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Moritz Holm-Hadulla, Einleitung in:

Moritz Holm-Hadulla

Private Kartellrechtsdurchsetzung unter der VO Nr. 1/2003, page 17 - 26

Einheitliche Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts durch nationale Zivilgerichte

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4032-4, ISBN online: 978-3-8452-1627-0 https://doi.org/10.5771/9783845216270

Series: Schriften des Europa-Instituts der Universität des Saarlandes - Rechtswissenschaft, vol. 76

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17 A. Einleitung Die Art. 81 und 82 EG zählen zum unmittelbar anwendbaren Gemeinschaftsrecht. Sie begründen individuelle Rechte, die durch nationale Gerichte zu schützen sind1. Was sich nunmehr ohne jede Einschränkung formulieren lässt, galt nicht immer vorbehaltlos. Während die unmittelbare Anwendbarkeit für die beiden Verbotstatbestände, das Kartellverbot nach Art. 81 Abs. 1 EG und das Missbrauchsverbot nach Art. 82 EG, seit langem anerkannt ist2, war für die Ausnahmevorschrift zum Kartellverbot, Art. 81 Abs. 3 EG, bislang vom Gegenteil auszugehen. Nach der bisher geltenden Kartellverfahrensverordnung3 lag die einzelfallbezogene Anwendung des Art. 81 Abs. 3 EG allein in der Hand der Kommission, die durch eine entsprechende Entscheidung die Freistellung eines unter das Kartellverbot fallenden Verhaltens bewirken konnte4. Es bedurfte somit eines vorherigen konstitutiven Rechtsakts5. Die Kommission besaß ein Freistellungsmonopol. Mit Inkrafttreten der neuen Kartellverfahrensverordnung am 1.5.20046 hat sich dies grundlegend geändert. Diese Verordnung erklärt Art. 81 Abs. 3 EG zur unmittelbar anwendbaren Vorschrift7. Die Vorschrift des Art. 81 EG wandelt sich so von einem Verbot mit 1 EuGH, Urteil vom 31.1.1974, Rs. 127/73 – BRT I/SABAM, Slg. 1974, 51, Rn. 16; Urteil vom 10.7.1980, Rs. 37/79 – Marty/Lauder, Slg. 1980, 2481, Rn. 13; Urteil vom 28.2.1991, Rs. C- 234/89 – Delimitis/Henninger, Slg. 1991, I-935, Rn. 45; Urteil vom 12.12.1995, verb. Rs. C- 319/93 u.a. – Dijkstra u.a./Friesland, Slg. 1995, I-4471, Rn. 26; Urteil vom 16.9.1997, Rs. C- 59/96 – Koelmann/Kommission, Slg. 1997, I-4809, Rn. 43. 2 Vgl. nur C. D. Ehlermann, in: Randelzhofer/Scholz/Wilke, Gedächtnisschrift für Grabitz, S. 45 (47 ff.). 3 Verordnung Nr. 17 des Rates vom 06.2.1962: Erste Durchführungsverordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages, ABl. Nr. 13 vom 21.2.1962, S. 204 (im Folgenden: VO 17/62). 4 Art. 9 Abs. 1 VO 17/62. 5 Etwas anderes galt nur dort, wo eine Gruppenfreistellungsverordnung existierte. Nach seinem Wortlaut ermöglicht Art. 81 Abs. 3 EG eine Freistellung auch für bestimmte „Gruppen“ von Verhaltensweisen. Eine solche gruppenweise Freistellung konnte und kann nach Ansicht der Kommission weiterhin (Erwägungsgrund (10) der VO 1/2003), realisiert werden durch den Erlass von entsprechenden Verordnungen, die für einzelne Bereiche die Voraussetzungen festlegen, unter denen ein Verhalten vom Kartellverbot des Art. 81 Abs. 1 EG freigestellt ist. 6 Verordnung Nr. 1/2003 des Rates vom 16.12.2002 zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. Nr. L 1 vom 4.1.2003, S. 1 (im Folgenden: VO 1/2003 oder Kartellverfahrensverordnung). 7 Art. 1 Abs. 2 VO 1/2003. Zu der Frage, ob es zulässig war Art. 81 Abs. 3 EG durch Sekundärrechtsakt für unmittelbar anwendbar zu erklären vgl. nur A. Deringer, EuZW 2000, S. 5 (5 f.); I. S. Forrester, in: Ehlermann/Atanasiu., European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 75 ff.; G. Marenco, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 145 ff.; E.-J. Mestmäcker, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 223 (228 ff.); A. Pappalardo, in: Hawk,, Fordham Corp. L. Inst. 2000, S. 365 (365 f.); A. Schaub, WuW 2001, S. 443. 18 Erlaubnisvorbehalt zu einer Verbotsnorm, die in ihrem Anwendungsbereich zugleich eine Legalausnahme vorsieht. Die unmittelbare Anwendbarkeit der Wettbewerbsregeln bringt den nationalen Richter auf den Plan8 und lässt ihn hinsichtlich des europäischen Wettbewerbsrechts als „ordentliche[n] Richter des Gemeinschaftsrechts“ in Erscheinung treten9. Mit der unmittelbaren Anwendbarkeit geht das Entstehen subjektiver Rechte einher. Hiermit ist jedoch noch nichts darüber gesagt, ob diese Rechte Wirkungen im Verhältnis Einzelner zueinander, also privatrechtliche Wirkungen erzeugen können, dass mithin Zivilgerichte zu ihrem Schutz berufen sind10. Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs11 sind indessen die in den Art. 81 und 82 EG enthaltenen Verbote ihrer Natur nach geeignet, unmittelbare Wirkung auch in den Beziehungen zwischen Einzelnen zu erzeugen12. Erst diese Eigenschaft des Wettbewerbsrechts, unmittelbare Wirkungen im Horizontalverhältnis zu entfalten, bewirkt die Einbindung der Zivilgerichte in den Vollzug der Wettbewerbsregeln13. Von zivilrechtlicher Relevanz können die wettbewerbsrechtlichen Vorschriften grundsätzlich in zweierlei Hinsicht sein. Zum einen können sie als Einwendung dienen, die insbesondere gegen einen vertraglichen Anspruch ins Feld geführt wird (shield litigation). In diesem Fall wird unter Berufung auf einen Wettbewerbsrechtsverstoß die Nichtigkeit der in Frage stehenden Vereinbarung geltend gemacht. Zum anderen können auf der Grundlage des europäischen Kartellrechts selbst Ansprüche geltend gemacht werden (sword litigation). Dies können Schadensersatz-, Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche sein, die sich auf einen Kartellrechtsverstoß stützen, sowie Ansprüche wegen ungerechtfertigter Bereicherung, die an die kartellrechtsbedingte Nichtigkeit einer Vereinbarung anknüpfen14. 8 Art. 6 VO 1/2003. 9 Vgl. M. A. Dauses, Vorabentscheidungsverfahren, S. 44; C. Koenig/M. Pechstein/C. Sander, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 755; R. Iglesias, NJW 2000, S. 1889. 10 Vgl. auch die begriffliche Eingrenzung der privaten Kartellrechtsdurchsetzung bei A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 1 f. 11 Im Folgenden: EuGH. 12 EuGH, Urteil vom 31.1.1974, Rs. 127/73 – BRT I/SABAM, Slg. 1974, 51, Rn. 15/17; Urteil vom 10.7.1980, Rs. 37/79 – Marty/Lauder, Slg. 1980, 2481, Rn. 13; Urteil vom 28.2.1991, Rs. C-234/89 – Delimitis/Henninger, Slg. 1991, I-935, Rn. 45; Urteil vom 12.12.1995, verb. Rs. C-319/93 u.a. – Djkstra u.a./Friesland, Slg. 1995, I-4471, Rn. 26; Urteil vom 16.9.1997, Rs. C-59/96 – Koelmann/Kommission, Slg. 1997, I-4809, Rn. 43; Urteil vom 20.9.2001, Rs. C-453/99 – Courage/Crehan, Slg. 2001, S. I-6297, Rn. 23. Insofern unterscheidet der EuGH zwischen unmittelbarer Wirksamkeit „in den Rechtsbeziehungen zwischen den Mitgliedstaaten und den ihrem Recht unterworfenen Einzelnen“ (EuGH, Urteil vom 5.2.1963, Rs. 26/62 – van Gend en Loos/Finanzverwaltung, Slg. 1, S. 25) und der Eignung gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften, „in den Beziehungen zwischen Einzelnen unmittelbare Wirkungen zu erzeugen“ (EuGH, Urteil vom 31.1.1974, Rs. 127/73 – BRT I/SABAM, Slg. 1974, 51, Rn. 15/17). 13 J. Baur/H. Weyer, in: Frankfurter Kommentar, Art. 81 EG, Zivilrechtsfolgen, Rn. 4. 14 Vgl. J. Gröning, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 579 (582); A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 2 f.; J. Schwarze/A. Weitbrecht, Kartellverfahrensrecht, § 11, Rn. 6 ff. 19 Mit dem Übergang zum System der Legalausnahme soll eine verstärkt dezentrale Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts einhergehen, die es den mitgliedstaatlichen Gerichten und Behörden ermöglicht, einen größeren Beitrag zur Durchsetzung des Wettbewerbsrechts zu leisten15. Damit soll die Kommission entlastet und in die Lage versetzt werden, sich vornehmlich auf die Aufdeckung und Verfolgung schwerwiegender Verstöße zu konzentrieren16. Eine Entlastung wird dabei gerade durch eine vermehrte private Durchsetzung des europäischen Wettbewerbsrechts vor Zivilgerichten angestrebt17. Zunächst hatten die Bemühungen der Kommission um eine Stärkung der privaten Geltendmachung von kartellrechtlichen Schadensersatzansprüchen wenig Wirkung gezeigt18. Gleichzeitig belaufen sich die aus Kartellrechtsverstößen resultierenden Schäden nach Angaben der Kommission jährlich auf mehrere Milliarden Euro19. Einen entscheidenden Grund für die geringe private Durchsetzung des europäischen Kartellrechts sah die Kommission in ihrem Freistellungsmonopol und, damit verbunden, in der nur auf den Verbotstatbestand des Art. 81 Abs. 1 EG beschränkten 15 Erwägungsgründe (6) und (7) der VO 1/2003; vgl. zu den Erfahrungen mit dem dezentralen Kartellrechtsvollzug in den USA T. C. Arthur, in: Stuyck/Gilliams, Modernisation of EC Competition Law, S. 