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Eva-Maria Worm, Reduktion auf Anerkennung der Gründung und des Bestands in:

Eva-Maria Worm

Die Strafbarkeit eines directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht, page 24 - 27

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4045-4, ISBN online: 978-3-8452-1543-3 https://doi.org/10.5771/9783845215433

Series: Studien zum Strafrecht, vol. 27

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24 sächlichen Verwaltungssitzes – in der Rechtsform anzuerkennen [ist], in der sie gegründet wurde“41. Gegenstimmen, die aus der Tatsache, dass Art. 7 der Verordnung über das Statut der Europäischen Aktiengesellschaft42 (SE-VO) den mitgliedstaatlichen Gleichlauf des Satzungssitzes mit dem effektiven Verwaltungssitz einer Societas Europaea (SE) verlangt, schließen, dass die Gemeinschaft der Sitztheorie folgt43, können nicht überzeugen.44 Zwar mag die Bestimmung des Art. 7 SE-VO insoweit mit der Sitztheorie übereinstimmen, als diese ebenfalls einen Gleichlauf von Satzungs- und Verwaltungssitz fordert. Andererseits bestimmt die SE-VO in Art. 64 SE-VO45 keine Auflösung der SE ipso jure, vielmehr bleibt die Rechtsfähigkeit auch bei einem Verstoß gegen Art. 7 SE-VO erhalten. Insoweit hat der Gesetzgeber einen Mittelweg zwischen Gründungs- und Sitztheorie eingeschlagen.46 Auch die Vorschrift des Art. 9 SE-VO, die die Hierarchie der für die SE geltenden Normen regelt, nimmt als Gesamtnormverweisung hinsichtlich der Sitz- bzw. der Gründungstheorie eine neutrale Position ein. Auch der 27. Erwägungsgrund der SE-VO zeigt deutlich, dass sich der Verordnungsgesetzgeber hinsichtlich der Sitz- und der Gründungstheorie um Neutralität bemüht.47 Schließlich wird hierin ausdrücklich festgelegt, dass der Inhalt des Art. 7 SE-VO keine Auswirkungen auf die Auslegung anderer Gemeinschaftstexte oder nationaler Rechtsvorschriften haben soll. Damit kann dem europäischen Gesetzgeber aber gerade keine besondere Zuwendung zur Sitz- oder Gründungstheorie entnommen werden. II. Reduktion auf Anerkennung der Gründung und des Bestands Nach einer vereinzelt vertretenen Ansicht48 bedeutet die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit bezogen auf EU-Auslandsgesellschaften, dass diese aus 41 BGH, NJW 2005, 1648,1649, unter II. 2. a) der Entscheidungsgründe. 42 Verordnung (EG) Nr. 2157/2001 des Rates v. 08. Oktober 2001 über das Statut der SE, Abl. L 294 v. 10.11.2001. 43 Kindler, NJW 2003, 1073, 1074; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1210; in diese Richtung gehend Schulz / Geismar DStR 2001, 1078. 44 Vgl. Eidenmüller, JZ 2004, 25, 31, wonach Art. 7 i.V.m. Art. 64 SE-VO ein Spiegelbild der „Daily Mail“-Doktrin darstellt, nach der die Mitgliedstaaten die rechtliche Struktur der nach ihrem Recht gegründeten Kapitalgesellschaften bestimmen können und dies die Gemeinschaft als „Gründungsstaat“ der SE ebenso in der Hand haben soll. Vgl. EuGHE 1988, 5483 – Rs. 81/87 „Daily Mail“. 45 Nach Art. 64 SE-VO führt das Auseinanderfallen von Satzungs- und Verwaltungssitz nicht zur Nichtigkeit des Satzungssitzes, die Rechtsfähigkeit bleibt zunächst erhalten. Nach Art. 64 II SE-VO droht jedoch die Liquidation durch den Mitgliedstaat, in dem die Gesellschaft ihren Verwaltungssitz hat. 46 Manz / Mayer / Schröder-Fuchs, Art. 7 Rn. 10; Schwarz, Art. 7 Rn. 5. 47 Manz / Mayer / Schröder-Fuchs, Art. 7 Rn. 10; Schwarz, Art. 7 Rn. 5. 