammenfassung § 5 137
§ 6 Probleme bei der Fortführung 138
A. Einleitung 138
B. Steuern 138
I. Steuerrechtliche Stellung von Schuldner und Insolvenzverwalter 138
15
II. Finanzamt als Massegläubiger bei Neuerwerb 139
1. Einleitung 139
2. Ansicht der Rechtsprechung: Finanzamt kein Massegläubiger 140
3. Herrschende Lehre: Finanzamt kein Massegläubiger 141
4. Mindermeinung: Finanzamt ist Massegläubiger 141
5. Stellungnahme 142
C. Fortführung im Zeitraum zwischen Schlussrechnung und Beginn der
Wohlverhaltensperiode 143
I. Beendigung der Abwicklung und weitere Einnahmen 143
1. Allgemeiner Ablauf für die Beendigung des Insolvenzverfahrens 143
2. Beendigung der Abwicklung trotz weiterer Einnahmen 144
II. Weiterführung der Kanzlei zwischen Einreichung der Schlussrechnung und Schlusstermin 144
III. Lösung durch Schlussverteilungsbericht 145
D. Fortführung während der Wohlverhaltensperiode 145
I. Wohlverhaltensperiode 145
II. § 287 Abs. 2 InsO 146
1. Anwendung auf Selbstständige 146
2. Kollision mit Schweigepflicht 147
III. Abzuführende Beträge, § 295 Abs. 2 InsO 147
1. Einführung 147
2. Angemessene Erwerbstätigkeit als Vergleichsmaßstab 147
a.) Eine Ansicht: Ausbildung und Vortätigkeiten entscheidend 148
b.) Andere Ansicht: Vergleichsmaßstab konkret zu wählen 148
c.) Stellungnahme 149
3. Höhe der Zahlungen 150
a.) Grundsatz 150
b.) Mehr- oder Mindererlös 151
aa.) Mehrerlös 151
bb.)Mindererlös 154
4. Zeitpunkt der Zahlungen 155
IV. Wechsel zu abhängiger Beschäftigung 156
1. Möglichkeit des Wechsels 156
2. Mindermeinung: Pflicht zu Wechsel bei geringem Ertrag 156
3. Freiwilliger Wechsel des Schuldners 158
4. Kritik an Freiheit zum Wechsel 158
E. Abwicklung durch Insolvenzplan bei einem Rechtsanwalt 159
F. Zusammenfassung § 6 160
16
§ 7 Freigabe der Kanzlei durch den Insolvenzverwalter 161
A. Allgemeines zur Freigabe 161
I. Einführung in die Thematik 161
1. Zulässigkeit 161
2. Voraussetzungen 162
3. Abgrenzung: echte und unechte Freigabe 163
4. Wirkung der echten Freigabe 163
5. Freigabe und § 35 S. 2 InsO 164
a.) § 35 S. 2 InsO verhindert Freigabe 164
b.) Gegenmeinung und Stellungnahme 164
6. Die sog. modifizierte Freigabe 164
II. Qualifikation der Freigabe einer Kanzlei 165
III. Honorarforderungen als Neuerwerb nach § 35 S. 2 InsO 166
B. Zweifel an der Zulässigkeit einer Freigabe der selbstständigen Tätigkeit
eines Schuldners 167
I. Entscheidung des BGH vom 20.03.2003 167
1. Inhalt der Entscheidung 167
2. Interpretation in der Literatur 167
3. Stellungnahme 168
II. Ablehnung einer Freigabe ohne Gegenleistung 168
1. Freigabe ohne Gegenleistung verstößt gegen § 159 InsO 168
2. Freigabe als Instrument der Gläubigerbefriedigung 169
C. Besonderheiten bei der Freigabe einer selbstständigen Tätigkeit 170
I. Vereinbarung von abzuführenden Beträgen 170
II. Information der Betroffenen 170
D. Zusammenfassung § 7 171
§ 8 Veräußerung der Kanzlei durch den Insolvenzverwalter 172
A. Veräußerbarkeit einer Kanzlei 172
I. Einleitung 172
II. Veräußerung im Eröffnungsverfahren 172
1. Grundsätzlich besteht kein Recht zur Veräußerung 172
2. Besonderheiten bei der Kanzlei eines Rechtsanwalts 173
