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Susen Sattler, Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung nach § 52 a UrhG in:

Susen Sattler

Der Status quo der urheberrechtlichen Schranken für Bildung und Wissenschaft, page 183 - 210

Eine Untersuchung anhand der konventions- und europarechtlichen sowie der verfassungsrechtlichen Vorgaben

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4031-7, ISBN online: 978-3-8452-1512-9 https://doi.org/10.5771/9783845215129

Series: Schriften zum geistigen Eigentum und zum Wettbewerbsrecht, vol. 18

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183 keiten bedarf es bei der Vorführung eines Filmwerkes keines größeren Aufwandes als bei dem Abspielen von reinen Tonträgern. Die vorstehende Ausführung bestätigt einmal mehr, dass die Würdigung der Vorschrift im Ganzen als „Residuum aus alter Zeit“ nicht unberechtigt ist.682 Um die öffentliche Wiedergabe eines geschützten Werkes im Rahmen kurzfristiger Veranstaltungen nicht zu vereiteln, wäre es letztlich denkbar, die Erlaubnisfreiheit an die Unzumutbarkeit eines Lizenzerwerbs zu knüpfen, um den berechtigten Interessen der Allgemeinheit insoweit Rechnung zu tragen. Wäre eine erlaubnisfreie Nutzung aus zeitlichen und organisationstechnischen Gründen dann gerechtfertigt, ist den berechtigten Nutzern aber jedenfalls eine nachträgliche, unverzügliche Anzeige der Nutzung an die betreffende Verwertungsgesellschaft zumutbar, damit die Vergütung der Urheber gesichert ist. IV. Öffentliche Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung nach § 52 a UrhG 1. Streifzug durch den steinigen Weg in das UrhG Der Gesetzgeber hat mit § 19 a UrhG in Umsetzung der Harmonisierungsrichtlinie ein neues Verwertungsrecht des Urhebers, das Recht der öffentlichen Zugänglichmachung, gesetzlich fixiert. Es handelt sich dabei nach § 15 Abs. 2 UrhG um einen Unterfall des Rechts der öffentlichen Wiedergabe. Dem Urheber wird damit das ausschließliche Recht vorbehalten, sein geschütztes Werk dadurch zu nutzen, dass es im Internet oder sonstigen Netzwerken, Mitgliedern der Öffentlichkeit zugänglich gemacht wird.683 Mit den Gedanken an ein ausschließliches Verwertungsrecht der öffentlichen Zugänglichmachung wurde gleichzeitig das Verlangen nach einer Schrankenregelung für die Nutzung moderner Kommunikationsformen im Unterricht und in der Wissenschaft laut. In dem Regierungsentwurf vom 16.08.2002 trat erstmals eine Schrankenregelung in diesem Sinne in Erscheinung.684 Diese ging dabei so weit, dass ganze veröffentlichte Werke für Unterricht und Forschung ohne Einwilligung des Urhebers öffentlich zugänglich gemacht werden durften und nur für den Bereich der Forschung eine Vergütung beansprucht werden konnte. Der Bundesrat äußerte sich in seiner Stellungnahme gemäß Art. 76 Abs. 2 GG am 27.09.2002 zu diesem Gesetzesentwurf mit harter Kritik.685 Die stets durch den Ge- 682 So: Samson, UrhR, S. 170. 683 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 19 a, Rn. 1. Die technologieneutrale Fassung des § 19 a UrhG führt insbesondere zur Einbeziehung öffentlicher Zugänglichmachungen auch außerhalb seines Hauptanwendungfalles, des öffentlichen Zugänglichmachens via Internet, vgl. auch: Schippan, in: ZUM 2003, S. 378, 379, Fn. 16. 684 BT-Drs. 15/38, S. 5 ff. 685 Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 15/38, S. 35 ff. 184 setzgeber herbeizuführende ausgewogene Balance zwischen den widerstreitenden Interessen sei weit entfernt. Der Bundesrat forderte insbesondere, das Verhältnis von § 52 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 UrhG-E zu § 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG zu überprüfen. Das Ausmaß des zulässigen Eingriffs und die Frage der Vergütungspflicht wären unterschiedlich geregelt, obwohl beide Schranken vergleichbare Ziele haben und eine Gleichartigkeit der Eingriffe in die Rechte der Urheber offensichtlich sei. Die kritische Stellungnahme des Bundesrates hat die Bundesregierung zum Anlass genommen, am 15.10.2002 eine Anhörung mit Vertretern der beteiligten Kreise zu dem Entwurf des § 52 a UrhG durchzuführen. Unter Einbeziehung der Ergebnisse dieser Anhörung erfolgte eine Gegenäußerung der Bundesregierung, in der sie sich für eine Verengung ihres ursprünglichen Schrankenentwurfs aussprach.686 Die Bundesregierung sprach von einem „funktionalen Entsprechen“ der Nutzungsvorgänge gemäß § 52 a Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 2 UrhG-E sowie gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG, so dass es im Ergebnis, wie vom Bundesrat erwogen, folgerichtig erscheine, die erfassten Werke in ihrem Nutzungsumfang anzupassen sowie beide Vorgänge vergütungspflichtig zu gestalten.687 Für die Vereinheitlichung der privilegierten Einrichtungen sah man hingegen keinen Anlass. Im Gegenteil, die Bundesregierung plädierte im Rahmen des § 52 a UrhG ausdrücklich für die Aufnahme von Hochschulen und begründete dies damit, dass dem für den Hochschulbereich bestehenden praktischen Bedürfnis entsprochen werden sollte und damit zugleich die Wettbewerbsfähigkeit deutscher Hochschulen gewährleistet werden würde. Erstmals erwog die Bundesregierung in ihrer Gegenäußerung unter Rückgriff auf § 52 Abs. 3 UrhG eine zusätzliche Bereichsausnahme für Filmwerke. Am 29.01.2003 erfolgte schließlich eine öffentliche Anhörung vor dem Rechtsausschuss des Deutschen Bundestages. Vertreter der widerstreitenden Interessengruppen als Sachverständige sowie die einzelnen Fraktionen gaben ihre Stellungnahmen ab.688 Die daraufhin abgegebene Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses vom 09.04.2003, die letztlich in dieser Fassung geltendes Recht wurde, sah für die Schranke der öffentlichen Zugänglichmachung für Unterricht und Forschung weitere Einschränkungen vor. Insbesondere beinhaltete die Empfehlung auch die Aufnahme einer Bereichsausnahme für Werke, die für den Unterricht an Schulen bestimmt sind. Die bereits durch die Bundesregierung im Rahmen ihrer Gegen- äußerung angedachte Bereichsausnahme für Filmwerke wurde dahingehend konkretisiert, dass eine Einwilligung der Berechtigten für die Zeit vor Ablauf von zwei Jahren nach Beginn der üblichen regulären Auswertung in deutschen Filmtheatern erforderlich sei. Klargestellt wurde weiterhin in einem dritten Absatz, dass die zur öffentlichen Zugänglichmachung erforderlichen Vervielfältigungen von der Privilegierung auch umfasst sind. 686 Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 15/38, S. 39 ff. 687 Zum Folgenden: Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 15/38, S. 40. 688 Vgl. zu den Beteiligten, BT-Drs. 15/837, S. 26 ff. 185 Während der Beratung im Rechtssausschuss des Deutschen Bundestages waren auch Stimmen zu verzeichnen, die für ein ersatzloses Streichen dieser Schranke plädierten.689 Soweit § 52 a UrhG-E als Gegenstück zu § 53 Abs. 3 UrhG für den digitalen Bereich konzipiert sei, würden die Unterschiede zwischen Werknutzungen mittels analoger und digitaler Technik verkannt. Im Übrigen bestehe ohnehin kein Bedürfnis nach einem zustimmungsfreien Zugriff auf bestimmte Werke im Interesse der Unterrichtsgestaltung und -versorgung, da § 53 Abs. 3 UrhG in ausreichendem Maße diesen Bedürfnissen Rechnung tragen würde. Das Zitatrecht gewähre darüber hinaus das Recht, das Werk zustimmungsfrei zu zitieren und das Zitat dabei auch öffentlich zugänglich zu machen. Sollten die vorgenannten Schranken nicht ausreichen, ermöglichen elektronische Lizenzmodelle, kurzfristig Lizenzen ohne größeren Aufwand zu erwerben. Wenn auch die Stimmen, die für ein ersatzloses Streichen des § 52 a UrhG plädierten, im Ergebnis überstimmt wurden, war sich der Rechtssausschuss des Deutschen Bundestages keinesfalls hinsichtlich der Auswirkungen der beabsichtigten Neuregelung sicher. Dass er gleichwohl an der Einführung der Schranke festhielt, begründete er damit, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit hätte, korrigierend einzugreifen, wenn es „wider Erwarten zu wesentlichen Missbräuchen und Beeinträchtigungen der Verwertungsrechte der Verlage“ kommen sollte.690 Aufgrund der zu verzeichnenden Unsicherheit hinsichtlich der wirtschaftlichen Konsequenzen, insbesondere für die wissenschaftlichen Verleger, wählte man zunächst den Weg über eine Befristung gemäß § 137 k UrhG bis 31.12.2006, während derer die Auswirkungen dieser Beschränkung eruiert werden sollen.691 Mit dem Zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft nahm der Gesetzgeber inhaltlich keine Änderungen des § 52 a UrhG vor. Zur Begründung wurde angeführt, dass die Regelung in ihrer aktuellen Fassung Grundlage von Gesamtvertragsvereinbarungen zwischen den Bundesländern und 689 Zum Folgenden, vgl. die Änderungsanträge der Fraktion der FDP, BT-Drs. 15/837, S. 29 f. 690 Rechtsausschuss des Bundestages, BT-Drs. 15/837, S. 26. 691 Der Börsenverein des Deutschen Buchhandels ergriff noch vor dem Inkrafttreten der Norm die Initiative, eine Meldestelle für „52a-Nutzungen“ auf einer von ihm betriebenen Website einzurichten und an dieser Stelle über die durch die Norm zulässigen sowie unzulässigen Nutzungshandlungen zu informieren. Die Idee wurde insbesondere seitens der Bibliotheken scharf kritisiert. Aufgrund dessen und zur Vermeidung einer Ausweitung des Streits entschloss sich der Börsenverein des Deutschen Buchhandels, die Seite wieder aus dem Netz zu nehmen. Vgl. die Stellungnahme des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels zu den Auswirkungen von § 52a Urheberrechtsgesetz im Rahmen einer Rechtsfolgenevaluierung des BMJ vom 03.06.2005, abrufbar unter: www.urheberrecht.org; vgl. auch: Schippan, der § 52 a UrhG infolge der Befristung und damit kundgetanen Unsicherheit des Gesetzgebers über die wirtschaftlichen Folgen, als „Versuchsballon“ bezeichnet, wobei „das Risiko, dass dieser platzt und den Fachverlagen die ausströmende Luft als starker Gegenwind ins Gesicht bläst oder ihre Flamme im Einzelfall sogar zum Erlöschen bringt“, allein die Verleger und damit folglich die Urheber tragen, in: ZUM 2003, S. 178, 182. 