Studien zum Strafrecht Band 27 Herausgegeben von Prof. Dr. Knut Amelung, Technische Universität Dresden Prof. Dr. Martin Böse, Universität Bonn Prof. Dr. Gunnar Duttge, Universität Göttingen Prof. Dr. Urs Kindhäuser, Universität Bonn Prof. Dr. Claus Kreß, Universität Köln Prof. Dr. Lothar Kuhlen, Universität Mannheim Prof. Dr. Ursula Nelles, Universität Münster Prof. Dr. Ulfried Neumann, Universität Frankfurt am Main Prof. Dr. Henning Radtke, Universität Hannover Prof. Dr. Klaus Rogall, Freie Universität Berlin Prof. Dr. Helmut Satzger, Universität München Prof. Dr. Brigitte Tag, Universität Zürich Prof. Dr. Thomas Weigend, Universität Köln Prof. Dr. Wolfgang Wohlers, Universität Zürich Prof. Dr. Rainer Zaczyk, Universität Bonn BUT_Worm_4045-4.indd 2 09.01.2009 8:12:38 Uhr Eva-Maria Worm Die Strafbarkeit eines directors einer englischen Limited nach deutschem Strafrecht Nomos BUT_Worm_4045-4.indd 3 09.01.2009 8:12:38 Uhr 1. Auflage 2009 © Nomos Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2009. Printed in Germany. Alle Rechte, auch die des Nachdrucks von Auszügen, der photomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, vorbehalten. Gedruckt auf alterungsbeständigem Papier. Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://d-nb.de abrufbar. Zugl.: München, Univ., Diss. 2008 ISBN 978-3-8329-4045-4 (Nomos Verlag Baden-Baden) ISBN 978-3-03751-146-6 (DIKE Verlag Zürich/St. Gallen) BUT_Worm_4045-4.indd 4 09.01.2009 8:12:38 Uhr 5 Vorwort Diese Arbeit hat im Sommersemester 2008 der Juristischen Fakultät der Ludwig- Maximilians-Universität München als Dissertation vorgelegen. Rechtsprechung und Literatur konnten bis Juli 2008 berücksichtigt werden. Für die Anregung des Themas und die hervorragende Betreuung meines Dissertationsvorhabens bedanke ich mich ganz herzlich bei Prof. Dr. Helmut Satzger. Dank schulde ich auch Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Klaus Volk für die zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Mein ganz besonderer Dank gilt meinen Eltern, denen ich diese Arbeit widme. Ihre uneingeschränkte Förderung meiner Ausbildung und ihre liebevolle Unterstützung hat diese Arbeit so erst möglich gemacht. Diese Arbeit soll meinen Eltern auch als Veranschaulichung dafür dienen, dass die getätigte Unterstützung meiner Person als durchaus sinnvolle Investition betrachtet werden kann. Ebenfalls bedanken möchte ich mich bei meinem Bruder Thomas für den geschwisterlichen Zusammenhalt. Ferner möchte ich meinen herzlichen Dank an all diejenigen aussprechen, die mich während der Bearbeitung meiner Arbeit bis hin zur mündlichen Prüfung begleitet und mir Mut und Kraft gegeben haben um das Vorhaben erfolgreich abzuschließen. Besonders danken für ihre wundervolle Unterstützung möchte ich Dr. Anna Trüstedt und Kathrin Schmid-Pfähler. München, im Oktober 2008 Eva-Maria Worm 7 Inhaltsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis 13 EINLEITUNG 17 DIE NIEDERLASSUNGSFREIHEIT 20 A. Reichweite der Niederlassungsfreiheit nach der EuGH- Rechtsprechung 21 I. Anerkennung der Rechts- und Parteifähigkeit 22 II. Reduktion auf Anerkennung der Gründung und des Bestands 24 III. Fazit 27 B. Auswirkung auf das deutsche Strafrecht 27 I. Verhältnis Gemeinschaftsrecht - nationales Strafrecht 27 II. Exkurs: supranationales Strafrecht 29 III. Exkurs: Heranziehung auch ausländischen Strafrechts 31 IV. Beschränkung auf Gesellschaftsrecht