3. Veräußerung als „Minusmaßnahme“ zur Stilllegung 174
4. Stellungnahme 174
5. Lösungsvorschlag: Analogie zu § 22 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 InsO 175
a.) Planwidrige Regelungslücke 175
aa.) Regelungslücke 175
bb.)Planwidrigkeit 175
b.) Vergleichbare Interessenlage 176
17
6. Ergebnis 177
III. Veräußerung im eröffneten Insolvenzverfahren 177
B. Zustimmung der Mandanten 178
I. Ausgangspunkt: § 203 Abs. 1 Nr. 3 StGB 178
II. Die Entwicklung in der Rechtsprechung 179
1. Rechtsprechung der 1970er und frühen 1990er Jahre 179
a.) Mutmaßliche Einwilligung ausreichend 179
b.) Änderung der Rechtsprechung 179
2. Rechtsprechung zur Rechtsanwaltskanzlei 180
3. Ergebnis 180
III. Befragung der Mandanten 180
1. Zeitpunkt 181
a.) Allgemeines 181
b.) Veräußerung durch Insolvenzverwalter 181
2. Laufende Angelegenheiten 182
3. Konsequenzen der Verweigerung der Zustimmung 182
IV. Übergabe der Akten ohne Befragung der Mandanten 183
1. Mandantenakten bleiben verschlossen in der Kanzlei 183
2. Übergabe der Mandantenakten mit Verwahrungspflicht 183
3. Vergleich der verschiedenen Vorgehensweisen 184
C. Zustimmung des Schuldners 184
I. Interessenlage 184
II. Streitdarstellung 184
1. Eine Ansicht: Zustimmung erforderlich 184
2. Andere Ansicht: Zustimmung entbehrlich 185
III. Stellungnahme und Ergebnis 185
D. Beteiligung der Gläubiger 186
I. Gläubigerversammlung 186
II. Gläubigerausschuss 186
E. Mitwirkungspflicht des Rechtsanwalts bei der Abwicklung 186
F. Zusammenfassung § 8 187
§ 9 Unterhalt des Insolvenzschuldners 188
A. Allgemeines 188
B. Abgrenzung der Anspruchsgrundlagen 189
I. Notwendigkeit der Abgrenzung 189
II. Die Anwendungsbereiche 189
1. Anwendungsbereich des § 36 Abs. 1 S. 2 InsO i.V.m. § 850i ZPO 189
2. Anwendungsbereich des § 100 InsO 190
18
3. Ergebnis der Abgrenzung 191
III. Besonderheit bei der Eigenverwaltung, § 278 InsO 191
1. Bedeutung des § 278 InsO 191
2. Kritik an der Regelung und Stellungnahme 193
a.) Die Kritik in der Literatur 193
b.) Stellungnahme 193
C. Der Unterhalt nach § 100 InsO 194
I. Unterhaltsempfänger 194
1. Der Rechtsanwalt 194
2. Familienangehörige des Rechtsanwalts 194
a.) § 100 Abs. 1 InsO 194
b.) § 100 Abs. 2 InsO 195
II. Verfahrensphasen, Umfang und Rang 196
1. Die Phasen des Insolvenzverfahrens 196
a.) Eröffnungsverfahren 196
aa.) Fehlen einer gesetzlichen Regelung 196
bb.)Begründung einer analogen Anwendung des
§ 100 Abs. 2 InsO 196
b.) Vorläufiger Unterhalt nach § 100 Abs. 2 InsO 198
c.) Entscheidung der Gläubigerversammlung gemäß
§ 100 Abs. 1 InsO 198
aa.) Ermessensentscheidung 198
bb.)Fälle der Ermessensreduzierung auf Null 199
d.) Wohlverhaltensperiode 199
aa.) Keine Anwendbarkeit des § 100 InsO 199
bb.)Unterhalt des Rechtsanwalts in der Wohlverhaltensperiode 200
2. Die Höhe des Unterhalts 200
a.) Notwendiger Unterhalt 201
b.) Freiwilliger Unterhalt 201
3. Der Rang des Unterhaltsanspruchs 202
D. Zusammenfassung § 9 202
§ 10 Die Altersvorsorge des Rechtsanwalts in der Insolvenz 203
A. Einleitung 203
B. Mittel der Altersvorsorge 204
I. Die Lebensversicherung 204
1. Einführung 204
2. Kapitalversicherung 205
3. Rentenversicherung 205