186 den Verwertungsgesellschaften ist und diesen nicht mit einer inhaltlichen Änderung des § 52 a UrhG der Boden entzogen werden sollte.692 Eine Verlängerung der Befristung bis zum 31.12.2009 war innerhalb eines anderen Gesetzgebungsverfahrens geplant, weil nur in diesem Falle sichergestellt sei, dass eine Verlängerung der Befristung auch rechtzeitig geregelt wird. Im Zuge des Fünften Gesetzes zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes hat der Gesetzgeber die Befristung bis 31.12.2008 verlängert.693 Mit der Zustimmung des Bundesrates am 28.11.2008 ist die Befristung nunmehr kurz vor ihrem Ablauf bis 31.12.2012 verlängert worden.694 2. Zum eingeschränkten Verwertungsrecht Die Norm des § 52 a UrhG ist das Pendant zu dem in § 19 a UrhG geregelten ausschließlichen Recht der öffentlichen Zugänglichmachung. Die öffentliche Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG ist die drahtgebundene oder drahtlose Zugänglichmachung, so dass den Mitgliedern der Öffentlichkeit das Werk von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich ist. Es fallen demnach nur solche Nutzungshandlungen darunter, die aufgrund einer netzvermittelten Übertragung erfolgen.695 Bei einer solchen Übertragung darf der Nutzer an dem Ort, an dem die Wiedergabe ihren Ursprung findet, nicht anwesend sein. 3. Regelungsgehalt Bei der Ermittlung des konkreten Anwendungsbereiches der Privilegierung kann die gemeinsame Charta der Bibliotheksverbände, der Arbeitsgemeinschaft wissenschaftlicher Verleger und des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels vom 02.10.2003 zum Verständnis von § 52 a UrhG herangezogen werden.696 692 Vgl. den Regierungsentwurf vom 22.03.2006, BT-Drs.16/1828, S. 5 ff. und die Gegen- äußerung der Bundesregierung vom 14.06.2006 zur Stellungnahme des Bundesrates zum Regierungsentwurf vom 19.05.2006, BT-Drs. 16/1828, S. 46 ff. 693 Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 16/2019, S. 2. Das der Verlängerung zugrunde liegende Gesetz hatte die Umsetzung der EU-Folgerechtsrichtlinie zum Gegenstand. In sachlicher Hinsicht unterblieb jegliche Diskussion über die Auswirkungen der Vorschrift des § 52 a UrhG. Aus diesem Grund spricht Gounalakis beispielsweise von einer „Nacht- und Nebelaktion“, wobei sich eine ausdrückliche Kommentierung dieses übereilten Handelns gar erübrigen würde, in: NJW 2007, S. 36, 38. 694 Vgl. Pressemitteilung vom 28.11.2008 unter: www.bmj.bund.de 695 Zum Folgenden: v. Bernuth, in: ZUM 2003, S. 438, 439. 696 Die Beteiligten entwickelten gemeinsam hinsichtlich des Anwendungsbereiches des § 52 a UrhG bestimmte Auslegungsgrundsätze, auf deren Einhaltung sie in der Praxis hinwirken wollen. Wörtlich heißt es in deren Einleitung: „Bibliotheken und Verlage sind Dienstleister für Forschung und Bildung. Sie eint das Interesse, qualitätsvolle und strukturierte Informationen für die Nutzer bereitzuhalten bzw. herzustellen. Das Urheberrecht ist hierbei eine wichtige Voraussetzung, indem es für einen fairen Ausgleich zwischen denen sorgt, die solche 187 a) Allgemeines aa) Gegenstand der öffentlichen Zugänglichmachung aaa) Erfasste Werke Die Privilegierung des § 52 a Abs. 1 UrhG umfasst ausweislich ihres Wortlautes veröffentlichte kleine Teile eines Werkes, Werke geringen Umfangs sowie einzelne Beiträge aus Zeitungen oder Zeitschriften. Die Werkart ist für die Eröffnung des Anwendungsbereiches hingegen bedeutungslos.697 Allgemein anerkannt ist, dass die Voraussetzung der Veröffentlichung entgegen ihrem täuschenden Wortlaut nicht nur die kleinen Teile eines Werkes erfasst, sondern alle Werke.698 Schließlich ist auch der Umfang des zu nutzenden Werkes oder des jeweiligen Teils des Werkes maßgeblich. So können für den privilegierten Zweck des § 52 a Abs. 1 Nr. 1 UrhG nur Werke geringen Umfangs oder kleine Werkteile unter den Anwendungsbereich subsumiert werden. Die privilegierten Nutzungen sind dabei an den Wortlaut des Kopierprivilegs aus § 53 Abs. 3 UrhG angelehnt. Die funktionale Parallelität hat der Gesetzgeber für § 52 a Abs. 1 Nr. 1 UrhG und § 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG ausdrücklich hervorgehoben.699 Angesichts dieser funktionalen Parallelität sind die Begriffe „kleine Teile eines Werkes“ sowie „Werke geringen Umfangs“ in beiden Schrankenregelungen gleichermaßen zu verstehen.700 Insbesondere im Rahmen der öffentlichen Zugänglichmachung ist jedoch darauf zu achten, dass eine sukzessive Nutzung beliebig vieler Werkteile eines einzelnen Werkes ausgeschlossen ist, da im Ergebnis die Summe die zulässige Grenze des Umfangs überschreiten und auf diese Weise umgehen würde.701 Missverständlich wirkt der Wortlaut des § 52 a Abs. 1 UrhG (wie auch der des § 53 Abs. 3 UrhG) dahingehend, dass neben Werken geringen Umfangs explizit einzelne Beiträge aus Zeitungen und Zeitschriften zur privile- Informationen erstellen, und denen, die sie nutzen. Bibliotheken und Verlage wollen deshalb auch in den Bildungs- und Forschungseinrichtungen gemeinsam geeignete Maßnahmen zur Förderung des Urheberrechts-Bewusstseins ergreifen.“ Der Volltext ist online abrufbar unter: www.urheberrecht.org. 697 Auf Computerprogramme findet § 52 a UrhG allerdings keine Anwendung, da diesbezüglich Sonderbestimmungen des §§ 69 a ff. UrhG gelten. Diese sehen eine vergleichbare Beschränkung des ausschließlichen Rechts des Urhebers nicht vor. 698 Vgl. nur Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 52 a, Rn. 6; Zu den Voraussetzungen der Ver- öffentlichung, vgl. die Ausführungen im 4. Kapitel, unter B) II. 2., S. 93 ff. 699 Vgl. die Stellungnahme des Bundesrates, BT-Drs. 15/38, S. 35; die Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 15/38, S. 40 sowie den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 15/837, S. 34. 700 Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 52 a, Rn. 7; Wirtz, in: Praxishandbuch Geistiges Eigentum im Internet, § 8, Rn. 166 a, dort Fn. 537. Vgl. die Ausführungen unter II. 3. b) aa) bbb), S. 154 ff. 701 Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 31; Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 645 f., Loewenheim, in: Loewenheim, Hdb. des UrhR, § 31, Rn. 58; vgl. auch Schippan, in: ZUM 2003, S. 378, 382. 188 gierten Nutzung bezeichnet sind.702 Als Hintergrund wird im Rahmen des § 52 a UrhG der Schutz der Verlage wissenschaftlicher Zeitschriften gesehen. Die Beschränkung auf einzelne Beiträge soll insbesondere verhindern, dass ein Online- Informationsportal für vollständige Zeitschriften in unmittelbarer Konkurrenz zu den Zeitschriftenverlagen zulässigerweise entstehen kann.703 Im Unterschied zu der öffentlichen Zugänglichmachung zu Unterrichtszwecken nach § 52 a Abs. 1 Nr. 1 UrhG ist die Nutzung von Werkteilen zu Forschungszwecken nach Nr. 2 nicht auf kleine Werkteile beschränkt. Der Maßstab für den zulässig genutzten Teil eines Werkes ist dabei durch den Gesetzgeber bewusst etwas großzügiger gewählt.704 Einigkeit herrscht aber darüber, dass von einem Teil eines Werkes in diesem Sinne zumindest dann nicht mehr gesprochen werden kann, wenn dieser geeignet scheint, das gesamte Werk zu ersetzen.705 Zur erlaubten Nutzung von Werken geringen Umfangs zählen zugunsten der eigenen wissenschaftlichen Forschung ausweislich der Gesetzesbegründung auch Monografien.706 Dem wird in der Literatur aber wiederum entgegnet, dass Monografien von einem Umfang eines Buches regelmäßig nicht mehr als Werk geringen Umfangs verstanden werden können.707 bbb) Bereichsausnahmen Der Gesetzgeber hat zwei Bereichsausnahmen im zweiten Absatz aufgenommen, die den privilegierten Regelungsbereich der Norm wieder einschränken. Zum einen findet diese Bereichsausnahme für Werke, die für den Unterrichtsgebrauch an Schulen bestimmt sind, Anwendung und zum anderen für Filmwerke vor Ablauf von zwei Jahren nach Beginn der üblichen regulären Auswertung in Filmtheatern. In diesen Fallgestaltungen ist die öffentliche Zugänglichmachung stets nur mit Einwilligung des Berechtigten zulässig. Die von den Bereichsausnahmen umfassten Werke fallen damit aus dem Anwendungsbereich des § 52 a Abs. 1 UrhG heraus. Es besteht im Ergebnis der rechtliche Zustand, der ohne die urheberrechtliche Beschränkung auch bestehen würde. Insofern obliegt es dem Berechtigten, die öffentliche Zugänglichmachung mittels der Erteilung einer einzelvertraglichen Lizenz zu gestatten.708 702 Vgl. im Einzelnen die Ausführungen unter II. 3. b) aa) bbb), S. 154 ff. 703 Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 645, unter Hinweis auf den meist sehr hohen Produktionsaufwand und ihre Abhängigkeit von der Aktualität. 704 Vgl. den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 15/837, S. 34. 705 Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 52 a, Rn. 13; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 12. 706 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 15/837, S. 34. 707 Vgl. nur: Lorenz, in: RdJB 2005, S. 43, 46; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 7; Raue/Hagemann, in: Hoeren/Sieber, Hdb. Multimedia-Recht, Kap. 7.5, Rn. 142. 708 Vgl. v. Bernuth, der insbesondere klarstellt, dass sowohl die jeweiligen Lizenzen als auch die jeweiligen Lizenzgebühren einzelvertraglich auszuhandeln sind, in: ZUM 2003, S. 438, 443. 189 (?) Spezifische Schulwerke Für die Frage, wann ein Werk für den Unterrichtsgebrauch an Schulen bestimmt ist, kann im Einzelnen auf die Ausführungen zu § 46 UrhG verwiesen werden.709 Die Bereichsausnahme verlangt zwar nicht explizit nach der Werkbestimmung „nur“ für den Schulgebrauch, aber bereits der Hintergrundgedanke dieser Bereichsausnahme, die Vermeidung eines Eingriffs in den Primärmarkt der Schulbuchverlage, spricht für eine derartige Auslegung.710 Wie Lüft zutreffend ausführt, wäre der Schutz von Werken, die „auch“ für den Unterricht von Schulen zur Verwendung bestimmt sind, gegenüber den anderen nicht zu rechtfertigen.711 Die Auffassung, die ein überwiegendes Dienen der Werke für den Unterrichtsgebrauch für die Anwendung der Bereichsausnahme genügen lassen will, muss aus Rechtssicherheitsgründen abgelehnt werden.712 Die Feststellung einer überwiegenden Verwendung im Unterrichtsgebrauch erscheint zu praxisuntauglich, um die Reichweite der Bereichsausnahme abzustecken. Es muss für Außenstehende erkennbar sein, wann sie ein „für den Unterrichtsgebrauch an Schulen bestimmtes Werk“ vor sich haben. Werke, die für den Unterricht an Hochschulen, nichtgewerblichen Einrichtungen der Aus- und Weiterbildung sowie an Einrichtungen der Berufsbildung bestimmt sind, werden von der Bereichsausnahme sämtlich nicht erfasst.713 Harder sprach sich jüngst in diesem Zusammenhang für eine dem Sinn und Zweck entsprechende, einschränkende Auslegung der Bereichsausnahme dergestalt aus, dass die Nutzung eines für den Unterrichtsgebrauch an Schulen bestimmten Werkes im Rahmen der Hochschulausbildung nicht in den Anwendungsbereich dieser Bereichsausnahme falle.714 Zur Begründung führte er an, dass die Nutzung eines Schulbuches im Rahmen der Hochschulausbildung von beispielsweise Pädagogikstudenten nicht mit der Nutzung eines Schulbuches im gewöhnlichen Schulunterricht vergleichbar sei. Die Anwendung der Bereichsausnahme des § 52 a Abs. 2 UrhG auf diese Nutzungen scheint daher nicht interessengerecht, da bei entsprechender Nutzung weder ein Einbruch auf den Primärmarkt der speziell für den Schulunterricht geschaffenen Werke drohe noch die Geltung der Bereichsausnahme für die Hochschulnutzung mit sachgerechten Gründen zu erklären sei. Nach klarstellender Aussage der Referenten des BMJ vom 31.03.2003 findet damit auch der Vergütungsanspruch des vierten Absatzes keine Anwendung. 709 Unter I. 2. c) aa), S. 116 ff. 710 Vgl. den Bericht des Rechtsausschusses, BT-Dr. 15/837, S. 34. 