nicht sachgemäß 32 V. Fazit 34 C. Beschränkung der Niederlassungsfreiheit durch deutsches Strafrecht 34 I. Schutzbereich 34 1. Gesellschaftsrechtliche und gesellschaftsrechtsakzessorische Vorschriften 35 2. Vorschriften ohne korporative Anknüpfung 36 II. Einschränkung des Schutzbereichs 36 1. Sinngemäße Übertragung der „Keck“-Rechtsprechungsgrundsätze 37 a) Dogmatik mit Warenverkehrsfreiheit vergleichbar 38 aa) Rechtfertigung über Art. 46 I EG 40 bb) „Zwingende Gründe des Allgemeininteresses“ 41 b) Wortlaut und Ziel der Niederlassungsfreiheit 42 2. Auswirkung der Übertragung der „Keck“-Rechtsprechungsgrundsätze auf das Strafrecht 44 III. Fazit 45 D. Zusammenfassung 46 8 Relevante deutsche Strafnormen 47 A. Strafnormen des GmbHG 47 I. § 84 I Nr. 2 i.V.m. § 64 I GmbHG (Insolvenzverschleppung) 47 1. Abgrenzung Auslegung / Analogie 48 2. Auslegung des Geschäftsführerbegriffs 49 a) Wortlaut 50 b) Systematik 52 c) Sinn und Zweck 52 3. Analogie 54 4. Substitution 54 II. Strafnormen des GmbHG im Übrigen 55 1. § 82 I Nr. 1 GmbHG (Gründungsschwindel) 55 2. § 82 I Nr. 3, 4 GmbHG (Schwindel bei der Kapitalerhöhung) 56 3. § 82 I Nr. 5 GmbHG (Eignungstäuschung) 56 4. § 82 II Nr. 1 GmbHG (Kapitalherabsetzungsschwindel) 56 5. § 82 II Nr. 2 GmbHG (Geschäftslagetäuschung) 57 6. § 84 I Nr. 1 GmbHG (Unterlassene Kapitalschutzanzeige) 58 7. § 85 GmbHG (Geheimnisbruch) 59 III. Fazit 59 B. §§ 283 ff. StGB (Insolvenzstraftaten) 60 I. Organ- und Vertreterhaftung nach § 14 StGB 60 1. § 14 I Nr. 1 StGB 61 2. § 14 II S. 1 Nr. 1, S. 2 StGB 66 3. Gesellschaftsrechtsakzessorietät des § 14 StGB 67 4. Fazit 69 II. Rechnungslegungs- und Bilanzierungsvorschriften 69 1. Analogieverbot 69 2. Gründungs- oder Zugzugsrecht 71 3. Fremdrechtsanwendung 75 a) Auslegung des Begriffs „deutsches Strafrecht“ 75 b) Vereinbarkeit der Fremdrechtsanwendung mit Verfassungsprinzipien 78 aa) Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgrundsatz 79 bb) Vereinbarkeit mit dem Parlamentsvorbehalt 84 cc) Vereinbarkeit mit dem Gerechtigkeitsgedanken 86 dd) Fazit 87 III. Insolvenzakzessorietät: § 283 VI StGB und § 283 I Nr. 1 StGB 87 IV. Exkurs: Geltungsbereich des deutschen Strafrechts bei Auslandstaten 89 1. Anwendung deutschen Rechts bei Tatbegehung im Ausland 89 2. Anknüpfung an objektive Strafbarkeitsbedingung 89 V. Fazit 92 9 C. § 331 HGB 93 I. Subsumtion unter den Organbegriff 93 II. Verweis auf Rechnungslegung 94 III. Fazit 96 D. § 266 I StGB zu Lasten der Limited 96 I. Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht 98 1. § 266 StGB in Verbindung mit AktG, GmbHG 101 a) Vereinbarkeit mit Analogieverbot 103 aa) Hoffmanns Ansatz 105 bb) Stellungnahme 106 b) Fazit 108 2. Untreuespezifische Pflichtverletzung durch Missachtung englischen Gesellschaftsrechts 109 a) Vereinbarkeit mit dem Analogieverbot 110 b) Vereinbarkeit mit dem Bestimmtheitsgebot 110 c) Vereinbarkeit mit dem Parlamentsvorbehalt 113 II. Fazit 115 E. Strafrechtliche Sonderdelikte i.V.m. § 14 StGB 115 I. § 266 I i.V.m. § 14 StGB 115 II. § 266 a i.V.m. § 14 StGB 117 III. § 288 i.V.m. § 14 StGB 118 IV. Fazit 118 F. § 265 b StGB 119 G. § 264 a StGB 120 H. Zusammenfassung 121 GRÜNDUNGSRECHT ALS MAßSTAB 123 A. Haftung eines directors einer Limited nach englischem Recht 126 I. Überblick über die Haftungsmöglichkeiten nach englischem Gesellschafts- und Insolvenzrecht 127 1. fiduciary duties 127 2. Insolvency Act 1986 129 3. duties