4. Kapitallebensversicherung 206
II. Berufsständisches Versorgungswerk 206
19
1. Allgemeines 206
2. Befreiung von der Pflichtmitgliedschaft und Ausnahmetatbestand 207
a.) Befreiungsmöglichkeiten 207
b.) Keine Rückkehr nach Befreiung 208
c.) Ausnahmetatbestand Altersgrenze 208
3. Zusammenfassung 208
C. Pfändbarkeit der zur Altersvorsorge bestimmten Finanzprodukte 209
I. Einleitung 209
II. Die Lebensversicherung 209
1. § 850 Abs. 3 lit.b ZPO 209
a.) Einführung 209
b.) Anwendung auf Freiberufler 210
aa.) Eine Ansicht: keine Anwendung auf Freiberufler 210
bb.)Andere Ansicht: Anwendung auf Freiberufler 210
cc.) Stellungnahme 211
c.) Ergebnis 211
2. § 850i ZPO 211
a.) Wortlaut 212
b.) Sinn und Zweck 212
c.) Ergebnis 213
3. Analoge Anwendung von Pfändungsschutzvorschriften 213
a.) Planwidrige Regelungslücke 213
aa.) Begründung der Regelungslücke mit Änderung der gesellschaftlichen Begebenheiten und geplanten Einfügung
eines § 851c ZPO 213
bb.)Planwidrigkeit 215
cc.) Ergebnis 215
b.) Vergleichbare Interessenlage 215
c.) Ergebnis und Erstreckung auf andere
Pfändungsschutzvorschriften 217
III. Berufsständisches Versorgungswerk 217
1. Vorüberlegungen 217
2. Pfändbarkeit von Rentenanwartschaften 217
3. Pfändbarkeit von Versorgungsleistungen 219
IV. Sonstige Finanzprodukte 219
V. Zusammenfassung 219
D. Altersvorsorge zwischen Gläubigerbefriedigung und staatlichen
Interessen 220
E. Lösungsmöglichkeiten 221
I. Grund für eine gesetzliche Regelung 221
II. Öffnung der Riester-Rente 222
20
1. Vorstellung des Vorschlages 222
2. Kritische Auseinandersetzung mit dieser Lösungsmöglichkeit 222
III. Lösungsvorschlag 1: Regelung in der ZPO 223
IV. Lösungsvorschlag 2: Regelung in der InsO 223
1. Bedeutung des Schutzes der Altersvorsorge im Insolvenzverfahren 223
2. Lösungsvorschlag 2a: herausnehmen der Altersvorsorge aus der
Insolvenzmasse 224
3. Lösungsvorschlag 2b: Verpflichtung des Insolvenzverwalter zur
Schaffung einer Altersvorsorge 224
F. Zusammenfassung § 10 225
3 Berufsrechtlicher Teil 227
§ 11 Die Schweigepflicht des Rechtsanwalts 227
A. Berufsgeheimnis 227
I. Schweigepflicht und Schweigerecht 227
1. Bedeutung 227
2. Rechtsgrundlage und verfassungsrechtlicher Schutz 227
3. Umfang 228
4. Verstoß durch Offenbarung 229
II. Mandant als „Herr des Geheimnisses“ 230
III. Grenzen der Verschwiegenheitspflicht 230
B. Strafrechtlicher Schutz der Schweigepflicht
(§ 203 Abs. 1 Nr. 3, Var. 1 StGB) 230
I. Geschütztes Rechtsgut 230
II. Geheimnis als Tatgegenstand 231
III. Unbefugte Offenbarung 231
C. Bedeutung in der Insolvenz des Rechtsanwalts 232
I. Allgemein 232
II. Insolvenzbeschlag von Honorarforderungen 232
1. Vereinbarkeit mit dem Berufsgeheimnis 232
2. Vereinbarkeit mit § 203 Abs. 1 Nr. 3, Var. 1 StGB 234
3. Mindermeinung: Berufsgeheimnis verbietet bloße Kenntnisnahme
von Namen der Mandanten 235
4. Stellungnahme 235
5. Sonderproblem: Streitige Honorarforderung 235
III. Zustimmung der Mandanten zur Kanzleiveräußerung 238
1. Einführung 238
2. Erforderlichkeit der Zustimmung der Mandanten 238
21
D. Zusammenfassung § 11 239
§ 12 Die Zulassung des Rechtsanwalts 239
A. Ausgangslage 239