711 Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 17. 712 So weitgehend aber: Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR, § 52 a, Rn. 39. 713 Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 28 f.; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 16. 714 Zum Folgenden: Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 649. 190 () Filmwerke Die zweite Bereichsausnahme schreibt die vorherige Einwilligung des Berechtigten für die öffentliche Zugänglichmachung eines Filmwerkes befristet auf die Zeit vor Ablauf von zwei Jahren nach Beginn der üblichen regulären Auswertung in Filmtheatern vor.715 Diese Regelung sei nach Ansicht des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages notwendig, aber auch ausreichend, die typische Staffelung der Auswertung für Filmwerke („Verwertungskaskade“) zu gewährleisten.716 Die Filmauswertungs- oder Filmverwertungsrechte werden aufgrund des Wettbewerbs zwischen den einzelnen Verwertungsstufen in der Verwertungskette branchenüblich durch die Vereinbarung von Sperrfristen („Holdbacks“) sichergestellt, die für bestimmte Zeitfenster die exklusive Auswertung durch den Lizenznehmer störungsfrei gewährleisten.717 Dabei sind üblicherweise für die Kinoauswertung sechs Monate Schutz, darauf folgende drei bis sechs Monate Schutz für Video bzw. DVD Auswertung gegenüber den verschiedenen Fernsehrechten und schließlich weitere zwölf bis fünfzehn Monate Sperre für die sich anschließende Free TV-Auswertung gegenüber dem Bezahl- und Abruffernsehen vereinbart.718 Diese Fristen gelten in der Regel aufgrund der Anwendung der urheberrechtlichen Zweckübertragungslehre auch wenn ein eine ausdrückliche vertragliche Vereinbarung fehlt.719 Es wird in diesem Zusammenhang sogar von gewohnheitsrechtlicher Übung gesprochen.720 Diese Bereichsausnahme sieht sich insofern starker Kritik ausgesetzt, als dass sie zum einen aufgrund der Einschränkung hinsichtlich des Umfangs in der Werknutzung überflüssig sei und zum anderen der Anwendungsbereich zu viele Fragen offenlasse.721 Insbesondere würde der Wortlaut eine tatsächliche Auswertung der Filmwerke in Filmtheatern nicht zur Bedingung der Bereichsausnahme machen und somit sei nicht erkennbar, ob alle Filmwerke, also auch diejenigen, die keine Kinoproduktion sind und daher im Rundfunk oder als Videoprogramm veröffentlicht 715 Zum Begriff des Filmwerkes, vgl. Nordemann, in: Loewenheim, Hdb. des UrhR, § 9, Rn. 158 ff. 716 Bericht des Rechtsauschusses, BT-Drs. 15/38, S. 34. 717 Die streng an eine Hierarchie erinnernde Auswertungskette sieht dabei in der Regel wie folgt aus: 1. Stufe – Kino; 2. Stufe – Kauf-Video/DVD; 3. Stufe – Verleih-Video/DVD; 4. Stufe – Video-on-demand, als Internet- oder Online-Recht über Internet oder Kabel; 5. Stufe – Premium-Pay-TV; 6. Stufe – Pay-TV; 7. Stufe – Pay-per-View; 8. Stufe – Pay-per-Channel; 9. Stufe – FreeTV Erstausstrahlung sowie Zweitausstrahlung; auf letzter Stufe schließlich unbegrenzte Wiederholungen. Das Online- oder Internetrecht hat als eigenständiges Nutzungsrecht in der Verwertungskette zumeist keinen Bestand. Feste Sperrfristen haben sich in der Vertragspraxis nicht durchsetzen können. Vgl. im Einzelnen: Manegold in: Wandtke/Bullinger, UrhR, Vor §§ 88 ff., Rn. 23. 718 Manegold, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, Vor §§ 88 ff., Rn. 23. 719 Geregelt in: § 31 Abs. 5 UrhG, vgl. auch die Ausführungen unter III. 1. b), S. 166 ff. 720 Manegold, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, Vor §§ 88 ff., Rn. 23. 721 Hoeren, in: ZUM 2004, S. 885, 886. 191 wurden, erst nach zwei Jahren zugänglich gemacht werden dürfen.722 Hier würde jedoch der Anknüpfungspunkt für den Beginn der Schonfrist fehlen. Teilweise wird daher auch davon ausgegangen, dass im Falle der ausschließlichen Verwertung des Filmwerkes auf DVD, Video oder im Fernsehen die Anwendung des § 52 a UrhG ausgeschlossen sei.723 bb) Gebotenheit der Zugänglichmachung zur nichtkommerziellen Zweckverfolgung aaa) Gebotenheit Ausweislich des Gesetzeswortlautes muss die Zugänglichmachung zur Veranschaulichung im Unterricht sowie für die wissenschaftliche Forschung geboten sein. Dabei ist im Schrifttum anerkannt, dass Gebotenheit in diesem Sinne nicht mit zwingender Notwendigkeit gleichzusetzen ist.724 Darüber hinaus werden sehr verschiedene Richtungen eingeschlagen, um den Gehalt dieses Kriteriums zu eruieren. Vereinzelt wird vertreten, dass diesem Kriterium grundsätzlich kein eigener Regelungsgehalt zukommen soll, es sei denn die öffentliche Zugänglichmachung wäre für sämtliche Unterrichtsteilnehmer nicht erforderlich.725 Andere wollen die Gebotenheit in einem Vergleich mit einer Offline-Nutzung ermitteln.726 An der Gebotenheit der öffentlichen Zugänglichmachung soll es in diesem Sinne regelmäßig daher dann fehlen, wenn ohne erheblichen Aufwand eine Offline-Nutzung, unabhängig ob analoger oder digitaler Art, zu den in § 52 a UrhG privilegierten Zwecken ermöglicht werden könne. Teilweise wird die Gebotenheit auch an der Zumutbarkeit eines Lizenzerwerbs zu angemessenen Bedingungen gemessen.727 Jenen strengen Anforderungen an die Gebotenheit wird von anderer Seite mit dem Verweis auf den Zweck der Norm, die Zulässigkeit digitaler Informationsvermittlung zu eröffnen, entgegengetreten. Vielmehr soll eine Gesamtabwägung des Bedürfnisses nach einer 722 Hoeren, in: ZUM 2004, S. 885, 886; Sieber, in: MMR 2004, S. 715, 717; ders. Memorandum, in: Hochschulrektorenkonferenz 2/2005, S. 47, 63 ff. 723 Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 19; vgl. hierzu auch die Ausführungen von: Sieber, in: MMR 2004, S. 715, 717. 724 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 12; Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 647; Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 52 a, Rn. 14; Vgl. zum Kriterium der Gebotenheit auch die Ausführungen im Rahmen des § 53 Abs. 3 UrhG unter II. 3. b) aa) ccc), S. 157 ff. 725 V. Bernuth, in: ZUM 2003, S. 438, 441. 726 Zum Folgenden: Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 9; Rn. 14. 727 Dreyer, die die angemessenen Konditionen einer Lizenz nur dann nicht mehr annimmt, wenn von einem Missbrauch ausgegangen werden muss, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR, § 52 a, Rn. 22. Auch die Bibliotheksverbände, die Arbeitsgemeinschaft wissenschaftlicher Verleger und der Börsenverein einigten sich in ihrer gemeinsamen Charta zum Verständnis von § 52 a UrhG unter Nr. 2 (vgl. Fn. 696) darauf, dass es an der Gebotenheit der Zugänglichmachung nach § 52 a UrhG dann fehlt, wenn das fragliche Werk bzw. der Werkteil in zumutbarer Weise vom Rechteinhaber in digitaler Form zur Nutzung in Netzwerken angeboten wird. 192 öffentlichen Zugänglichmachung mit dem Grad der Beeinträchtigung der Rechteinhaber die Antwort bringen.728 Den Bereichen Bildung und Wissenschaft sollen mit der Norm des § 52 a UrhG weitgehend die Möglichkeit zugestanden werden, digitale Werkerscheinungen in dem durch den Tatbestand begrenzten Umfang zum Einsatz zu bringen. Diskussionswürdig wirkt an dieser Stelle die Auslegung des Kriteriums des Gebotenseins an das gleichlautende Kriterium des § 53 Abs. 3 UrhG anzulehnen, welches sich nach hiesiger Auffassung an der Planbarkeit orientiert.729 Auch im Rahmen des § 52 a UrhG erscheint die erlaubnisfreie öffentliche Zugänglichmachung im Lichte des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes allein erforderlich, wenn ein Lizenzerwerb für die Privilegierten unzumutbar ist, d.h. beispielsweise aus Aktualitätsgründen und demzufolge Zeitmangel nicht ernsthaft möglich ist. Im Rahmen einer verfassungskonformen Auslegung ist die Zumutbarkeit des Lizenzerwerbs jedenfalls in das Prüfungskriterium der Gebotenheit einzubeziehen. Ein unmittelbarer Rückgriff auf die Gebotenheit der Erlaubnisfreiheit der Zugänglichmachung ist deswegen schwierig, weil der Wortlaut des § 52 a UrhG an die Zugänglichmachung selbst anknüpft und nicht an die Erlaubnisfreiheit derselben. Im Rahmen der Parallelproblematik des § 53 Abs. 3 UrhG stellt der Wortlaut zwar auch auf die Gebotenheit der Nutzungshandlung selbst ab, doch macht sich in diesem Zusammenhang die Besonderheit der digitalen Technik bemerkbar. Die Nutzung der Online-Medien ist ohne eine Zugänglichmachung schwer vorstellbar, während die Vervielfältigung nach § 53 Abs. 3 UrhG nicht notwendig ist, um die Medien zu nutzen. bbb) Nichtkommerzielle Zweckverfolgung Die privilegierte Zugänglichmachung darf nur zur Verfolgung nichtkommerzieller Zwecke vorgenommen werden. Damit wird jedenfalls ausgeschlossen, dass Zugangsgebühren mit dem Ziel der Gewinnerzielung verlangt werden.730 Eine Aufwandsentschädigung hingegen ist unschädlich.731 Im Lichte des Erwägungsgrundes 42 der Harmonisierungsrichtlinie ist der verfolgte Zweck der betreffenden Nutzung daran zu messen, ob die betreffende Tätigkeit selbst nichtkommerzieller Natur ist. Die organisatorische Struktur und die Finanzierung der Institution sind danach keine maßgeblichen Faktoren. Es kommt daher insbesondere nicht auf die öffentliche oder 728 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 12; Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 52 a, Rn. 14. 729 Vgl. die Ausführungen unter II. 3. b) aa) ccc), S. 157 ff. 730 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 13. 731 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 13; Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 52 a, Rn. 15; nicht eindeutig: Lüft, der es generell für unzulässig zu halten scheint, wenn die privilegierte Bildungsinstitution für die Zugänglichmachung der Werke ein Entgelt verlangt, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 10. 193 private Trägerschaft der Bildungsinstitution an.732 Teilweise wird in diesem Zusammenhang an die Allgemeingültigkeit des zu erwerbenden Abschlusses angeknüpft, um von einer nichtkommerziellen Einrichtung ausgehen zu können.733 Allein der Charakter des mit der konkreten Unterrichts- oder Forschungstätigkeit verfolgten Zwecks ist demzufolge maßgebend, so dass jedenfalls die Auftragsforschung nicht privilegiert ist.734 cc) Zulässigkeit der erforderlichen Vervielfältigungen Gemäß § 52 a Abs. 3 UrhG wird klargestellt, dass diejenigen Vervielfältigungen, die zur öffentlichen Zugänglichmachung in diesem Sinne erforderlich sind, gleichfalls von der Privilegierung umfasst sind. Damit soll dem Umstand Rechnung getragen werden, dass eine Online-Übermittlung von Informationen technisch ohne jegliche Vervielfältigungen (derzeit) nicht denkbar ist. In diesem Zusammenhang ist an lokale Speicherungen auf Datenträgern, wie beispielsweise Festplatten oder sonstige Speichermedien, zu denken.735 Der Gesetzgeber hatte nach eigenen Angaben in diesem Kontext ursprünglich lokale Speicherungen oder Ausdrucke vor Augen.736 Hinsichtlich der erwähnten Ausdrucke kann indes schwerlich die Erforderlichkeit für die privilegierte öffentliche Zugänglichmachung angenommen werden.737 Die Zulässigkeit von Vervielfältigungen, die nicht für die öffentliche Zugänglichmachung erforderlich sind, richtet sich nach § 53 Abs. 2 und 3 UrhG. Die insoweit relevanten rechtlichen Grundlagen werden durch 52 a Abs. 3 UrhG nicht berührt.738 Die Vorschrift des § 52 a UrhG soll jedenfalls nicht als weitere, neben § 53 Abs. 2 und 3 UrhG tretende, Schranke missverstanden werden. Teilweise wird die Zulässigkeit von Vervielfältigungen im Sinne des § 52 a Abs. 3 UrhG daher auch ausschließlich im Abspeichern der Daten auf dem Server des Anbieters sowie bei den entstehenden Vervielfältigungen im Falle einer Übertragung etwa im Arbeitsspeicher des Abru- 732 Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 648. 