61 (65 ff.); P. J. Slot, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 2001, S. 101 ff. Speziell zur privaten Kartellrechtsdurchsetzung in den USA D. P. Wood, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 2002, S. 399 ff. 16 Erwägungsgrund (3) der VO 1/2003. Das bisherige Freistellungsmonopol war für die Kommission mit einer erheblichen Arbeitslast verbunden (I. S. Forrester, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 1999, S. 181 (182 ff.), F. Montag, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 1998, S. 157 (163 ff.); zweifelnd: V. Emmerich, WuW 2001, S. 3). Vgl. bereits B. Gillessen, Lockerung des Freistellungsmonopols, S. 85 ff. mit dem Vorschlag eines Übergangs zum Legalausnahmesystem. 17 Erwägungsgrund (7) der VO 1/2003; Vorschlag für eine Verordnung des Rates zur Durchführung der in den Artikeln 81 und 82 EG-Vertrag niedergelegten Wettbewerbsregeln und zur Änderung der Verordnungen (EWG) Nr. 1017/68, (EWG) Nr. 2988/74, (EWG) Nr. 4056/86 und (EWG) Nr. 3975/87, ABl. Nr. C 365 E vom 19.12.2000, S. 284 (im Folgenden: Kommissionsvorschlag zur VO 1/2003), S. 7; Weißbuch über die die Modernisierung der Vorschriften zur Anwendung der Artikel 85 und 86 EG-Vertrag, Arbeitsprogramm der Kommission Nr. 99/027, ABl. Nr. C 132 vom 12.5.1999, S. 1 (im Folgenden: Weißbuch über die Modernisierung), Rn. 99. Vgl. auch M. Monti, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 3 ff.; E. Paulis, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 2002, S. 381 (394). Dabei sollte allerdings nicht vergessen werden, dass Zivilgerichte angesichts der unterschiedlichen Zielsetzung ihres Tätigwerdens, wenn überhaupt, dann nur sehr eingeschränkt ein Tätigwerden der Kommission substituieren können (s.u. C. II.). 18 A. J. Braakman, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 1999, S. 161 (171 f.); M. Esser-Wellié, WuW 1995, S. 457 (473); A. Riley, E.C.L.R. 2003, S. 657 (665); D. Woods/A. Sinclair/D. Ashton, Competition Policy Newsletter 2004, Nr. 2, S. 31 (32 ff.); vgl. auch I. van Bael, E.C.L.R. 15 (1994), S. 3 ff.; J. Bourgeois, Fordham Int.´l L.J. 17 (1994), S. 331 ff.; A. Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 8, Rn. 24 f. 19 Kommission, Accompanying Document to the White Paper on Damages Actions for Breach of the EC Antitrust Rules – Impact Assessment, SEC(2008) 405 vom 2.4.2008, Rn. 42 f. 20 Anwendungsbefugnis der nationalen Gerichte20. Dieser Einschätzung ist zuzugeben, dass den nationalen Gerichten nach bisheriger Rechtslage in den meisten Fällen nichts anderes übrig blieb, als eine Entscheidung der Kommission über das Vorliegen der Voraussetzungen des Art. 81 Abs. 3 EG abzuwarten. Etwas anderes galt nur sofern für den in Frage stehenden Bereich, zur Konkretisierung des Art. 81 Abs. 3 EG eine Gruppenfreistellungsverordnung existierte, die ihrerseits unmittelbar anwendbar war. Sofern eine unter Art. 81 Abs. 1 EG fallende Vereinbarung nicht bei der Kommission angemeldet worden war, hatten die Gerichte von deren Kartellrechtswidrigkeit auszugehen. In diesem Fall bestand immerzu die Gefahr, dass eine spätere rechtsgestaltende Entscheidung der Kommission nach Art. 81 Abs. 3 EG erging, die der Gerichtsentscheidung zuwiderlief. Diese Unsicherheiten hatten zur Folge, dass zivilgerichtliche Verfahren allenfalls nach vollständigem Abschluss eines Kommissionsverfahrens stattfanden. Gleichzeitig bestanden niemals Zweifel, dass die geringe Zahl kartellrechtlicher Zivilrechtsstreitigkeiten nicht allein auf dem Freistellungsmonopol der Kommission beruhte. Materiellrechtliche und prozessuale Hindernisse und ein Mangel an Klageanreizen in den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten beschäftigen das Schrifttum seit langem21. Die Kommission wandte sich diesen Defiziten zunächst in einem Grünbuch22 zu, in dem sie weitere Hindernisse für die private Kartellrechtsdurchsetzung identifizierte und Lösungsansätze skizzierte23. Das im April 2008 veröffent- 20 Weißbuch über die Modernisierung, Rn. 100; vgl. auch C. Gauer/D. Dalheimer/L. Kjolbye/E. de Smijter, European Competition Policy Newsletter Nr. 1, 2003, S. 3 (7); F. Montag/A. Rosenfeld, ZWeR 2003, S. 107 (132). 