B. Widerruf der Rechtsanwaltszulassung nach § 14 Abs. 2 Nr. 7 BRAO 241
I. Die Tatbestandsvoraussetzungen und deren Vorliegen in der
Insolvenz 241
1. Vermögensverfall 241
a.) Definition 241
b.) Eröffnung des Insolvenzverfahrens führt nicht zu geordneten
Vermögensverhältnissen 241
c.) Antrag auf Restschuldbefreiung beseitigt nicht
Vermögensverfall 242
2. Widerlegliche Vermutung 242
a.) Vermutung des Vermögensverfalls bei Insolvenz 242
b.) Die Entscheidung des BGH vom 22.3.2004 243
c.) Die Einstweilige Anordnung des BVerfG vom 28.4.2004 243
II. Ausschluss des Widerrufs, § 14 Abs. 2 Nr. 7 S. 1, 2. Halbsatz BRAO 244
1. Gefahrenprognose 244
a.) Allgemeine Ausführungen 244
b.) Eröffnung des Insolvenzverfahrens 245
c.) Antrag auf Restschuldbefreiung 245
2. Die Entscheidung des BGH vom 18.10.2004 245
a.) Die vom BGH aufgestellten Voraussetzungen 245
b.) Bedeutung der Entscheidung für Rechtsanwälte 246
aa.) Persönliche Zuverlässigkeit 247
bb.)Anstellungsverhältnis mit besonderen arbeitsvertraglichen
Regelungen 248
cc.) Zuverlässigkeit des Arbeitgebers 248
dd.)Arbeitsvertragliche Beschränkungen für bestimmte Zeit
hinnehmbar 249
3. Zusammenfassung 249
III. Konsequenzen des Entzugs und Bestellung eines Abwicklers 249
C. Grundrechtlicher Schutz (Art. 12 GG) 250
I. Widerruf der Zulassung als Eingriff in Art. 12 GG 250
II. Rechtfertigung des Eingriffes in Art. 12 GG 251
1. Voraussetzungen für eine Rechtfertigung 251
a.) Grundsatz der Verhältnismäßigkeit 251
aa.) Geeignetheit 251
bb.)Erforderlichkeit 252
b.) Verhältnismäßigkeit i.e.S. 252
c.) Keine Anwendung des Ausnahmetatbestands im Einzelfall 253
22
2. Ergebnis 254
D. Möglichkeiten des Erhalts der Zulassung in der Insolvenz 254
I. Einleitung 254
II. Insolvenzplan 255
1. Grundlage für den Erhalt der Zulassung 255
2. Beseitigung einer Gefährdung der Interessen der Rechtsuchenden 255
III. Anstellung in einer Sozietät 256
1. Entscheidung des BGH weist den Weg 256
2. Vorteile der Anstellung des Rechtsanwalts 257
3. Voraussetzungen des Anstellungsverhältnisses 257
IV. Maßgeblicher Zeitpunkt und Stadium des Insolvenzplanverfahrens 258
1. Maßgeblicher Zeitpunkt 258
a.) Zeitpunkt der Widerrufsentscheidung oder gerichtliches
Verfahren 258
b.) Letzte mündliche Verhandlung als zeitliche Schranke 259
2. Stadium des Insolvenzplanverfahrens 259
a.) BGH: Bestätigung des Insolvenzplans (Mindest-)
Voraussetzung 260
b.) Die Entstehung eines Teufelskreises 260
c.) Verhinderung des Teufelskreises 260
E. Wiedererlangung der Zulassung 261
I. Grundsatz 261
II. Ankündigung der Restschuldbefreiung und Wohlverhaltensperiode 262
1. Die Ankündigung der Restschuldbefreiung als Ausgangspunkt 262
2. Die Entscheidung des BGH vom 7.12.2004 262
3. Bedeutung der Entscheidung für die Wiederzulassung 263
III. Eingehung eines Anstellungsverhältnisses 264
F. Zusammenfassung § 12 265
§ 13 Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler 266
A. Befugnisse 266
I. Stellung nach dem Gesetz 266
1. Aufgaben des Kanzleiabwicklers 266
a.) Voraussetzungen und Wirkung der Bestellung 266
b.) Abwicklung der schwebenden Angelegenheiten als
Hauptaufgabe 267
2. Aufgabe des Insolvenzverwalters 267