733 Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 648. Im Gegensatz dazu, handelt es sich bei Einrichtungen, die der Ausbildung von eigenen Fachkräften dienen, um kommerzielle Einrichtungen. Vgl. auch das Urteil des BGH v. 17.03.1983 – I ZR 186/80, BGHZ 87, S. 126 ff. 734 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 13; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 14. 735 Vgl. auch: Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 52 a, Rn. 18. 736 Vgl. die Begründung zum Gesetzesentwurf vom 16.08.2002 zu § 52 a Abs. 2 -E, der dem geltenden Abs. 3 weitgehend ähnlich ist, BT-Drs. 15/38, S. 20. 737 Ebenso: Haupt, in: ZUM 2004, S. 104, 111; Weidert/Zehnsdorf, in: KUR 2005, S. 10, 13; a.A. Loewenheim, der auch Ausdrucke in engen Grenzen für zulässig erachten will, wenn eine bloße Ansicht der Information auf dem Bildschirm nicht ausreichend sei, in: Loewenheim, Hdb. des UrhR, § 31, Rn. 72; ebenso, indes ohne vergleichbare Einschränkung, Lauber/Schwipps, in: GRUR 2004, S. 293, 297. 738 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 15/837, S. 34, vgl. insoweit auch Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 20. 194 fenden gesehen.739 Dem wird wiederum entgegengehalten, dass sich weitere Speicherungen digitaler Art nicht ganz ausschließen lassen und in diesem Falle nach § 52 a Abs. 3 UrhG zulässig sein müssten.740 Vorratsvervielfältigungen fallen aber jedenfalls aus dem Anwendungsbereich heraus.741 Diskussionswürdig ist schließlich in diesem Zusammenhang, ob neben den technisch notwendigen Vervielfältigungen auch die Digitalisierung eines analogen Werkes zum Zwecke der öffentlichen Zugänglichmachung zulässig ist. Ausweislich des Wortlautes ist § 52 a UrhG nicht auf Werke begrenzt, die bereits in digitaler Form vorliegen.742 Unter Rückgriff darauf, dass der Gesetzgeber im Falle des § 53 Abs. 2 S. 2 UrhG das Trägermedium betreffende Ausnahmen explizit aufzählte und bei § 52 a UrhG darauf scheinbar bewusst verzichtete, wird teilweise davon ausgegangen, dass die Digitalisierung analoger Werke zu Zwecken der öffentlichen Zugänglichmachung von dem Privilegierungstatbestand einbezogen ist.743 Die Bibliotheksverbände, die Arbeitsgemeinschaft wissenschaftlicher Verleger und der Börsenverein halten in ihrer gemeinsamen Charta zum Verständnis von § 52 a UrhG als Grundsatz fest, dass die öffentliche Zugänglichmachung von Kopien, die im Rahmen der Schrankenregelung des § 53 UrhG hergestellt wurden, nach § 52 a UrhG nicht erlaubt ist.744 Vor Ort vorhandene Literatur könne hingegen danach im Rahmen des § 52 a UrhG digitalisiert und zugänglich gemacht werden. In einer gesetzlichen Lizenz zur Abänderung der analogen Werknutzung in die digitale Form sieht Gounalakis zutreffend jedoch einen verfassungsrechtlich bedenklichen Eingriff in die seinem Eigentumsrecht entspringende Bestimmungsmacht des Urhebers bzw. Rechteinhabers über die Form der Vermarktung des betreffenden Werkes.745 Im Rahmen einer 739 V. Bernuth, in: ZUM 2003, S. 428, 443; Vgl. aber auch: Harder, der in diesem Kontext darauf hinweist, dass die bei der Übertragung des Werkes auftretenden bloßen Zwischenspeicherungen bereits aufgrund des § 44 a UrhG zulässig sind, mithin die Vorschrift des § 52 a UrhG andere Vervielfältigungen im Auge haben müsse. in: UFITA 2004/III, S. 643, 649 f.; vgl. auch: Loewenheim, in: Loewenheim, Hdb. des UrhR, § 31, Rn. 72. 740 Loewenheim, in: Loewenheim, Hdb. des UrhR, § 31, Rn. 72. 741 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a UrhG, Rn. 16; Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 650; Loewenheim, in: Loewenheim, Hdb. des UrhR, § 31, Rn. 72. 742 Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 38. 743 Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 39; Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 649; Haupt, in: ZUM 2004, S. 104, 110; Sieber, Memorandum, in: Hochschulrektorenkonferenz 2/2005, S. 47, 54 f; Weidert/Zehnsdorf, in: KUR 2005, S. 10, 13; Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“, Stellungnahme vom 26.11.2004 zum Referentenentwurf für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 27.09.2004, S. 9, abrufbar unter: www.urheberrecht.org. 744 Gemeinsame Charta zum Verständnis von § 52 a UrhG der Bibliotheksverbände, der Arbeitsgemeinschaft wissenschaftlicher Verleger und des Börsenvereins (Fn. 696), Nr.: 1. 745 Gounalakis, unter Hinweis darauf, dass die digitale Werknutzung technischen Besonderheiten unterworfen ist, da im Vergleich zu analogen Werken mit geringerem Aufwand vervielfältigt werden könne und sie daher gesteigerten Nutzungsmöglichkeiten unterliege, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 39 f. 195 verfassungskonformen Auslegung ist die Digitalisierung analoger Werke bzw. Werkteile daher als nicht privilegiert einzustufen. Nach überwiegender Ansicht ist schließlich das Abspeichern auf einem Server oder im Intranet auf Vorrat durch den Wortlaut des § 52 a UrhG nicht mehr gedeckt.746 Die Vervielfältigungshandlungen müssen vielmehr zu dem konkreten Zweck geboten sein. Das „Gebotensein“ muss nach der geltenden Rechtslage bereits zum Zeitpunkt der Vervielfältigungshandlung positiv vorliegen. Dies ist jedoch nur möglich, wenn zu diesem Zeitpunkt bereits sämtliche Voraussetzungen des ersten Absatzes für die vorzunehmende Prüfung greifbar sind. Daher müssten bereits Umfang, Zweck und ein individualisierter Kreis von Unterrichtsteilnehmern feststehen. Teilweise wird diese fehlende Berücksichtigung der nicht konkreten Unterrichtsvorbereitung mit Nachdruck kritisiert.747 In diesem Zusammenhang wird von Unpraktikabilität und Praxisferne gesprochen. Bei potentieller Unterrichtseignung eines online abrufbaren Werkes müsse der Lehrkörper zunächst einen Ausdruck fertigen, was nach § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 a UrhG zulässig wäre, um bei konkretem Bedarf diesen Ausdruck wieder einzuscannen und anschließend online zugänglich zu machen, was im Ergebnis sogar einen Medienbruch erzwinge.748 Für ein derart umständliches Vorgehen bestehe keine sachliche Rechtfertigung. Der Eingriff in die Verwertungsinteressen der Rechteinhaber sei bei beiden Vorgehensweisen von gleichem Gewicht. Bei Vorstehendem wird jedoch übersehen, dass auch das Einscannen und anschließende öffentliche Zugänglichmachen von nach § 53 UrhG zulässigerweise hergestellten Kopien nicht in den Anwendungsbereich des § 52 a UrhG fällt. Beide Nutzungshandlungen sind somit keine zulässig gestellten Eingriffe in die Verwertungsinteressen der Rechteinhaber. Auf das von der Gegenauffassung vorgetragene gleiche Gewicht der Eingriffe kommt es folglich nicht an. b) Zugänglichmachung für den Unterrichtsgebrauch aa) Privilegierte Einrichtungen Die Verwertung nach § 52 a Abs. 1 Nr. 1 UrhG muss der Veranschaulichung im Unterricht an Schulen, Hochschulen, nichtgewerblichen Einrichtungen der Aus- und Weiterbildung oder an Einrichtungen der Berufsbildung dienen. Im Rahmen der privilegierten Einrichtungen ist die durch den Gesetzgeber betonte funktionale Parallelität mit dem Kopierprivileg gemäß § 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG erkennbar. Es fällt insoweit aber auf, dass über den Anwendungsbereich des § 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG hinaus auch die Hochschulen in den Genuss der Privilegierung kommen. Jedenfalls 746 Vgl. nur zum Folgenden: v. Bernuth, in: ZUM 2003, S. 428, 443. 747 Zum Folgenden: Sieber, Die Anforderungen an einen modernen Unterricht, in: Hochschulrektorenkonferenz 2/2005, S. 19, 22; ders., in: MMR 2004, S. 715, 716. 748 Sieber, in: MMR 2004. S. 715, 716. 196 fallen insoweit sowohl die Universitäten als auch Kunst- und Musikhochschulen und Fachhochschulen unter die Privilegierungsadressaten.749 Dreyer fasst unter den Begriff der Hochschulen in diesem Sinne darüber hinaus auch die Volkshochschulen.750 Damit übergeht sie jedoch den grundlegenden Unterschied zwischen den Hochschulen im eigentlichen Sinne und den Volkshochschulen. Gemein ist ihnen zwar die Erwachsenenbildung, aber die Volkshochschulen und die Hochschulen wie Universitäten und Fachhochschulen weisen doch erheblich unterschiedliche Zielrichtungen der Bildung auf. Die längerfristige Ausbildung an Fachhochschulen und Universitäten steht einer auf kurzfristige Lehrgänge angelegten Unterrichtung an Volkshochschulen gegenüber.751 Im Übrigen sind Volkshochschulen auch keine Hochschulen im Sinne des Hochschulrahmengesetzes, das zur Bestimmung der Reichweite des Hochschulbegriffs auch im Urheberrecht herangezogen werden sollte.752 bb) Zur Veranschaulichung im Unterricht Zur Veranschaulichung dient die öffentliche Zugänglichmachung dann, wenn der zu vermittelnde Lehrstoff verständlicher dargestellt und leichter erfassbar wird.753 Die pädagogische Freiheit verbietet in diesem Zusammenhang jedoch eine Prüfung, ob die öffentliche Zugänglichmachung den Lehrstoff tatsächlich verständlich aufnehmen lässt. Bei rein belustigenden oder dekorativen Darstellungen wird hingegen die Grenze des Zulässigen erreicht sein.754 Streng am Wortlaut „im“ gemessen, wird nur der klassische „Frontalunterricht“ in den von der Schranke begünstigten Regelungsbereich einbezogen.755 Da die öffentliche Zugänglichmachung grundsätzlich an dem Ort erfolgt, an dem ein Werk den Mitgliedern der Öffentlichkeit zum Abruf zur Verfügung gestellt wird, erfolgt die öffentliche Zugänglichmachung regelmäßig auf dem Server des Anbieters bzw. der Local Area Networks.756 Damit ist der Zugang zu dem Werk bzw. Werkteil in tatsächlicher Hinsicht nicht auf die Räumlichkeiten der Bildungseinrichtung beschränkt. Als Zweck der Vorschrift wird daher vielfach 749 Loewenheim, in: Loewenheim, Hdb. des UrhR, § 31, Rn. 57. 750 Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR, § 52 a, Rn. 14. 751 V. Bernuth, in: ZUM 2003, S. 438, 440; Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 53, Rn. 37. 752 Nach § 1 HRG sind Hochschulen im Sinne des HRG die Universitäten, die pädagogische Hochschulen, die Kunsthochschulen, die Fachhochschulen und die sonstigen Einrichtungen des Bildungswesens, die nach Landesrecht staatliche Hochschulen sind. 753 Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR, § 52 a, Rn. 15; Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 52 a, Rn. 9. 