48 Altmeppen, NJW 2004, 97, 99; Altmeppen / Wilhelm, DB 2004, 1083, 1085ff. 25 der Sicht des Gesellschaftsrechts künftig als eine Art „Spaltgesellschaften“49 zu betrachten sind. Danach bestehen hinsichtlich der Anwendung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften des Zuzugsstaates auf Scheinauslandsgesellschaften keine Bedenken, soweit es nicht um die Gründung und den Bestand50 der Gesellschaft geht. Fragen des Gläubigerschutzes und Haftungsfragen in Bereichen des Insolvenzrechts und der Kapitalerbringung und –erhaltung richten sich danach nach deutschem Recht. Als Argument für diese „kastrierte Gründungstheorie“ 51 wird insbesondere die praxisrelevante Problematik angeführt, dass die innerstaatlichen Richter und Rechtsanwälte künftig neben dem innerstaatlichen Recht zugleich bei Bedarf dasjenige der übrigen derzeit 26 Mitgliedstaaten der EU zur Anwendung bringen müssten.52 Im Übrigen wird der Gründungstheorie aus einem Umkehrschluss heraus eine Absage erteilt: das englische Gesellschaftsrecht kennt eine dem öffentlichen Recht zugehörige Staatsaufsicht über Kapitalgesellschaften, die das Gegengewicht für das laxere Gründungsrecht darstellt. Da das deutsche Recht eine solche Staatsaufsicht nicht kennt, soll die Anwendung englischen Gesellschaftsrechts schon wegen Unmöglichkeit ausscheiden, so dass e contrario nur die Anwendung deutschen Gesellschaftsrechts bliebe.53 Eine Anwendung englischen Rechts ohne Staatsaufsicht scheide aus, da es sich dann eben nicht mehr um englisches Recht handele.54 Diesem Vorbringen gegenüber ist zu erwidern, dass die Anwendung auch ausländischen Rechts für deutsche Richter, Rechtsanwälte und Notare in einer wachsenden Zahl von Rechtsmaterien, u.a. im Schuld-, Familien- und Erbrecht bereits heutzutage nahezu tägliche Praxis ist. Das Argument der Inkompatibilität der Systeme vermag ebenfalls nicht zu überzeugen. Zum einen bestehen Zweifel an der Praktikabilität eines solchen Konzepts einer „Spaltgesellschaft“, bezüglich derer nach Gründungsund Bestandsrecht und sonstigem Gesellschaftsrecht abzugrenzen wäre und damit erhebliche Abgrenzungsschwierigkeiten55 verbunden wären.56 Zum anderen ist zu bedenken, dass der EuGH die authentische Interpretation der Art. 43, 48 EG aufgabengemäß nicht vom Ergebnis der Anwendung innerstaatlicher Rechtsvorschriften und -systeme her vornimmt, sondern dabei vom Europarecht her denkt und ent- 49 Ulmer, NJW 2004, 1201, 1203. 50 Darunter sollen z.B. Angelegenheiten wie Entstehung, Verfassung, Erlöschen und Umwandlung fallen. 51 So plakativ von Hase, in: Triebel / von Hase / Melerski, Die Limited in Deutschland, Rn. 306. 52 Altmeppen, NJW 2004, 97, 98 bezeichnet eine solch mögliche Anwendungsvielfalt der verschiedenen Rechtssysteme der Mitgliedstaaten als „baren Unsinn“; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1208 f. 53 Altmeppen, NJW 2004, 97, 99. 54 Altmeppen, NJW 2004, 97, 99. 55 So ist fraglich, ob neben Satzungsänderungen, Umwandlungen und Erlöschensvorgängen unter den Begriff „Bestand“ auch Fragen der Kapitalerhaltung und –erbringung sowie des Gesellschafterwechsels aufgrund des engen Sachzusammenhangs zu subsumieren wären. Dann wäre der Anwendungsbereich der Sitztheorie ohnehin sehr gering. 56 Forsthoff, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 2 Rn. 43. 