3. Stellung der Amtsträger zueinander 268
a.) Grundsatz 268
b.) Konkurrierende Befugnisse 269
aa.) Das Betretungs-, Inbesitznahme- und Verfügungsrecht 269
23
bb.)Abgrenzung bestimmter Befugnisse 270
cc.) Schlussfolgerungen für die allgemeine Abgrenzung der
Befugnisse 270
II. Insbesondere: Veräußerung der Kanzlei 271
1. Zulässigkeit der Veräußerung durch den Insolvenzverwalter 271
2. Differenzierung nach Qualifikation des Erwerbers 272
III. Insbesondere: Einziehung von Honorarforderungen 272
B. Vergütung und Auslagen des Kanzleiabwicklers 273
I. Rechtsgrundlage 273
1. Vergütungsanspruch 273
2. Aufwendungsersatzanspruch 273
II. Insolvenzrechtliche Qualifikation der Ansprüche 274
1. Vergütungsanspruch 274
a.) Vorabberichtigung nach §§ 53, 55 InsO 274
b.) Vergütungsanspruch als Masseverbindlichkeit 274
c.) Anwendung der allgemeinen Regeln 275
d.) Stellungnahme 275
2. Aufwendungsersatzanspruch 276
3. Ergebnis 277
C. Zusammenfassung § 13 277
4 Schlussbemerkungen 279
Literaturverzeichnis 285
25
Abkürzungsverzeichnis
§ Paragraph
A
a.A. anderer Ansicht
a.E. am Ende
a.F. alte Fassung
Abs. Absatz
AG Amtsgericht (mit Ortsnamen)
Alt. Alternative
AltZertG Gesetz über die Zertifizierung von Altersvorsorgeverträgen
AnwBl Anwaltsblatt
AnwGH Anwaltsgerichtshof
AO Abgabenordnung
Art. Artikel
B
BadWürttRAVG Gesetz über das Versorgungswerk der Rechtsanwälte in Baden-
Württemberg
BadWürttRAVwS Satzung des Versorgsungswerks der Rechtsanwälte in Baden-
Württemberg
BayAGH Bayerischer Anwaltsgerichtshof
BayOblG Bayerisches Oberstes Landesgericht
BaySRSV Satzung der Bayerischen Rechtsanwalts- und Steuerberaterversorgung
BB Betriebs-Berater
(Zeitschrift)
BFH Bundesfinanzhof
BGB Bürgerliches Gesetzbuch
BGBl. Bundesgesetzblatt
BGH Bundesgerichtshof
BGHR BGH Report
BGHSt Amtliche Sammlung des BGH in Strafsachen
BGHZ Amtliche Sammlung des BGH in Zivilsachen
BMF Bundesminister der Finanzen
BNotO Bundesnotarordnung
BORA Berufsordnung für Rechtsanwälte
BRAK-Mitt. Bundesrechtsanwaltskammer-Mitteilungen
BRAO Bundesrechtsanwaltsordnung
BSG Bundessozialgericht
26
BSHG Bundessozialhilfegesetz
BT-Drs. Bundestagsdrucksache
BVerfG Bundesverfassungsgericht
BVerfGE Amtliche Sammlung des BVerfG
BVerwG Bundesverwaltungsgericht
BVerwGE Amtliche Sammlung des BVerwG
bzw. beziehungsweise
D
d.h. das heißt
DB Der Betrieb (Zeitschrift)
DGVZ Deutsche Gerichtsvollzieher-Zeitung
DM Deutsche Mark
DRiZ Deutsche Richterzeitung
DStR Deutsches Steuerrecht (Zeitschrift)
DStR-E Deutsches Steuerrecht Entscheidungsdienst (Zeitschrift)
DZWiR Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (ab 2002 Deutsche Zeitschrift für Wirtschafts- und Insolvenzrecht, DZWIR)
E
EGH Ehrengerichtshof
EStG Einkommenssteuergesetz
etc. et cetera
EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht
F
f., ff. folgende (Singular und Plural)
FAZ Frankfurter Allgemeine Zeitung
FG Finanzgericht
Fn. Fußnote
FS Festschrift
G
GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts
gem. gemäß
GG Grundgesetz
GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung
H
h.L. herrschende Lehre
h.M. herrschende Meinung
Hdb. Handbuch
27