754 Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR, § 52 a, Rn. 15. 755 Sieber, Die Anforderungen an einen modernen Unterricht, in: Hochschulrektorenkonferenz, 2/2005, S. 19, 23; vgl. auch ohne weitere Begründung, Sandberger, in. ZUM 2006, S. 818, 824. 756 Vgl. v. Bernuth, in: ZUM 2003, S. 438, 440. 197 auch die Zugänglichmachung für den Unterrichtsgebrauch angesehen.757 Problematisch erscheint diese Auslegung über den Wortlaut hinaus, da der Gesetzgeber unterschiedliche Formulierungen in den vergleichbaren Vorschriften der § 52 a Abs. 1 Nr. 1 UrhG („zur Veranschaulichung im Unterricht“) und § 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG sowie § 87 c Abs. 1 Nr. 3 UrhG („zur Veranschaulichung des Unterrichts“) wählte. Die unterschiedlichen Formulierungen lassen daher darauf schließen, dass die Vorschrift nur für physisch anwesende Teilnehmer während der Unterrichtszeit in den Räumlichkeiten der privilegierten Einrichtungen Anwendung finden sollte.758 Die Kritiker dieser engen Auslegung empfinden das Ergebnis, dass eine öffentliche Zugänglichmachung beispielsweise im Rahmen der Unterrichtsnachbereitung nicht mehr in den Anwendungsbereich fallen würde, als absurd. Wie Sieber deutlich in seinem Memorandum anlässlich der Arbeiten an einem Zweiten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft hervorhebt, könne ein zeitgemäßer Unterricht seit langer Zeit nicht mehr auf eine 45-minütige Unterrichtsstunde reduziert werden.759 Vielmehr müsse der Weg für eine neue Lehr- und Lernkultur, wie sie das sog. Blended-Learning760 darstellt, das den Präsenzunterricht mit dem E-Learning verbindet, freigemacht werden. So spricht sich unter anderem auch Dreier dafür aus, die unterschiedlichen Formulierungen nicht in dem Sinne aufzufassen, dass das Zugänglichmachen in § 52 a Abs. 1 Nr. 1 UrhG nur während der eigentlichen Unterrichtszeit zulässig sei.761 Der Zweck der Norm verlange schließlich auch nicht, dass die eigentliche Verwertungshandlung in der Schule stattfinden muss, sondern vielmehr, dass sie dem Unterricht dienen muss. Beschränkend wirke daher nicht der Nutzungsort, sondern ausschließlich der Nutzungszweck.762 Des Weiteren würde die Schranke bei einer engen Auslegung praktisch leerlaufen, da ein Zugänglichmachen allein während der tatsächlichen Unterrichtszeit als Wahrnehmbarmachen im Sinne von § 22 UrhG zu verstehen sei.763 Vor dem Hintergrund der weiteren Auslegung müsse insbesondere auch eine vorbereitende Verwertung nach § 52 a Abs. 1 Nr. 1 UrhG zulässig sein, solange sie unmittelbar eine konkrete Unterrichtsstunde vorbereiten soll.764 Werden die den Unterricht vorbereitenden Nutzungshandlungen in den Anwendungsbereich der Schranke einbezogen, spielen sich die Gesetzesanwender zum Ge- 757 V. Bernuth, in: ZUM 2003, S. 438, 440; Lorenz, in: RdJB 2005, S. 43, 47;vgl. auch: Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 6. 758 So insbesondere: Berger, in: ZUM 2006, S. 844. 845. 759 Sieber, Memorandum, in: Hochschulrektorenkonferenz 2/2005, S. 47, 57. 760 Unter „Blended-Learning“ versteht man neben der Nutzung eigener Materialen der Dozenten/Lehrer den Einbau multimedialer Bausteine anderer Dozenten / Lehrer an anderen Orten, indem sie sich diese über das Netz ansehen, aussortieren und in die eigene Veranstaltung einbauen und dazu anpassen. 761 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 6. 762 Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 646. 763 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 6. 764 Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR, § 52 a, Rn. 15. 198 setzgeber auf. Der Wortlaut lässt allein die Auslegung zu, dass die Nutzungshandlung auf die Unterrichtseinheit zugeschnitten ist. In der gemeinsamen Charta zum Verständnis der Vorschrift des § 52 a UrhG einigten sich die Vertreter der widerstreitenden Interessen auch darauf, dass der Wortlaut „zur Veranschaulichung im Unterricht“ in der engen Weise auszulegen ist, dass nur die Werkteile genutzt werden dürfen, die direkt in einer Unterrichtseinheit zur Anwendung kommen.765 Die öffentliche Zugänglichmachung darf im Übrigen ausschließlich für den bestimmt abgegrenzten Kreis von Unterrichtsteilnehmern erfolgen. Der Teilnehmerkreis muss im Zeitpunkt der Zugänglichmachung konkret feststehen. Insbesondere genügt es für dieses Tatbestandsmerkmal nicht, wenn die Teilnehmer lediglich abgrenzbar sind.766 Es wird dabei auf den der jeweiligen Unterrichtseinheit angehörenden Personenkreis abgestellt.767 Dem privilegierten Personenkreis gehören vor diesem Hintergrund alle Schüler bzw. Teilnehmer einer Lehrveranstaltung sowie deren jeweiliges Lehrpersonal an. Da insbesondere die Teilnehmerzahlen in den Hochschullehrveranstaltungen stark schwanken, muss der Kreis der Teilnehmer für jede Veranstaltung vor der Zugänglichmachung neu definiert werden.768 Das Lehrpersonal muss Maßnahmen ergreifen, nach denen sichergestellt ist, dass die Zugänglichmachung auf den abgegrenzten Kreis der Unterrichtsteilnehmer begrenzt bleibt. Aus diesem Grund müssen technisch geeignete Zugangssysteme eingerichtet werden, die gewährleisten, dass die zugänglich gemachten Werke oder Werkteile nicht auch Außenstehenden zur freien Nutzung zur Verfügung stehen.769 Sofern die öffentliche Nutzung in Netzen erfolgt, die grundsätzlich auch Dritten den Zugang erlaubt, ist dabei an die Einrichtung eines Passwortschutzes oder an die Lehreinheit gebundene zeitliche Limitierungen zu denken.770 Dreier spricht im Zusammenhang mit den Zugangscodes die Probleme der praktischen Durchsetzung dieses Schutzes aufgrund der Gefahr von Missbräuchen durch die Weitergabe von Passwörtern an und verlangt eine Anpassung bzw. Aktualisierung der Schutzsysteme in der Weise, dass ei- 765 Siehe Fn. 696; Punkt 8. 766 Loewenheim, in: Loewenheim, Hdb. des UrhR, § 31, Rn. 61. 767 Amtliche Begründung, BT-Drs. 15/38, S. 20; kritisierend: Poeppel, Die Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 199 f., der in dem Merkmal „bestimmt abgegrenzter Kreis von Unterrichtsteilnehmern“ keine dem § 53 Abs. 3 UrhG vergleichbare indirekte Eingrenzung des Kreises der Verwertungsberechtigten auf den einzelnen Lehrer oder die Unterrichtsinstitution sieht. Dem Wortlaut entsprechend, könnte sich ein einzelner Verwerter auf § 52 a UrhG berufen und einer institutsübergreifenden Vielzahl von Unterrichtsteilnehmern geschützte Werke zur Verfügung stellen. Diese weitläufige Auslegung findet indes keine Stütze im Gesetz und ist daher abzulehnen. 768 Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 646. Damit wird vor allem eine nachträgliche Bestimmung des Teilnehmerkreises ausgeschlossen. Es reicht nicht aus, dass der Teilnehmerkreis im Zeitpunkt der Zugänglichmachung abgrenzbar ist, vielmehr muss er bereits in diesem Zeitpunkt abgegrenzt sein. 769 Lüft, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 9; Sandberger, in: ZUM 2006, S. 818, 824. 770 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 8; Loewenheim, in: Loewenheim, Hdb. des UrhR, § 31, Rn. 62; Sandberger, in: ZUM 2006, S. 818, 824. 199 ne Umgehung auf ein „verträgliches Maß“ reduziert werde, da eine komplette Abschottung realistischerweise nicht gefordert werden kann.771 Damit wird eine dauernde Beobachtung von der das Werk zur Verfügung stellenden Person im Hinblick auf die ausreichende Sicherung dahingehend erwartet werden können, dass nur der privilegierte Nutzerkreis zugreifen kann.772 c) Zugänglichmachung für die wissenschaftliche Forschung Gemäß § 52 a Abs. 1 Nr. 2 UrhG ist die Zugänglichmachung für die eigene wissenschaftliche Forschung eines bestimmt abgegrenzten Kreises von Personen erlaubnisfrei gestellt. Dabei besteht kein einheitliches Verständnis von dem Begriffspaar der wissenschaftlichen Forschung. Einige setzen die wissenschaftliche Forschung mit dem wissenschaftlichen Gebrauch nach § 53 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 UrhG gleich.773 Andere sehen mit der Wahl der unterschiedlichen Begriffe eine bewusste Unterscheidung dahingehend, dass die wissenschaftliche Forschung enger als der wissenschaftliche Gebrauch aufzufassen ist.774 Richtigerweise ist die Forschung mit dem bloßen Gebrauch wohl nicht gleichzusetzen. Während der wissenschaftliche Gebrauch das Streben nach persönlicher Fortbildung umfasst, ist die Forschung durch ein Streben nach neuen wissenschaftlichen Erkenntnissen ausgezeichnet.775 Ausweislich der Beschlussempfehlung des Rechtsausschusses ist die Privilegierung zugunsten von kleinen Forschungsteams gedacht.776 Nicht privilegiert ist demzufolge die Zugänglichmachung von Werken derart, dass sämtlichen Forschern einer Universität die Nutzung ermöglicht wird. Der zugelassene Kreis ist nach dem Willen des Gesetzgebers durch konkrete und nach dem jeweiligen Stand der Technik wirksame Vorkehrungen ausschließlich auf Personen einzugrenzen, die das Angebot jeweils für eigene wissenschaftliche Zwecke abrufen.777 771 Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 8. 772 Vgl. auch: v. Bernuth, in: ZUM 2003, S. 438, 441; Lutterbeck/Gehring, Kritik aus der Sicht eines Hochschullehrers und Wissenschaftlers, S. 5; die diese Anforderungen an die Lehrkräfte für „vollkommen wirklichkeitsfremd“ halten. 773 Vgl. Dreier, in: Dreier/Schulze, UrhG, § 52 a, Rn. 10; Lauber/Schwipps, in: GRUR 2004, S. 293, 297. 774 V. Bernuth, in: ZUM 2003, S. 438, 442; Dreyer, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, UrhR, § 52 a, Rn. 29; Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 52 a, Rn. 11. 775 Vgl. auch: Loewenheim, in: Schricker, UrhR, § 52 a, Rn. 11. 776 Bericht des Rechtsausschusses, BT-Drs. 15/837, S. 34. 777 Amtliche Begründung, BT-Drs. 15/38, S. 20. 200 4. Würdigung anhand der Grundlagen und Vorgaben a) Stimmen aus der Literatur und von Betroffenen – Schauplatz eines beispiellosen Gefechts des Für und Wider Die Vorschrift des § 52 a UrhG ist der Schauplatz eines beispiellosen Gefechts der widerstreitenden Interessen, das von dem Verlangen, die Schranke aus dem Gesetz komplett zu streichen, bis hin zu dem Begehren nach einer wesentlichen Erweiterung des Regelungsgehaltes reicht. aa) Aus Verwertersicht Im Zentrum der Kritik steht aus diesem Blickwinkel die Beeinträchtigung des Erstverwertungsrechts der Urheber und der derivativen Rechteinhaber.778 Der Börsenverein des Deutschen Buchhandels ist einer der stärksten Kritiker dieser urheberrechtlichen Schranke. Über die Einführung des § 52 a UrhG wird gar von einer „wahren Erbsünde im Hinblick auf den Primat individueller Verwertung“ gesprochen, der umgehend wieder beseitigt werden sollte.779 In mehreren Stellungnahmen sprach sich diese Seite stets für das ersatzlose Aufheben beziehungsweise infolge der Befristung für ein Auslaufen dieser Norm aus, da diese richtlinien- und verfassungswidrig sei.780 Es wird von einer Beeinträchtigung bzw. Substitution eines bewährten Systems individueller Lizenzen, das sich über Jahrzehnte entwickelte, durch die Einrichtung einer gesetzlichen Erlaubnis mit einem wenig bestimmten Tatbestand gesprochen und diese Tatsache bedürfe dringend einer Revision.781 Der 778 Vgl. Gounalakis, in: JZ 2003, S. 1099, 1101. 