26 scheidet.57 Ein Rückschluss auf den genauen Inhalt der Interpretation des Europarechts durch den EuGH anhand der Schwierigkeiten in der praktischen Umsetzung in den einzelnen Mitgliedstaaten verbietet sich demgemäß. Der EuGH hat sich zwar nicht ausdrücklich die Gründungstheorie zu eigen gemacht – schließlich beantwortet er im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahrens nach Art. 234 EG ausschließlich die ihm gestellten Fragen bezüglich der Auslegung und der Gültigkeit von Gemeinschaftsrecht und legt nicht innerstaatliches Recht aus.58 In der Rechtssache „Inspire Art“ stellte er jedoch fest, dass eine „Regelung, die die Zweigniederlassung einer nach dem Recht eines Mitgliedstaates gegründeten Gesellschaft dazu verpflichtet, die Vorschriften des Niederlassungsstaates über das Stammkapital und die Haftung der Geschäftsführer zu beachten, dazu führt, dass die Ausübung der vom Vertrag anerkannten Niederlassungsfreiheit durch diese Gesellschaften behindert wird.“59 Die Erwähnung der Haftung der Geschäftsführer stellt indes klar, dass sich die Niederlassungsfreiheit nicht lediglich auf die Respektierung des Gründungsrechts reduziert, sondern dass aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit der Gesellschaft als solcher folgt, dass die Gesamtheit der nationalen gesellschaftsrechtlichen Regelungen am Maßstab des Gründungsrechts zu messen ist.60 Eine EU-Auslandsgesellschaft, auf die nicht lediglich ihr Gründungsgesellschaftsrecht angewendet wird, sondern in bestimmten Bereichen innerhalb des Gesellschaftsstatuts auch die Anwendung des Gesellschaftsrechts des Zuzugsstaates Anwendung finden soll, wäre dann aber nicht mehr die anzuerkennende Gesellschaft, sondern ein Mischwesen.61 Es ist zwar zuzugeben, dass eine Anwendung der Niederlassungsfreiheit auf das gesamte Gesellschaftsrecht des Niederlassungsstaates zu Rechtsanwendungsproblemen im Zuzugsstaat bis hin zu Lücken im Gesetz führen kann, dies rechtfertigt jedoch nicht die Außerachtlassung der jüngsten EuGH- Rechtsprechung. Dieser Ansicht hat sich auch der BGH in seiner ersten Entscheidung zur Rechtsstellung von EU-Auslandsgesellschaften im deutschen Recht nach „Überseering“ und „Inspire Art“ angeschlossen, indem er feststellte, dass aus der Anerkennung der Rechtsfähigkeit einer im EU-Ausland gegründeten, zugezogenen Gesellschaft zugleich folgt, „dass deren Personalstatut auch in Bezug auf die Haftung für in ihrem Namen begründete rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten einschließlich der Frage nach einer etwaigen diesbezüglichen persönlichen Haftung ihrer Gesellschafter oder Geschäftsführer gegenüber den Gesellschaftsgläubigern maßgeblich ist“62. 57 Eidenmüller / Rehm, ZGR 2004, 159, 165; Ulmer, NJW 2004, 1201, 1205. 58 EuGHE 1977, 2203 – Rs. 38/77 „Enka“ (Rz. 20), stetige Rspr. 59 EuGHE 2003, I-10155 – Rs. C-167/01 (Rz. 101). 60 So auch Leible / Hoffmann, EuZW 2003, 677, 681 f.; Weller, IPRax 2003, 324, 328: Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, § 2 Rn. 87; Kienle, in: Süß / Wachter, Handbuch des internationalen GmbH-Rechts, § 3 Rn. 16. 61 Von Hase, in: Triebel / von Hase / Melerski, Die Limited in Deutschland, Rn. 310. 62 BGH, NJW 2005, 1648, 1649 unter II. 2. a) der Entscheidungsgründe; Goette, ZIP 2006, 541, 546. 