21 C. Bellamy, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 315 (319 ff.); M. Brkan, World Competition 2005, S. 479 (483 ff.); W. van Gerven, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 53 (70 ff.); M. Gustaffson, Legal Issues of Economic Integration 27 (2000), S. 159 (174 ff.); K. Holmes, E.C.L.R. 2004, S. 25 (28 ff.); S. Kingston, E.C.L.R. 2001, S. 340 (348 f.); C. A. Jones, Private Enforcement; A. Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 8, Rn. 26 ff., insbesondere 31 ff.; vgl. mit besonderem Fokus auf Regeln, die auf europäisches Wettbewerbsrecht gestützte Ansprüche fördern sollen F. G. Jacobs/T. Deisenhofer, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 187 (191 ff.); W.-H. Roth, in: Basedow, Private Enforcement of EC Competition Law, S. 61 (72 ff.); insbesondere auch für eine stärkere Einbeziehung von Schiedsgerichten C. Baudenbacher, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 2002, S. 353 (359 ff.); s. auch den Vergleich zum US-Recht und die daraus gezogenen Schlussfolgerungen bei C. A. Jones, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 6 (2001) – Effective Private Enforcement of EC Antitrust Law, S. 95 [101 ff.]). Die gegenüber dem US-Recht nur schwach ausgeprägten Möglichkeiten privater Kartellrechtsdurchsetzung hält M. Paulweber, World Competition 2000, S. 3 (43 ff.), für einen schwerwiegenden Einwand gegen den Übergang zum System der Legalausnahme. 22 Kommission, Grünbuch – Schadenersatzklagen wegen Verletzung des EU- Wettbewerbsrechts, KOM(2005) 672 endgültig vom 19.12.2005 (im Folgenden: Grünbuch zu Schadensersatzklagen). 23 Vgl. auch D. Waelbroeck/D. Slater/G. Even-Shoshan, Study on the Conditions of Claims for Damages in Case of Infringement of EC Competition Rules. 21 lichte Weißbuch der Kommission24 liefert weiterhin eine Vielzahl an Vorschlägen, mit deren Hilfe die Effizienz privater Kartellrechtsdurchsetzung gesteigert werden soll25. Auch unabhängig von diesen Vorschlägen ist im Anschluss an die zuvor beschriebene Dezentralisierung des Kartellrechtsvollzugs und die Rechtsprechung des EuGH Bewegung in das Kartellzivilrecht gekommen26. Zahlreiche nationale Gesetzgeber haben auf die Forderungen des EuGH in den Entscheidungen Courage und Manfredi reagiert und haben ihr nationales Kartellprivatrecht klägerfreundlicher ausgestaltet27. In rechtstatsächlicher Hinsicht sind Entwicklungen zu beobachten, die dem privatrechtlichen Kartellrechtsvollzug Vorschub leisten. Einerseits lässt sich ein zah- 24 Kommission, Weißbuch – Schadensersatzklagen wegen Verletzung des EG- Wettbewerbsrechts, KOM(2008) 165 endgültig vom 2.4.2008 (im Folgenden: Weißbuch zu Schadensersatzklagen). 25 Unter Berufung auf die Urteil des EuGH in den Rechtssachen Courage (EuGH, Urteil vom 20.9.2001, Rs. C-453/99, Slg. 2001, S. I-6297) und Manfredi (EuGH, Urteil vom 13.7.2006, Rs. C-295/04 u.a. – Vincenzo Manfredi/Lloyd Adriatico Assicurazioni Spa u.a., Slg. 2006, I- 6619) spricht sich die Kommission darin nicht nur für eine weite individuelle Klagebefugnis aus, sondern propagiert eine Klagebündelung individueller Ansprüche. Insbesondere im Hinblick auf die geringe Durchsetzungsmacht einzelner bei Streuschäden befürwortet sie die Einführung von Verbands- und Gruppenklagen (Weißbuch zu Schadensersatzklagen, S. 5.). Weiterhin soll nach dem Weißbuch der Zugang zu Beweismitteln erleichtert werden (S. 5 f.). Hinsichtlich der nationalen Kostenrechte geht die Kommission davon aus, diese sollten eine rasche Streitbeilegung ermöglichen und den Kläger nicht unverhältnismäßig belasten (S. 11). Aus Effizienzgesichtspunkten hält es die Kommission für geboten, eine Bindungswirkung für Kommissionsentscheidungen und auch für Entscheidungen nationaler Kartellbehörden vorzusehen (S. 7 f.). Dies entspricht in Deutschland wegen § 33 Abs. 4 GWB der geltenden Rechtslage. In materiellrechtlicher Hinsicht spricht sich die Kommission zunächst gegen ein Verschuldenserfordernis aus. Allenfalls erscheint ihr ein solches Erfordernis akzeptabel, sofern, im Falle eines nachgewiesenen Verstoßes gegen europäisches Kartellrecht, der Verletzer die Beweislast für einen entschuldbaren Irrtum trage (S. 7). In der vieldiskutierten Frage einer passing-on-defence (vgl. eingehend F. W. Bulst, Schadensersatzansprüche der Marktgegenseite im Kartellrecht; vgl. auch C. Steinle/J. Hattaß, G.C.L.R. 2008, S. 57 [63 f.]), dem Einwand des beklagten Kartellteilnehmers gegen den Anspruchsteller dieser habe die kartellbedingte Preiserhöhung an seine Abnehmer weiterreichen können, befürwortet es die Kommission diese Verteidigung anzuerkennen (S. 8 f.). Dies erklärt sich vor dem Hintergrund, dass die Kommission das Ziel verfolgt, die Klagemöglichkeit indirekter Abnehmer des Kartellteilnehmers zu stärken. Aus diesem Grund hält sie eine rechtliche Vermutungsregelung für geboten, wonach davon auszugehen ist, dass der gesamte Mehrpreis vom direkten auf den indirekten Abnehmer abgewälzt wurde (S. 9). Dieser Logik würde es nun widersprechen, wenn dem Kartellteilnehmer gegen seinen direkten Abnehmer der Einwand einer solchen Abwälzung versagt bliebe (vgl. J.