779 Statement des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels anlässlich des Symposions des BMJ in Zusammenarbeit mit dem Institut für Urheber- und Medienrecht am 16.09.2003, in: ZUM Sonderheft 2003, S. 1035, 1036. Vgl. in dieser Härte auch: Russ, der von einem „Sündenfall“ spricht, in: ZRP 2004, S. 247. 780 Vgl. nur die Stellungnahme des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels zu den Auswirkungen von § 52 a UrhG im Rahmen einer Rechtsfolgenevaluierung des BMJ vom 03.06.2005, abrufbar unter: www.urheberrecht.org. Die von der Kultusministerkonferenz durchgeführten Stichproben im Rahmen der Verhandlungen über einen Tarif für die erlaubnisfreien Nutzungen nach § 52 a UrhG würden nur der Erfassung der Nutzungen nicht jedoch der Erfassung der genutzten Werke. Er kritisiert diese scheinbar ignorante Haltung im Hinblick auf die vorgeschriebenen Dokumentationspflichten der Verwaltung im Rahmen des Vollzuges der Vorschrift sehr scharf. Es ist gar von einer „Vollzugsverweigerung“ die Rede. Es wird der Vergleich mit dem stets tadellosen Vollzug steuerlicher Regelungen mit zeitlicher Befristung durch die Finanzverwaltung angesetzt. Der Verwaltung wird in diesem Zusammenhang vorgeworfen, dass die öffentliche Hand an niedrigsten Vergütungen interessiert sei. Eine Erfassung der Nutzungssachverhalte würde daher nicht ernsthaft angestrebt. 781 Statement des Börsenvereins des Deutschen Buchhandels anlässlich des Symposions des BMJ in Zusammenarbeit mit dem Institut für Urheber- und Medienrecht am 16.09.2003, ver- öffentlicht in: ZUM Sonderheft 2003, S. 1035, 1036. 201 Börsenverein des Deutschen Buchhandels ist insbesondere auch einer der elf Beschwerdeführer der die Vorschrift des § 52 a UrhG betreffenden Beschwerde vom 25.06.2004 zur Europäischen Kommission.782 Auch der VdS Bildungsmedien e.V. ist ein starker Gegner dieser urheberrechtlichen Schranke.783 Er plädierte stets nachdrücklich dafür, die Vorschrift des § 52 a UrhG entsprechend ihrer ursprünglichen Befristung Ende 2006 auslaufen zu lassen.784 Insbesondere würden im Hinblick auf die fehlende Bereichsausnahme für wissenschaftliche Verlage außerordentlich negative Folgen für den Auflagenabsatz zu verzeichnen sein. Es würden nicht vertretbare Eingriffe in den Primärmarkt der wissenschaftlichen Verlage eröffnet.785 In einem von ihm gefertigten Erfahrungsbericht zur Evaluierung des § 52 a UrhG im Januar 2006, der sich vorwiegend mit dem universitären Teilbereich der erziehungswissenschaftlichen Fakultäten auseinandersetzt, bringen die Ergebnisse des VdS Bildungsmedien e.V. erschreckende Zahlen von bis zu 80 % Umsatzrückgang in der Zeit von 2002 bis 2004 bei einigen Verlagen hervor. Neueinführungen würden teilweise gar nicht erst vom Zielpublikum angenommen.786 Hinsichtlich der Bereichsausnahme für spezifische Schulwerke wird aus diesem Grund auch der Verstoß gegen den verfassungsrechtlich verankerten Gleichheitsgrundsatz beanstandet, als dass auch für die anderen privilegierten Einrichtungen spezifische Bildungsmedien existieren würden und ein Eingriff in den Primärmarkt gleichfalls nicht ausgeschlossen erscheine.787 Vielmehr sei es vor allem ein „Irrglaube“, dass für wissenschaftliche Verlage neben dem wissenschaftlichen Absatzmarkt noch ein gewichtiger Zweit- 782 Beschwerdetext abrufbar unter: www.urheberrecht.org. 783 Der VdS Bildungsmedien e.V. ist die Vertretung der Schulbuch- und Bildungsverlage in Deutschland. Bis zum Jahre 2001 war er unter dem Namen „Verband der Schulbuchverlage“ tätig. 784 Vgl. nur den Erfahrungsbericht des VdS Bildungsmedien e.V. zur Evaluierung von § 52 a UrhG, S. 6, abrufbar unter: www.vds-bildungsmedien.de. 785 Erfahrungsbericht des VdS Bildungsmedien e.V. zur Evaluierung von § 52 a UrhG, S. 6, abrufbar unter: www.vds-bildungsmedien.de. Diesen Nutzungsmöglichkeiten stehe auch kein akzeptabler Vergütungsanspruch gegenüber, da ein gesetzlicher Vergütungsanspruch niemals in angemessener Höhe zu regeln sei. Im Einzelnen vgl. zur Vergütung unter C), S. 210 ff. Lüft beispielsweise sieht die Befürchtungen hinsichtlich des Verlustes des Primärmarktes außerhalb der geregelten Bereichsausnahmen aufgrund der Beschränkung der Verwertungsbasis auf Werke geringen Umfangs und kleine Teile eines Werkes sowie einzelne Beiträge aus Zeitungen oder Zeitschriften als ausgeräumt an, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 52 a, Rn. 10. 786 Erfahrungsbericht des VdS Bildungsmedien e.V. zur Evaluierung von § 52 a UrhG, S. 2, abrufbar unter: www.vds-bildungsmedien.de. Insbesondere weist der VdS Bildungsmedien e.V. auf eine Umfrage unter den Studierenden, Verlagsvolontären und Dozenten hin, in der es um die Ursachenforschung des Umsatzrückgangs ging. Nach der Auskunft der Befragten sei der Umsatzrückgang vor allem darauf zurückzuführen, dass relevante Artikel aus den Sammelund Studientextbänden in elektronische Skripten zum Einsatz im Studium aufgenommen werden. 787 Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 649, 661 f.; vgl. auch die Ausführungen zu der parallelen Problematik des § 46 UrhG unter I. 3. d) bb) bbb), S. 128 sowie des § 53 Abs. 3 UrhG unter II. 3. c) bb) aaa), S. 163 f. 202 markt existiere.788 Anlässlich dessen wird teilweise auch der Vorschlag laut, all jene Werke in die Bereichsausnahme mit einzubeziehen, die für den Unterrichtsgebrauch an allen privilegierten Einrichtungen bestimmt sind.789 Im Übrigen weist der VdS Bildungsmedien e.V. darauf hin, dass Umfragen an den Schulen ergeben haben, dass das Interesse nach § 52 a UrhG - Nutzungen verschwindend gering sei.790 Für den Bereich der Schulen gebe es daher offensichtlich keinen Bedarf an einer gesetzlichen Lizenz wie § 52 a UrhG. Im Hinblick darauf, dass sich die gesetzliche Lizenz des § 52 a UrhG auf gesamte Werke geringen Umfangs erstreckt, lenkt Gounalakis den Blick auf die Möglichkeit des vollständigen Entzugs des Verbotsrechts nach § 19 a UrhG, wenn das betreffende Werk seinen hauptsächlichen Absatzmarkt in den von § 52 a UrhG privilegierten Einrichtungen hat.791 Ein derartiger Eingriff in das Erstverwertungsrecht widerspreche den in Art. 14 GG verbürgten Grundsätzen zur eigentumsrechtlichen Zuordnung urheberrechtlicher Befugnisse und greife daher schonungslos in den absoluten Kernbereich der Eigentumsfreiheit ein.792 Schack vertritt die Ansicht, dass die Vorschrift die Bemühungen der Verlage konterkariert, ihre Leistungen über Netzwerklizenzen selbst zu vertreiben.793 Die Norm greife „ohne Not“ in das Ausschließlichkeitsrecht ein und verstoße gegen Art. 14 GG und stehe darüber hinaus auch nicht mit dem Dreistufentest im Einklang. Als „empfindliche Schwächung der Verwerterseite“ deklariert, durch die die Verwerter im digitalen Umfeld erhebliche Nutzungen ihrer Werke genehmigungs- und weitgehend vergütungslos hinnehmen müssten, wird sie zudem als eine unausgewogene Schrankenregelung ohne die Erforderlichkeit eines entsprechenden Regelungsbedarfs angesehen.794 Der Gesetzgeber hätte mit dieser Regelung die Grundlage für eine ausufernde und unkontrollierbare Werknutzung im digitalen Umfeld geschaffen.795 Vor allem sei auch der Privilegierungsausschluss der öffentlichen Zugänglichmachung zur Verfolgung wirtschaftlicher 788 Schippan, unter Hinweis auf das anschauliche Beispiel, dass wohl keiner, der einen juristischen Fachaufsatz nicht aus beruflichen oder wissenschaftlichen Gründen benötige, sich am Abend vor den Kamin setze und sich über die Besonderheiten des Verwaltungsverfahrens in Slowenien informiere, in: ZUM 2003, S. 378, 382. 789 Poeppel, Die Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 197; in diese Richtung weisend: Lauber/Schwipps, in: GRUR 2004, S. 293, 297; Schippan, in: ZUM 2003, S. 378, 382. 790 Folgende Ergebnisse einer Umfrage sind nach Aussagen des VdS Bildungsmedien e.V. zu verzeichnen: Bei den Grundschulen gaben 99,2 % der Schulen an, keine geschützten Werke gemäß § 52 a UrhG zu nutzen. In nur 5 % der Schulen in der Sekundarstufe I würden geschützte Werke nach § 52 a UrhG zur Verfügung gestellt. Kein Interesse bestehe bei 88 % der weiterführenden Schulen. Der fehlende Bedarf sei auch darauf zurückzuführen, dass ein umfängliches, breit gefächertes und diversifiziertes Download-Angebot von den Verlagen den Lehrern zur Verfügung gestellt würde und dieses vielfach genutzt wird. 791 Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 33. 792 Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 33 793 Zum Folgenden: Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, Rn. 513. 794 Schippan, in: ZUM 2003, S. 378, 382. 795 Gounalakis, in: JZ 2003, S. 1099, 1100. 203 Interessen nicht geeignet, den Kreis der Berechtigten des § 52 a UrhG wesentlich zu beschränken.796 Die nach § 52 a UrhG zur Nutzung freigestellten Werke sehen ihren Hauptabsatzmarkt ohnehin im nichtkommerziellen Unterrichts- und Forschungsbereich, so dass dieses Tatbestandsmerkmal keinen wirklichen Einfluss auf die Beeinträchtigung der Erstverwertung der Werke nehme. Bedenken an der Rechtmäßigkeit dieser urheberrechtlichen Schranke werden auch insofern laut, als dass die Beschränkung des Nutzungsumfangs auf veröffentlichte (kleine) Teile eines Werkes, Werke geringen Umfangs sowie einzelne Beiträge aus Zeitungen oder Zeitschriften im Hinblick auf die erlaubte Zugänglichmachung für die wissenschaftliche Forschung leerlaufe.797 Ein Wissenschaftler komme nach der allgemeinen Lebenserfahrung im Rahmen seiner Forschung zumeist mit 40 – 50 % eines Werkes aus, so dass aus diesem Grund der Erwerb des Originalwerks oder eine entsprechende Lizenz entbehrlich wird. Die vom Gesetzgeber vorgegebene Beschränkung im Rahmen des Tatbestandes des § 52 a Abs. 1 Nr. 2 UrhG wird teilweise für zu großzügig erachtet, da die Wissenschaftler der den universitären Fachbereichen nachgeordneten wissenschaftlichen Einrichtungen de lege lata als bestimmt abgegrenzter Personenkreis angesehen werden können und daher eine nicht mehr zu rechtfertigende Beeinträchtigung des Erstverwertungsrechts der wissenschaftlichen Autoren und Verlage zu verzeichnen sei.798 Eine Eingrenzung nach projektbezogenen Kriterien, wie beispielsweise die Verfolgung eines gemeinsamen Forschungszwecks, wäre unter Umständen als Einschränkung in Betracht zu ziehen und würde die gegenläufigen Interessen in ein ausgewogenes Verhältnis bringen.799 Im Übrigen würde die werkartspezifische Schonfrist in der Bereichsausnahme für Filmwerke wegen des Gleichbehandlungsgebotes aller Werkarten im digitalen Verwertungsumfeld abzulehnen sein.800 Insbesondere sei eine nicht zu vertretende Ungleichbehandlung zu den Musikproduzenten zu verzeichnen.801 Schließlich würde eine umfassende und anschaulich illustrierte Ausbildung nur nach einer zustimmungsfreien Nutzung von kleinen Teilen eines aktuellen Filmwerkes oder eines Filmwerkes von geringem Umfang im Unterricht rufen, was nach Poeppel auch 796 Zum Folgenden: Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 38. 