HessAGH Hessischer Anwaltsgerichtshof
HGB Handelsgesetzbuch
Hs. Halbsatz
I
i.S.d. im Sinne des
i.V.m. in Verbindung mit
InsO Insolvenzordnung
InVo Insolvenz & Vollstreckung (Zeitschrift)
J
JuS Juristische Schulung (Zeitschrift)
JZ Juristenzeitung (Zeitschrift)
K
Kap. Kapitel
KO Konkursordnung
KTS Zeitschrift für Konkurs-, Treuhand- und Schiedsgerichtswesen
L
LAG Landesarbeitsgericht
LG Landgericht (mit Ortsnamen)
lit. Buchstabe
LSG NW Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen
M
m.w.N. mit weiteren Nachweisen
MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift)
MedR Medizinrecht (Zeitschrift)
N
n.F. neue Fassung
NJ Neue Justiz (Zeitschrift)
NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift)
NJW-RR NJW-Rechtsprechungsreport Zivilrecht
Nr. Nummer
NRW Nordrhein-Westfalen
NRWSRV Satzung des Versorgungswerks der Rechtsanwälte im Land
Nordrhein-Westfalen
NStZ Neue Zeitschrift für Strafrecht
NZG Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht
28
NZI Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung
O
OLG Oberlandesgericht (mit Ortsnamen)
OVG Oberverwaltungsgericht (mit Ortsnamen)
P
PartGG Partnerschaftsgesellschaftsgesetz
R
RefE Referentenentwurf
RegE Regierungsentwurf
RG Reichsgericht
RGZ Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen
Rn. Randnummer
Rpfleg. Der Deutsche Rechtspfleger
Rspr. Rechtsprechung
S
s. siehe
S. Seite
sog. sogenannt
StGB Strafgesetzbuch
str. streitig
T
ThürRAVwS Satzung des Thüringer Rechtsanwaltsversorgungswerks
U
u.a. unter anderem, und andere
V
Var. Variante
v. vom
vgl. vergleiche
VerglO Vergleichsordnung
VersR Versicherungsrecht, Juristische Rundschau für die Individualversicherung (Zeitschrift)
VG Verwaltungsgericht
VVG Gesetz über den Versicherungsvertrag
29
W
WM Wertpapiermitteilungen- Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht
WPK-Mitt. Wirtschaftsprüferkammer-Mitteilungen
Z
z.B. zum Beispiel
z.T. zum Teil
ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
ZInsO Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht
ZPO Zivilprozessordnung
ZVI Zeitschrift für Verbraucher- und Privat-Insolvenzrecht
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die Insolvenz des selbstständigen Rechtsanwalts zeichnet sich durch eine Kollision von insolvenz- und berufsrechtlichen Regelungen aus. Zuvorderst ist für den Rechtsanwalt in der Insolvenz der Erhalt seiner Zulassung von Bedeutung. Daneben stellen sich Fragen rund um die Verwertung, Freigabe oder Fortführung der Kanzlei, Sanierungsmöglichkeiten vor und in der Insolvenz, den Unterhalt des Rechtsanwalts im laufenden Insolvenzverfahren sowie den möglichen Schutz und Erhalt seiner Altersvorsorge. In berufsrechtlicher Hinsicht werden in dieser Arbeit neben Fragen rund um die Zulassung, wie Erhalt und Wiedererlangung der Zulassung, die Auswirkungen der Schweigepflicht des Rechtsanwalts im Insolvenzverfahren und das Verhältnis des Insolvenzverwalters zum Kanzleiabwickler untersucht. Dabei werden auch allgemeine Überlegungen zur Insolvenz des Selbstständigen und des Freiberuflers angestellt. Das Buch wendet sich insbesondere an Insolvenzrechtler und Rechtsanwälte.