-S. Ritter, WuW 2008, S. 762 [770 f.]). Desweiteren spricht sich die Kommission für großzügige Verjährungsfristen im Bereich des Kartellzivilrechts aus. So sollen Verjährungsfristen erst dann zu laufen beginnen, wenn ein Kartellrechtsverstoß beendet wurde und vernünftigerweise mit der Kenntnis des Klägers zu rechnen war (S. 10). 26 H. Brokelmann, World Competition, S. 535 (545 ff.); C. Steinle/J. Hattaß, G.C.L.R. 2008, S. 57 (57 f.). 27 Vgl. L. Idot, in: Basedow, Private Enforcement of EC Competition Law, S. 85 (87 f.); W.-H. Roth, in: Basedow, Private Enforcement of EC Competition Law, S. 61 (69 ff.); C. Steinle/J. Hattaß, G.C.L.R. 2008, S. 57 ff. 22 lenmäßiger Anstieg von Kartellrechtsklagen verbuchen28. Trotz der rasanten Entwicklung im Bereich kartellrechtlicher Zivilklagen, gilt dies allerdings nach wie vor mit einer Einschränkung. So sind kaum Fälle bekannt, in denen das europäische Kartellrecht zur Anspruchsbegründung herangezogen worden wäre, ohne dass im Vorfeld eine entsprechende Kommissions- oder Kartellbehördenentscheidung zu dem Ausgangsfall ergangen wäre (stand-alone actions). Nach wie vor schließen sich in der deutlichen Mehrheit der Fälle nationale Zivilverfahren an den Erlass einer solchen Entscheidung an (follow-on actions). Auch ein qualitativer Umbruch zeichnet sich durch das Entstehen eines eigenen kartellrechtlichen Klagegewerbes ab. Prominentestes Beispiel ist in diesem Zusammenhang die Gründung der Cartel Damage Claims S.A., einer Gesellschaft belgischen Rechts, deren Geschäftstätigkeit zu einem erheblichen Teil darin besteht, kartellgeschädigten Unternehmen für einen bestimmten Fixpreis deren Schadensersatzansprüche abzukaufen, um diese im eigenen Namen einzuklagen. Für den Erfolgsfall ist eine Gewinnbeteiligung der geschädigten Unternehmen vorgesehen. Über den bislang spektakulärsten Rechtsstreit dieser Gesellschaft hat derzeit das Landgericht Düsseldorf zu entscheiden, vor dem die Cartel Damage Claims S.A. Schadensersatzansprüche gegen sechs Zementhersteller geltend macht, die an einem bundesweiten Zementkartell beteiligt waren. Zu diesem Zwecke erwarb sie die Schadensersatzansprüche von 29 Abnehmern eines Zementkartells, um diese im eigenen Namen geltend zu machen. Dabei erscheint nicht allein die Höhe der Klageforderung, die sich auf mindestens ca. 114 Millionen Euro beläuft, bemerkenswert. Auch gelingt es dem Unternehmen durch den Forderungskauf und die damit verbundene Bündelung einer größeren Zahl von Einzelansprüchen unterschiedlicher Geschädigter im Ergebnis die Wirkungen einer opt-in-Gruppenklage nachzuempfinden29. Das Landgericht stellte in einem Zwischenurteil die Zulässigkeit der von der Cartel Damage Claims S.A. erhobenen Klage fest30. Dieses Zwischenurteil wurde in der Berufungsinstanz vom Oberlandesgericht Düsseldorf bestätigt31. Vor dem Hintergrund der bereits stattfindenden und weiter zu erwartenden Zunahme privater Kartellrechtsdurchsetzung vor nationalen Zivilgerichten gerät die einheitliche Anwendung32 des europäischen Wettbewerbsrechts mehr denn je in Gefahr. Zunächst besteht die Gefahr genereller Rechtsanwendungsdivergenzen zwi- 28 Vgl. A. P. Komninos, EC Private Antitrust Enforcement, S. 187 ff. m.w.N. 29 C. Steinle/J. Hattaß, G.C.L.R. 2008, S. 57 (58); G. Weidenbach, BB 2007, S. 847 (849); vgl. grundlegend B. Hess, in: Mansel/Dauner-Lieb/Henssler, Zugang zum Recht: Europäische und US-amerikanische Wege der privaten Rechtsdurchsetzung (2008), S. 61 ff.; A. Stadler, in: Basedow, Private Enforcement of EC Competition Law, S. 195 ff. 30 LG Düsseldorf, Urteil vom 21.2.2007 – 34 O (Kart) 147/05 = BB 2007, S. 847 ff. 31 OLG Düsseldorf, Urteil vom 14.5.2008 – U (Kart) 14/07. 