797 Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 34. 798 Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 35. 799 Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 34. Insofern ist jedoch zu bedenken, dass bei dieser Konstellation nach den Kriterien des § 15 Abs. 3 UrhG aufgrund der höchstwahrscheinlich vorliegenden persönlichen Verbundenheit nicht mehr von einer Öffentlichkeit ausgegangen werden kann, die Nutzung urheberrechtlich irrelevant wäre und damit eine Beschränkung nicht erforderlich ist. (Vgl. im Einzelnen im 4. Kapitel unter B) II. 1. b), S. 84 ff.). 800 Poeppel, Die Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 198. 801 Schippan, in: ZUM 2003, S. 378, 382. 204 nicht zu einer Störung der Verwertungskaskaden bei den Filmwerken führen würde.802 bb) Aus Nutzersicht Aus Sicht der Wissenschaft wird die Schrankenregelung ebenfalls mit sehr kritischen Augen betrachtet, jedoch als „begonnene positive Weichenstellung für den Bildungsbereich“ bezeichnet.803 Eine derartige Schrankenregelung sei für eine sinnvolle Durchführung von E-Learning-Projekten und damit für die Wettbewerbsfähigkeit der deutschen Bildung und Forschung im internationalen Vergleich unverzichtbar.804 Der Wortlaut wird hingegen für zu eng und unklar befunden. Die Bedürfnisse der Schulen, Hochschulen und anderen Einrichtungen im Bereich von Bildung und Forschung seien nicht ausreichend berücksichtigt.805 Im Ergebnis wird § 52 a UrhG von dieser Seite aufgrund der zu engen Voraussetzungen, der inhaltlich nicht klar definierten Beschränkungen sowie der organisatorischen und technischen Anforderungen, diese einzuhalten, gleichfalls als misslungen bewertet.806 Vor allem die Zulässigkeit der nicht von dem Wortlaut des § 52 a UrhG gedeckten „Vorratsspeicherung“ wird als zwingend erforderlich angesehen, um eine praktikable Nutzung von Online-Inhalten im Unterricht zu ermöglichen.807 Weiter führt Sieber aus, dass sich ein handlungsorientierter Unterricht nicht auf die Wissensvermittlung innerhalb einer Unterrichtsstunde beschränke und es für eine effektive Lehr- und Lernkultur unentbehrlich erscheine, moderne Unterrichtsformen mit dem Ziel des selbst organisierten Lernens der Schüler und Studierenden außerhalb der klassischen 45-minütigen Unterrichtsstunde explizit in den Anwendungsbereich des § 52 a UrhG aufzunehmen. Auch im Hinblick auf die Differenzierung des erlaubten Umfangs des Werkgebrauchs von Unterricht und Forschung werden Kritiken laut. So ließen sich Forschung und Lehre in der Praxis nicht immer genau tren- 802 Poeppel, Die Neuordnung der urheberrechtlichen Schranken, S. 198. 803 Stellungnahme der Kultusministerkonferenz vom 11.11.2004 zum Referentenentwurf eines Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft (Stand: 27.09.2004), S. 2, abrufbar unter: www.urheberrecht.org. 804 Hoeren/Kalberg, in: ZUM 2006, S. 600, 604. 805 Vgl. Sieber, Memorandum, in: Hochschulrektorenkonferenz 2/2005, S. 47, 53 ff.; Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“, Stellungnahme zum Referentenentwurf vom 26.11.2004 für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 27.09.2004, S. 8, abrufbar unter: www.urheberrecht.org. 806 Sandberger, der aufgrund dessen sogar von einer Anwendung abrät, in: ZUM 2006, S. 818, 824. 807 Sieber, Memorandum, in: Hochschulrektorenkonferenz 2/2005, S. 47, 56; Aktionsbündnis „Urheberrecht für Bildung und Wissenschaft“, Stellungnahme vom 26.11.2004 zum Referentenentwurf für ein Zweites Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft vom 27.09.2004, S. 9, abrufbar unter: www.urheberrecht.org. 205 nen.808 Es wird daher eine Gleichstellung beider Gebiete mit der Maßgabe der Erweiterung des Umfangs des Werkgebrauchs für den Unterricht verlangt. b) Eigene Würdigung aa) Konventions- und europarechtliche Grundlagen Der Gesetzgeber machte mit § 52 a UrhG von seinem Recht Gebrauch, eine Schrankenregelung entsprechend Art. 5 Abs. 3 lit. a der Harmonisierungsrichtlinie in das nationale UrhG aufzunehmen. Er überschritt dabei in der konkreten Ausgestaltung des § 52 a UrhG jedoch die Grenzen des Dreistufentests. Bereits auf der zweiten Teststufe, welcher das Verbot einer Beeinträchtigung der normalen Verwertung eines Werkes innewohnt, muss ein Verstoß nach hiesiger Auffassung insoweit bejaht werden, als auch ohne Anknüpfung an die Zumutbarkeit eines Lizenzerwerbs die Zugänglichmachung erlaubnisfrei gestellt wird. Es lässt sich nur schwerlich leugnen, dass die elektronische Verwertung sowohl für wissenschaftliche Werke als auch für spezielle Bildungsmedien zur Unterrichtsnutzung an Hochschulen sowie an Einrichtungen der Aus-, Weiter- und Berufsbildung infolge des § 52 a UrhG aus urheberrechtlicher Sicht in nicht unerheblichem Maße negativ beeinflusst wird. Die vorstehend angesprochenen Spezialwerke finden ihren Absatzmarkt fast ausschließlich in den Kreisen der privilegierten Einrichtungen. Mit der Freistellung von der Erlaubnispflicht wird in ihren wesentlichen Primärverwertungsmarkt derart eingegriffen, dass ein normaler Verwertungsmarkt kaum mehr existieren wird. In diesem Zusammenhang wird nun teilweise auf die Vorkehrungen des Gesetzgebers mit § 95 b Abs. 3 UrhG und die Wege technischer Schutzmaßnahmen verwiesen.809 Danach stehe es den Rechteinhabern frei, mittels des Einsatzes technischer Schutzmaßnahmen und einer vertraglichen Vereinbarung, dass die betreffenden Werke in einer Weise zugänglich gemacht werden, dass sie Mitgliedern der Öffentlichkeit von Orten und zu Zeiten ihrer Wahl zugänglich sind, den Anwendungsbereich des § 52 a UrhG einzudämmen und zu kontrollieren. Diesseits wird nicht bestritten, dass mittels technischer Schutzmaßnahmen die Reichweite des § 52 a UrhG eingedämmt werden kann. Nach hiesiger Auffassung kommt es im Rahmen der rechtlichen Beurteilung auf dieser Stufe indes nicht darauf an, wie sich die Rechteinhaber gegen einen zu weiten Anwendungsbereich schützen könnten. Vielmehr müssen mögliche Schutzmaßnahmen außer Betracht bleiben, da auch eine Entscheidung darüber allein bei den Rechteinhabern verbleiben muss. Es wird auch niemand ernsthaft vortragen, Diebstähle müssten strafrechtlich geringer oder gar 808 Vgl. Hoeren, in: ZUM 2004, S. 885. So lasse sich mit den Möglichkeiten von netzbasierten Informations- und Kollaborationssystemen projektorientiertes, forschendes Lernen realisieren. 809 Zum Folgenden: Beger, in: FS für Rainer Kuhlen, S. 131, 138. 206 nicht sanktioniert werden, da es den Sacheigentümern schließlich freistehe, sich ausreichend gegen das unbefugte Entwenden zu schützen. Darüber hinaus wird im Rahmen herkömmlicher Druckwerke bzw. Teilen davon, die mittels § 52 a UrhG eingescannt und öffentlich zugänglich gemacht werden können, deutlich, dass dieses Argument den Eingriff in den Verwertungsmarkt nicht wirklich geringer erscheinen lässt. Insbesondere wenn in diesem Zusammenhang die Frage aufgeworfen wird, warum der jeweilige Verlag im Hinblick auf die Problematik des erlaubten Einscannens vorhandener Literatur und damit der Ermächtigung zur Herstellung elektronischer Medien das Werk nicht gleich unter dem Schutz der technischen Maßnahmen elektronisch anbietet und sich somit den Schutz des Gesetzes zu Eigen macht, kann dieser Argumentation nicht gefolgt werden. Den Rechteinhabern kann nicht derart respektlos die Entscheidung über Art und Weise des Anbietens ihrer vertriebenen Werke entzogen werden. Allein ihnen obliegt die Auswahl der Medien ihrer vertriebenen Werke. Laut Erwägungsgrund 44 der Harmonisierungsrichtlinie soll insbesondere die gesteigerte wirtschaftliche Bedeutung, die urheberrechtliche Schranken im neuen elektronischen Umfeld erlangen können, von den Mitgliedstaaten im Rahmen ihrer Gesetzgebung angemessen berücksichtigt werden. Der Gesetzgeber orientierte sich ausweislich seiner Gesetzesbegründung bei dem Abfassen des Tatbestandes des § 52 a UrhG an dem des § 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG. Dabei ist nicht erkennbar, dass er sich mit den Besonderheiten der digitalen Verwertung in diesem Zusammenhang überhaupt auseinandersetzte. Es liegt aber auf der Hand, dass im Rahmen der digitalen Verwertung auf der einen Seite die Missbrauchsgefahren infolge der Möglichkeiten sekundenschneller Verbreitungen ohne Qualitätsverluste erheblich höher liegen und auf der anderen Seite sich die Lizenzierungsvorgänge vereinfacht darstellen können. Im Lichte der vorstehenden Erläuterungen erscheint die Vorschrift des § 52 a UrhG unter konventions- und europarechtlichen Gesichtspunkten zumindest dann nur schwer tragbar, wenn die Freistellung von der Erlaubnispflicht auch insoweit angenommen wird, als nicht auf die Zumutbarkeit des Lizenzerwerbs abgestellt wird. Mittels der europarechts- und konventionskonformen Auslegung des Merkmals der Gebotenheit könnte der Rechtmäßigkeit unter diesem Blickwinkel zumindest entgegengekommen werden. bb) Verfassungsrechtliche Beurteilung aaa) Abwägungsgedanken Wenn die amtliche Begründung zu § 52 a UrhG mit dem Einstieg beginnt, dass mit dieser urheberrechtlichen Schranke – „in ganz eng definiertem Umfang“ – berechtigten Interessen aus den Bereichen Unterricht und Wissenschaft Rechnung getragen werden, kommen vor dem Hintergrund der uferlosen Diskussionen über den 207 Anwendungsbereich dieser Vorschrift erhebliche Zweifel an der Glaubwürdigkeit daran auf. Die vorgetragenen Bedenken der Kritiker an der Verfassungsmäßigkeit des § 52 a UrhG sind dabei nicht von der Hand zu weisen. Die Ausgestaltung dieser urheberrechtlichen Schranke erinnert wenig an eine wirkliche Ausgewogenheit der widerstreitenden Interessen. Der zu beachtende Verhältnismäßigkeitsgrundsatz scheint offensichtlich in ein ihm fremdes Erscheinungsbild gekleidet. Mit beispielloser Tragweite wird mittels § 52 a UrhG in die grundrechtlich gesicherte Eigentumsfreiheit der Rechteinhaber von Werken, die für den Unterricht an den privilegierten Einrichtungen des § 52 a UrhG außerhalb der Schulen bestimmt sind, sowie von wissenschaftlichen Werken eingegriffen, die nicht mehr an einen ernsthaften Abwägungsvorgang nach den Vorgaben des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes glauben lässt. Dass der Bildung und der Wissenschaft der Zugriff auf die neuen Medien nicht vorenthalten werden darf, wird auch diesseits nicht bestritten. Die Kritik und mit ihr die verfassungsrechtlichen Bedenken beginnen aber dort, wo einseitig deren Interessen zu