27 III. Fazit Es hat sich gezeigt, dass eine Negierung der Rechtsfähigkeit bzw. die Umqualifizierung in eine Personengesellschaft deutschen Rechts gegen die Niederlassungsfreiheit einer EU-Auslandsgesellschaft mit Verwaltungssitz in Deutschland verstößt. Die Gesellschaft ist als solche anzuerkennen. Die Reichweite der durch die Art. 43, 48 EG gebotene Gründungsanknüpfung beschränkt sich nicht auf den Bereich von Rechtsfähigkeit und Gründung, sondern umfasst nach der Rechtsprechung des EuGH das Gesellschaftsrecht als Ganzes. Gemessen an den Anforderungen der Niederlassungsfreiheit kann insofern von einer kollisionsrechtlichen Wirkung der Niederlassungsfreiheit gesprochen werden.63 Zugezogene EU-Auslandsgesellschaften tragen damit ihr „gesellschaftsrechtliches Gewand auch im Sitzstaat“64. Der EuGH kann mithin ohne Übertreibung als „Motor des Wettbewerbs der Gesellschaftsformen“65 beschrieben werden: dem deutschen Unternehmer steht nun – auch bei einem beabsichtigten Verwaltungssitz in Deutschland – neben den Rechtsformen der AG oder der GmbH die Wahl unter den vielzähligen Kapitalgesellschaftsformen der Mitgliedstaaten der EU offen. B. Auswirkung auf das deutsche Strafrecht I. Verhältnis Gemeinschaftsrecht - nationales Strafrecht Vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des EuGH zur Niederlassungsfreiheit ist zu untersuchen, ob der Grundsatz: „Der Staat darf auf alle Handlungen, die auf seinem Territorium begangen werden, seine Strafgesetze anwenden [...]“66 als eines vom mehreren grundlegenden Prinzipien des deutschen Strafanwendungsrechts67 uneingeschränkt weiter Gültigkeit beanspruchen kann. Die Unterwerfung unter das 63 Rehm, in: Eidenmüller, Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht m.w.N., § 2 Rn. 66; Eidenmüller / Rehm, ZGR 2004, 159, 166; Leible, in: Hirte / Bücker, Grenzüberschreitende Gesellschaften, § 3 Rn. 10. 64 Eidenmüller / Rehm, ZGR 2004, 159, 161. 65 Triebel / von Hase / Melerski, in: Triebel / von Hase / Melerski, Die Limited in Deutschland, Vorwort S. V. 66 Oehler, Internationales Strafrecht, Rn. 152. 67 Neben dem Territorialitätsprinzip als Ausgangsprinzip des deutschen Strafanwendungsrechts, bei dem an den Begehungsort der Tat angeknüpft wird, gibt es im Rahmen von grenzüberschreitenden Sachverhalten eine Reihe weiterer Prinzipien des internationalen Strafrechts z.B. (aktives/passives) Personalitätsprinzip (Staatsangehörigkeit des Täters/Opfers), Schutzprinzip (Schutz bestimmter inländischer Rechtsgüter); zur Vertiefung Ambos, Internationales Strafrecht, §§ 1-4; Hacker, Europäisches Strafrecht, § 2 Rn. 13 ff.

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Zusammenfassung

Das Werk befasst sich mit Fragen zur möglichen Strafbarkeit des directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht und damit mit einem ebenso aktuellen wie vielschichtigen Problem, dessen praktische Relevanz und Zukunftsorientierung nicht genug betont werden kann. Anstoß der Überlegungen sind die Urteile des EuGH in den Rechtssachen „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“, in denen die Bedeutung der Niederlassungsfreiheit insbesondere in Bezug auf die inländische Anerkennung von sog. Scheinauslandsgesellschaften behandelt werden. Die Autorin analysiert die Auswirkungen dieser viel beachteten Rechtsprechung auf das deutsche Strafrecht. Im Zuge dessen werden ausgewählte deutsche Strafnormen auf ihre Relevanz im Lichte der EuGH-Rechtsprechung näher untersucht. Ferner gibt sie einen Überblick über die Haftungsmöglichkeiten eines directors einer Limited nach englischem Gesellschaftsrecht und untersucht intensiv verschiedene Haftungsvorschriften nach englischem Strafrecht. Schließlich geht das Buch auf die Reform des GmbH-Gesetzes ein und schließt mit einer Stellungnahme zu den relevanten geplanten Änderungen.