32 Im Rahmen dieser Arbeit wird als Rechtsanwendung die Anwendung von Normtexten auf Sachverhalte verstanden, was die Gesetzesauslegung impliziert (vgl. B. Rüthers, Rechtstheorie, Rn. 697; vgl. ferner R. Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 98 ff.). Es wird mithin insbesondere nicht die Dichotomie von „Auslegung“ und „Anwendung“ im Sinne des Art. 220 EG zugrunde gelegt, sofern dies nicht ausdrücklich deutlich gemacht wird. 23 schen den Mitgliedstaaten, die Gefahr also, dass sich von Mitgliedstaat zu Mitgliedstaat ein unterschiedliches Rechtsverständnis entwickelt. Dies würde bedeuten, dass gleich gelagerte Fälle in Abhängigkeit von dem jeweils in einem Mitgliedstaat herrschenden Rechtsverständnis unterschiedlich entschieden würden33. Diese Gefahr resultiert bereits aus der Dezentralisierung der Rechtsanwendung. Denn allein die Verlagerung von Rechtsanwendungsbefugnissen von einer übergeordneten, zentralen Entscheidungsebene auf eine untere, dezentrale Ebene mit einer Vielzahl im Grundsatz unabhängiger Rechtsanwender birgt die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsanwendung in sich34. Zudem begünstigen die in den verschiedenen Mitgliedstaaten anzutreffenden unterschiedlichen Rechtstraditionen die Gefahr divergenter Rechtsentwicklungen35. Im wettbewerbsrechtlichen Zusammenhang besteht dieses Risiko umso mehr, als in den unterschiedlichen Mitgliedstaaten teilweise noch deutlich unterschiedliche Wettbewerbskulturen vorzufinden sind. Dabei ist zu bedenken, dass sich in einigen der neu beigetretenen Mitgliedstaaten eine Wettbewerbskultur erst allmählich herausbildet36. Die Gefahr einer uneinheitlichen Rechtsprechungspraxis wird weiter verstärkt durch die tatbestandliche Unbestimmtheit des Art. 81 Abs. 3 EG. Dieser erfordert komplexe ökonomische Würdigungen, die den nationalen Richter vor erhebliche Herausforderungen stellen37 und könnte zum Einfallstor nationaler Sonderwege werden38. 33 G. V. S. McCurdy, E.C.L.R. 2004, S. 509 (510); vgl. auch A. Hatje, in: Schwarze/Müller- Graff, Europäische Rechtseinheit, S. 7 (9). 34 Vgl. C. Bellamy, in: Stuyck/Gilliams, Modernisation of EC Competition Law, S. 87 (90); S. Bishop, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 55 (61 f.); G. Grill, in: Lenz/Borchardt, EUV/EGV, Art. 83 EGV, Rn. 54. A. Klees, Europäisches Kartellverfahrensrecht, § 7, Rn. 9; G. Stillfried/P. Stockenhuber, ÖZW 2003, S. 45 (49); vgl. weiterhin J. D. Cooke, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 551 (552); in vergleichender Perspektive mit Blick auf das US-Recht, S. S. Vance, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 617 (621 f.). 35 A. Hatje, in: Schwarze/Müller-Graff, Europäische Rechtseinheit, S. 7 (8). 36 C. D. Ehlermann, CML Rev. 37 (2000), S. 537 (583); mögliche Wege zur Förderung einer gemeinsamen Wettbewerbskultur skizziert E. Mohr Mersing, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 1999, S. 259 (266 ff.). 37 Vgl. dazu im Einzelnen K. F. Becher, in: Schwarze, Europäisches Wettbewerbsrecht im Wandel, S. 35 (39 f.); A. von Bogdandy, EuZW 2001, S. 357 (360); J. Burrichter, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 539 (539 ff.); G. Canivet, ERA-Forum-I 2001, S. 8 (9); F. Jenny, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 361 (363 ff.); W. Möschel, CML Rev. 37 (2000), S. 495 (497); A. Pérez van Kappel, EWS 2001, S. 228 (230); A. Schaub, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 1999, S. 143 (155 f.); J. Schwarze/A. Weitbrecht, Grundzüge des Europäischen Kartellverfahrensrechts, § 2, Rn. 18 ff; W. P. J. Wils, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 2000, S. 313 (354 ff.); vgl. auch W. Deselaers/S. Obst, EWS 2000, S. 41 (43); J. Gröning, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 579 (579 ff.); K. Holmes, JWC 2000, S. 51 (67); W. Möschel, JZ 2000, S. 61 (62); vgl. im Übrigen die Einschätzung der Nationalberichterstatter, in: Cahill/Cooke, The Modernisa- 24 Eine Gleichbehandlung gleicher Sachverhalte ist indessen Ausdruck des Gerechtigkeitsprinzips39. Dieses ist seinerseits unmittelbar mit der Rechtsidee an sich verknüpft40. Weiterhin kann die Bedeutung eines gemeinsamen Rechts für den europäischen Einigungsprozess nicht in Frage stehen41. Es macht die Europäische Gemeinschaft erst zu einer Rechtsgemeinschaft42. Davon kann allerdings nur die Rede