of care and skill 131 10 II. Haftungsvorschriften nach englischem Strafrecht 132 1. Insolvency Act 1986 132 2. Companies Act 1985 / 2006 133 3. Theft Act 1968 135 4. Fraud Act 2006 135 5. Funktionaler Vergleich englischer u. deutscher Haftungsvorschriften 136 a) § 14 StGB 139 b) § 283 StGB i.V.m. § 14 StGB 140 aa) Sec. 206 IA 1986 141 bb) Sec. 207-211 IA 1986 / Sec. 47 IA 1986 / IA 1986, Sch. B1 para. 47 f. 148 cc) Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386, 387 CA 2006 149 dd) Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388, 389 CA 2006 150 ee) Sec. 233 CA 1985 bzw. Sec. 414 CA 2006 151 ff) Sec. 234 CA 1985 bzw. Sec. 415 CA 2006 151 gg) Sec. 234ZA CA 1985 bzw. Sec. 418 CA 2006 152 hh) Sec. 363 CA 1985 bzw. Sec. 858 CA 2006 152 ii) Sec. 450 CA 1985 153 jj) Sec. 451 CA 1985 156 kk) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 156 ll) Sec. 17 TA 1968 158 mm) Sec. 19 TA 1968 159 nn) Fazit 159 c) § 283 a StGB i.Vm. § 14 StGB 160 aa) Regelbeispiele und Strafrahmen 160 bb) Abstrakter Ansatz 161 cc) Konkreter Ansatz 161 dd) Einzelfallbezogenheit 162 ee) Europarechtskonforme Auslegung 163 d) § 283 b StGB i.V.m. § 14 StGB 166 aa) Sec. 206 IA 1986 167 bb) Sec. 207-211 IA 1986 168 cc) Sec. 221 CA 1985 bzw. Sec. 386, 387 CA 2006 168 dd) Sec. 222 CA 1985 bzw. Sec. 388, 389 CA 2006 171 ee) Sec. 233 CA 1985 bzw. Sec. 414 CA 2006 173 ff) Sec. 234, 234ZA, 363 CA 1985 bzw. Sec. 415, 418, 854 CA 2006 173 gg) Sec. 450 CA 1985 173 hh) Sec. 451 CA 1985 175 ii) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 176 jj) Sec. 17 TA 1968 176 kk) Sec. 19 TA 1968 177 ll) Fazit 177 11 e) § 283 c StGB i.V.m. § 14 StGB 177 aa) Sec. 206 (1) (b), Sec. 207 IA 1986 178 bb) Sec. 4 i.V.m. Sec. 12 FA 2006 178 cc) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 180 dd) Fazit 180 f) § 266 I StGB 180 aa) gegenüber der Gesellschaft 180 bb) gegenüber Dritten 188 g) § 266 a i.V.m. § 14 StGB 190 aa) Sec. 144 Finance Act 2000 193 bb) Sec. 114, 115 SSAA 1992 / Sec. 32 CSA 1991 193 cc) Sec. 1 TA 1968 195 dd) Sec. 2, 3, 4 i.V.m. Sec. 12 FA 2006 196 ee) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 933 CA 2006 199 ff) Fazit 201 h) § 288 i.V.m. § 14 StGB 201 aa) Sec. 207 IA 1986 201 bb) 1 TA 1968 202 cc) Sec. 4 FA 2006 202 dd) Sec. 458 CA 1985 bzw. Sec. 993 CA 2006 203 ee) Fazit 203 B. Zusammenfassung 204 RECHTFERTIGUNG 205 A. Rechtfertigung gem. Art. 46 I EG 206 B. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 207 I. Nichtdiskriminierende Anwendung 207 II. Zwingende Gründe des Allgemeininteresses 208 1. Insolvenzstraftatbestände gem. §§ 283 ff. StGB 209 2. Strafzumessungsregel gem. § 266 II StGB i.V.m. § 263 III StGB 211 3. Strafzumessungsregel gem. § 266 a IV StGB 212 4. Vereitelung der Zwangsvollstreckung gem. § 288 StGB 213 III. Geeignetheit der Maßnahme 213 1. Insolvenzstraftatbestände gem. §§ 283 ff. StGB 214 2. Strafzumessungsregel gem. § 266 II StGB i.V.m. § 263 III StGB 214 3. Strafzumessungsregel gem. § 266 a IV StGB 215 4. Vereitelung der Zwangsvollstreckung gem. § 288 StGB 215 IV. Erforderlichkeit 216 1. Straftatbestände 217 2. Strafzumessungsregeln 221 12 C. Missbrauch und Betrug 223 I. Missbrauch 224 II. Betrug 225 D. Zusammenfassung 225 FAZIT UND AUSBLICK 227 A. Auswirkungen des MoMiG auf die Strafbarkeit 227 B. Stellungnahme 229 I. § 82 I Nr. 5 GmbHG-E 229 II. § 15 a InsO-E 231 III. Ergebnis 232 Anhang 233 Literaturverzeichnis 249