sein, sofern und soweit das gemeinsame Recht auch eine einheitliche Wirkung entfaltet. Eine einheitliche Anwendung ist hierfür Grundvoraussetzung43. In diesem Sinne bezeichnet der EuGH die „einheitliche Anwendung [als] ein Grunderfordernis der gemeinschaftlichen Rechtsordnung“44. Eine uneinheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts sieht der EuGH im Widerspruch mit dem Ziel eines Gemeinsamen Marktes45. Im Bereich des Wettbewerbsrechts gilt das Erfordernis einheitlicher Rechtsanwendung unabhängig von dieser integrationsspezifischen Sichtweise zusätzlich mit spezieller, wettbewerbsrechtlicher Konnotation. Die Errichtung eines Wettbewerbssystems stellt ein rechtlich verbindliches46 Ziel der Gemeinschaft dar (Art. 3 lit. g EG). Ein System unverfälschten Wettbewerbs kann jedoch nur funktionieren, sofern tion of EU Competition Law Enforcement in the European Union – FIDE 2004 National Reports, jeweils unter Punkt 3.2; vgl. in diesem Zusammenhang zur Bedeutung volkswirtschaftlicher Einschätzungen in kartellrechtlichen Gerichtsverfahren M. Brunt, in: Hawk, Fordham Corp. L. Inst. 1998, S. 357 ff. 38 Vgl. relativierend v.a. A. von Bogdandy/F. Buchhold, GRUR 2001, S. 798 (803); K. Pijetlovic, E.C.L.R. 2004, S. 356 (362). 39 H. Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 395 f. 40 F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, S. 290 ff.; H. Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, S. 390. 41 Vgl. dazu A. Hatje, in: Schwarze/Müller-Graff, Europäische Rechtseinheit, S. 7 (7); J. H. H. Weiler, JCMSt. 31 (1993), S. 417 ff.; ders., Yale L.J. 100 (1991), S. 2403 ff.; vgl. auch U. Haltern, in: Wiener/Diez, European Integration Theory, S. 177ff.; C. Joerges, in: Jachtenfuchs/Kohler-Koch, Europäische Integration, S. 73 ff; G. Nicolaysen, in: Weidenfeld, Die Europäische Union, S. 109 (116 ff.). Die Bedeutung kann in ihrem Umfang und ihren Facetten freilich diskutiert werden. 42 W. Hallstein, Die Europäische Gemeinschaft, S. 51 ff. 43 P. Behrens, in: Due/Lutter/Schwarze, Festschrift für Ulrich Everling, Bd. 1, S. 83 (89), M. Nettesheim, in: Randelzhofer/Scholz/Wilke, Gedächtnisschrift für Eberhard Grabitz, S. 447ff.; T. Oppermann, Europarecht, § 7, Rn. 9. Das Bemühen um eine einheitliche Rechtsanwendung mag als Erklärungsansatz selbst für so weit reichende Rechtsfortbildungen dienen wie die Anerkennung der Gemeinschaftsgrundrechte durch den EuGH (J. H. H. Weiler, in: Cassese/Clapham/Weiler, Human Rights and the European Community: Methods of Protection, S. 555 [580 f.]). 44 EuGH, Urteil vom 21.2.1991, verb. Rs. C-143/88 u.a. – Süderdithmarschen/Hauptzollamt, Slg. 1991, I-415, Rn. 26. 45 Vgl. EuGH, Urteil vom 15.7.1964, Rs. 6/64 – Costa/E.N.E.L., Slg. 1964, 1251 (1270); vgl. auch die eindringliche Formulierung im Zusammenhang mit der einheitsstifenden Funktion des Vorabentscheidungsverfahrens, EuGH, Urteil. vom 16.1.1974, Rs. 166/73 – Rheinmühlen/Einfuhr- und Vorratsstelle, Slg. 1974, 33, Rn. 2. 46 EuGH, Urteil vom 21.2.1973, Rs. 6/72 – Europemballage und Continental Can/Kommission, Slg. 1973, 215, Rn. 23 f. 25 überall identische Wettbewerbsbedingungen herrschen (level playing field), wofür eine einheitliche Anwendung der Wettbewerbsregeln unabdingbar ist47. Neben die Gefahr einer generell inkohärenten Anwendungspraxis tritt die Gefahr uneinheitlicher Entscheidungen im Bezug auf konkrete Einzelfälle48. Diese Gefahr widersprüchlicher Entscheidungen im konkreten Fall, ist mit der Wahrung einer generellen Anwendungseinheit eng verknüpft. Denn in dem Maße, in dem es gelingt, eine generelle Kohärenz der Rechtsanwendung zu verwirklichen, reduziert sich die Wahrscheinlichkeit eines Widerspruchs im Einzelfall. Die Gefahr von Entscheidungswidersprüchen wird bedingt durch die Vielzahl der zur Anwendung berufenen Stellen49. Diese gründet zum Teil auf allgemeinen primärrechtsdogmatischen Gegebenheiten, zum Teil aber auch auf spezifischen Eigenheiten des europäischen Wettbewerbsrechts gegenüber dem größten Teil des übrigen Primärrechts. In der gemeinschaftsrechtlichen Gesamtschau ist es zunächst keine Selbstverständlichkeit, dass unmittelbar anwendbare Bestimmungen des Gemeinschaftsrechts nicht nur im vertikalen Verhältnis unmittelbare Wirkung entfalten, sondern auch im Horizontalverhältnis, dass sie also Drittwirkung haben. Ersteres bedeutet, dass die Wettbewerbsbestimmungen hoheitlich vollzogen werden, letzteres, dass sie, wie zuvor beschrieben, auch unmittelbar zwischen Einzelnen durchgesetzt werden können. Daraus ergibt sich für die Wettbewerbsregeln ein primärrechtsdogmatisch bedingtes Nebeneinander von hoheitlichem und privatrechtlichem Vollzug. Dies führt dazu, dass sowohl nationale Zivilgerichte zur Anwendung des Wettbewerbsrechts berufen sind als auch Kartellbehörden. Im Zusammenhang mit dem hoheitlichen Vollzug ergibt sich weiterhin eine doppelte Besonderheit. Die erste Besonderheit besteht zunächst darin, dass an dem Verwaltungsvollzug die Kommission selbst beteiligt ist50. Es handelt sich also um einen Fall des direkten Vollzugs, der schon an sich eine Ausnahme darstellt. Hinzu tritt noch ein weiterer Aspekt – und hierin liegt gleichsam eine Besonderheit innerhalb der Besonderheit. Die Kommission ist für den Vollzug nicht, wie in anderen Bereichen, in denen ausnahmsweise Direktvollzug herrscht, alleinzuständig. Nationale Kartellbehörden haben grundsätzlich die gleichen Zuständigkeiten zur Anwendung des europäischen Wettbewerbsrechts51. Es besteht somit innerhalb des hoheit- 47 J.-B. Blaise, EuZW 2001, S. 289; W. Gäbelein, in: Beisse/Lutter/Närger für Karl Beusch, S. 267 ff.; A. P. Komninos, CML Rev. 2007, S. 1387 (1388). In diesem Sinne verweist A. von Bogdandy, auf den Wortlaut des Art. 3 lit. g EG, der von einem „System“ spricht und auf die entsprechende Notwendigkeit einer kohärenten Wettbewerbspolitik (in: Grabitz/Hilf, Art. 3 EG, Rn. 15). Weiterführend: A. Birk, Prinzip des unverfälschten Wettbewerbs. 48 Eine ähnliche Unterscheidung treffen auch J. D. Gerber/J. Cassins, E.C.L.R. 2006, S. 10 (14) bezogen auf den Verwaltungsvollzug des europäischen Wettbewerbsrechts, indem sie zwischen "systemic consistency" und "single-case consistency" differenzieren. Vgl. auch U. Immenga, in: Ehlermann/Atanasiu, European Competition Law Annual No. 5 (2000) – The Modernisation of EC Antitrust Policy, S. 353 (356 ff.); J. Temple Lang, JWC 1999, S. 3 (12 ff.); J. Venit, CML Rev. 2003, S. 545 (559). 49 Vgl. J. Gröning, WRP 2000, S. 882 ff. 50 Vgl. Art. 4 VO 1/2003. 51 Art. 5 VO 1/2003. 26 lichen Vollzugs ein Nebeneinander von direktem und indirektem Vollzug. Damit sind neben den nationalen Zivilgerichten grundsätzlich sowohl die Kommission als auch die nationalen Kartellbehörden zuständig, wobei wegen der Regelung des Art. 11 Abs. 6 VO 1/2003 freilich Kommission und nationale Behörden nicht gleichzeitig mit demselben Fall befasst sein können. Zwischen den einzelnen Rechtsanwendern besteht Konfliktpotenzial in Form widersprüchlicher Entscheidungen. Die Untersuchung folgt der getroffenen Unterscheidung zwischen genereller Kohärenz der Anwendungspraxis und Entscheidungseinklang bei der Anwendung im Einzelfall. Es ist einerseits der Frage nachzugehen, wie im neu geschaffenen System der Legalausnahme eine generell einheitliche Rechtsanwendung gewährleistet werden kann. Weiterhin wird untersucht, wie im Bezug auf konkrete Sachverhalte Entscheidungswidersprüche vermieden werden können.

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Zusammenfassung

Der Erlass der EG-Verordnung 1/2003 hat einen Systemwechsel im Bereich des europäischen Kartellverfahrens bewirkt und den Weg für eine verstärkte private Kartellrechtsdurchsetzung geebnet. Auf der politischen Agenda der Europäischen Kommission hat die Stärkung des private enforcement weiterhin höchste Priorität. Die ersten spektakulären kartellrechtlichen Schadensersatzprozesse und die Entstehung eines kartellprivatrechtlichen Klagegewerbes in Europa markieren den Anfang einer nachhaltigen Entwicklung.

Durch die mit der Einbeziehung der Zivilgerichte verbundene Dezentralisierung des Kartellrechtsvollzugs entsteht auch das vermehrte Bedürfnis, eine einheitliche Rechtsanwendung durch die beteiligten Akteure sicherzustellen.

Das vorliegende Werk untersucht die gemeinschaftsrechtlichen Mechanismen, die der Sicherung einer einheitlichen Anwendungspraxis zwischen den Zivilgerichtsbarkeiten der einzelnen Mitgliedstaaten und der Vermeidung von Entscheidungswidersprüchen zwischen den am Kartellrechtsvollzug beteiligten Akteuren im konkreten Anwendungsfall dienen.

Der Autor ist als Rechtsanwalt im Bereich des Kartellrechts in einer Sozietät in Stuttgart tätig.