Lasten der Rechteinhaber Berücksichtigung finden. An der Erforderlichkeit einer urheberrechtlichen Schranke im Sinne des § 52 a UrhG bestehen bereits dem Grunde nach erhebliche Bedenken. Den Bedürfnissen der Bildung und der Wissenschaft ist bereits durch das bestehende Zitatrecht nach § 51 Nr. 1 und Nr. 2 UrhG weitgehend Genüge getan.810 Entsprechend der Neufassung durch das Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft ist die öffentliche Wiedergabe zum Zwecke des Zitats zulässig, wobei nach Nr. 1 das Aufnehmen einzelner veröffentlichter Werke in ein selbstständiges wissenschaftliches Werk zur Erläuterung des Inhalts gestattet ist (sog. Großzitat) und gemäß Nr. 2 Stellen eines veröffentlichten Werkes in einem selbstständigen Sprachwerk angeführt werden können (sog. Kleinzitat), sofern die Nutzung in ihrem Umfang durch den besonderen Zweck gerechtfertigt ist. Da die öffentliche Zugänglichmachung nach § 19 a UrhG letztlich einen Unterfall der öffentlichen Wiedergabe gemäß § 15 Abs. 2 Nr. 2 UrhG darstellt, fällt diese zweifelsfrei in den Anwendungsbereich der Zitierfreiheit. Der grundrechtliche Schutz von Wissenschaft, Forschung und Lehre durch Art. 5 Abs. 3 GG ist insbesondere auch im Rahmen des § 51 Nr. 2 UrhG zu berücksichtigen, was im Ergebnis dazu führt, dass auch längere Einzelzitate zulässig sind, wenn diese zur Vermittlung von Lehrinhalten in einer Hochschulvorlesung erfolgen und in ihrem Umfang noch verhältnismäßig sind.811 Zwar fällt in den grundrechtlichen Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 3 UrhG nicht der Unterricht an Schulen, da nur die wissenschaftliche Lehre erfasst wird.812 Dieser wird derzeit aber ohnehin allgemein noch als nichtöffentlich und damit als urheberrechtlich irrelevant angesehen. Die Entscheidungen der Hochschullehrer über den Inhalt, die 810 So während des Gesetzgebungsverfahrens im Rahmen des Rechtsausschusses auch die Fraktion der CDU/CSU, BT-Drs. 15/837, S. 27. 811 LG München I, Urteil v. 19.01.2005 – 21 O 312/05, in: ZUM 2005, S. 407, 410 – Karl Valentin. 812 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5, Rn. 123. 208 Methoden und den Ablauf der Lehrveranstaltungen sind aber jedenfalls in den Schutzbereich einbezogen.813 Die Überschneidungsproblematik zwischen der Zitierfreiheit und § 52 a UrhG wird auch in der jüngeren Rechtsprechung deutlich. So hatte sich das LG München I im Jahre 2005 mit der Aufnahme eines geschützten Textes in ein Vorlesungsskript zu beschäftigen, welches den Studenten auch via Internet zur Nachbereitung des gelehrten Stoffes zur Verfügung gestellt wurde.814 Das Gericht ging in diesem Zusammenhang auf eine mögliche Anwendung des § 52 a UrhG mit keiner Silbe ein. Zu Recht kritisiert Taubner in ihrer Urteilsanmerkung eine weitläufige Prüfung des § 51 UrhG in diesem Zusammenhang, da die speziellere Nom des § 52 a UrhG nicht ignoriert werden darf.815 Wenn auch die Vergütungsfreiheit des § 51 UrhG die weite Auslegung des Tatbestandes durch das LG München I, welches im Einzelfall ganze kürzere Werke vom Zitierrecht umfasst ansieht, unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten nicht tragen kann, steht die Zitierfreiheit den Bedürfnissen des Bildungs- und Wissenschaftsbereiches, in den Unterrichtsablauf Inhalte geschützter Werke einzubeziehen, auch zur Seite. Ein über den Anwendungsbereich der Zitierfreiheit hinausgehender Bedarf kann und soll an dieser Stelle aber nicht ausgeschlossen werden. Die Nutzenden müssten sich dann in der Regel zur ordnungsgemäßen Legitimation Lizenzen bedienen. Von einer Unzumutbarkeit diesbezüglich wird in Zeiten moderner Lizenzmodelle nur dann gesprochen werden können, wenn die Aktualität des entsprechenden Werkes bzw. des Nutzungsbedarfs die Unzumutbarkeit nach sich zieht. Ohne hier den Beurteilungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers übergehen zu wollen, fällt doch auf, dass aus den Gesetzesmaterialien nicht ersichtlich ist, dass die Möglichkeit einzelvertraglicher Lizenzierungsmodelle zu irgendeinem Zeitpunkt innerhalb des Gesetzgebungsverfahrens ernsthaft in Erwägung gezogen wurde. Den Rechteinhabern könnte zur Vermeidung der Gefahr, dass Bildung und Wissenschaft der Willkür der Rechteinhaber unterworfen wären, etwa auch ein Abschlusszwang auferlegt werden. Vielmehr wurde ohne jegliche Argumentation auf die gesetzliche Lizenz zurückgegriffen, als wäre sie das einzige Lösungsmodell, den berechtigten Interessen der Bildung und Wissenschaft gerecht zu werden. Der mit § 52 a UrhG verfolgte Zweck könnte urheberrechtsschonender jedoch auch mit dem Institut einer Zwangslizenz erreicht werden.816 Über die tatsächliche Erforderlichkeit für das gesetzgeberische Ziel hinaus wird daher in den Schutzbereich des geistigen Eigentums eingegriffen, so dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz als verletzt angesehen werden muss. Der Gedanke, der hinter der Norm steht, vermag auch bei den Kritikern Zuspruch zu finden. Jedenfalls ist die Freistellung von der Erlaubnispflicht zumindest an die Unzumutbarkeit des Lizenzerwerbs zu knüpfen, welche sich vordergründig an Zeitmomenten zu orientieren hat. Im Übrigen wäre aber bei Nutzungen, die aufgrund der 813 BVerfG, Beschluss v.07.10.1980 – 1 BvR 1289/78, BVerfGE 55, S. 37, 68. 814 LG München I, Urteil v. 19.01.2005 – 21 O 312/05, in: ZUM 2005, S. 407 ff. – Karl Valentin. 815 Taubner, in: ZUM 2005, S. 411. 816 So auch: Gounalakis, Elektronische Kopien für Unterricht und Forschung, S. 23 f. 209 Unzumutbarkeit des Lizenzerwerbs erlaubnisfrei zulässig sind, eine nachträgliche Meldepflicht gesetzlich festzuhalten. Dieses Ergebnis wird auch nicht widerlegt, wenn allein auf den Lizenzierungsvorgang abgestellt wird, mit welchem die Unterrichts- und Wissenschaftstätigkeit nicht belastet werden soll und dies dem nicht überprüfbaren Beurteilungs- und Prognosespielraum des Gesetzgebers zuzuordnen ist.817 Mit welcher Berechtigung aber soll diese sog. „Belastung“ entfallen? Teilweise wird in diesem Zusammenhang beanstandet, dass die mit den individuellen Lizenzen verbundenen Transaktionskosten und der notwendige Zeitaufwand das vertretbare Maß übersteigen würden.818 Diesen Beanstandungen kann aber mit der von Gounalakis angeführten Möglichkeit, gleichzeitig mit dem Erwerb des Originalwerkstücks eine (Zwangs-) Lizenz für die öffentliche Zugänglichmachung zu erwerben, der Boden entzogen werden. Für nicht online vertriebene Werke würde diese alternative Möglichkeit zwar keine Anwendung finden, allerdings ist auch kein rechtfertigender Grund erkennbar, warum beispielsweise Druckwerke mittels einer entsprechenden Aufbereitung zustimmungsfrei elektronisch zugänglich gemacht werden können sollen.819 In diesen Fällen scheint der Rückgriff auf individuelle (Online-) Lizenzen vertretbar, zumal die Lobbyisten aus der Nutzersphäre allein mit pauschaler Kritik und Forderungen nach erlaubnisfreiem Zugang arbeiten, ohne sich mit den Möglichkeiten vereinfachter Lizenzierungen über die Nutzung von Onlinemodulen auseinanderzusetzen. Der Eingriff in das geistige Eigentum erscheint bereits in Anbetracht der vorstehenden Erörterungen verfassungsrechtlich wenig tragfähig. bbb) Bewertung nach dem verfassungsrechtlichen Gleichheitsgebot Als einen gerade zu evidenten Verstoß gegen das dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung des UrhG auferlegte Gleichheitsgebot muss die Bereichsausnahme des § 52 a Abs. 2 S. 1 UrhG bezeichnet werden. Bedauerlicherweise orientierte sich der Reformgesetzgeber des Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft nach eigenen Angaben noch für § 46 Abs. 1 S. 2 UrhG und für § 53 Abs. 3 S. 2 UrhG an dieser Bereichsausnahme.820 Der Publikumskreis vieler eigens für den Unterricht aufbereiteter Bildungsmedien begrenzt sich auf den engen Absatzmarkt unter den Lehrenden und Lernenden der betreffenden Bildungseinrich- 817 So aber: Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 655. Mit Beurteilung und Prognose hat das nach hiesiger Auffassung aber wenig zu tun, wenn man sich offenbar gar keine Gedanken macht. Hinsichtlich der von Harder angesprochenen „Vorbildfunktion“ des § 53 Abs. 3 Nr. 1 UrhG sollte nicht unerwähnt bleiben, dass dieser bereits mit schlechtem Beispiel vorangeht und nicht unbedingt eine positive Vorbildfunktion aufweist (vgl. im Einzelnen die Ausführungen unter II. 3. c), S. 162 ff.). 818 Lutterbeck/Gehring, Kritik aus der Sicht eines Hochschullehrers und Wissenschaftlers, S. 4. 819 A.A.: Harder, in: UFITA 2004/III, S. 643, 655 f., 659. 820 Vgl. zur Gesetzesbegründung unter I. 2. d), S. 123; II. 3. a), S. 148 ff. 210 tungen. Wie bereits innerhalb dieser Untersuchung mehrfach erwähnt, ist eine sinnvolle Verwendung dieser speziellen Werke wegen ihrer spezifischen Unterstützungsfunktion fast ausschließlich im Rahmen des Unterrichts der privilegierten Einrichtungen vorstellbar. Gleichfalls finden die wissenschaftlichen Fachzeitschriften erfahrungsgemäß ihren Abnehmerkreis weit überwiegend in Personen, die auf jenem Gebiet tätig und folglich auf die betreffenden aktuellen Entwicklungen und Geschehnisse angewiesen sind.821 Auch die Verwertungsbeschränkungen im ersten Absatz helfen nicht wesentlich, diese essenzielle Gefahr für die wissenschaftlichen Verlage auszuräumen. Gerade die wissenschaftlichen Zeitungen und Zeitschriften leben von einer Ansammlung einzelner Beiträge verschiedener Bereiche innerhalb einer Fachrichtung. Sobald die öffentliche Zugänglichmachung einzelner Beiträge erlaubnisfrei möglich ist, wirkt sich dieser Umstand selbstverständlich auf die Absatzmarktstellung des betreffenden Verlages aus. Dies wird noch durch den Umstand bekräftigt, dass die betreffenden Nutzer nach allgemeiner Lebenserfahrung in der Regel mit einem einzelnen Beitrag einer Zeitung/Zeitschrift auskommen werden. Mit welcher verfassungsrechtlich tragbaren Begründung allein die für den Unterrichtsgebrauch an Schulen bestimmten Werke in den Genuss einer Bereichsausnahme kommen, ist daher nicht nachvollziehbar.822 Die Sonderstellung der Filmwerke mit der Bereichsausnahme nach § 52 a Abs. 2 S. 2 UrhG im Vergleich zu den anderen Werkarten kann diesseits ebenfalls keiner verständlichen Erklärung zugeführt werden. Ein Verstoß gegen das verfassungsrechtliche Gleichheitsgebot im Vergleich zu all den anderen Werkschöpfungen kann nur schwer geleugnet werden. Allein die Besonderheit der Verwertungskaskaden bei Filmwerken kann diese Sonderbehandlung nicht rechtfertigen. Poeppel ist insofern beizupflichten, als die öffentliche Zugänglichmachung eines gesamten Filmwerkes ohnehin nicht erforderlich scheint, um den Bedürfnissen der Bildung nach Anschaulichkeit gerecht zu werden. Das Schutzbedürfnis der Rechteinhaber von Filmwerken ist dann aber augenscheinlich mit den Rechteinhabern anderer Werkarten gleichrangig, weil die werkartspezifischen Verwertungskaskaden in diesem Falle nicht beeinträchtigt würden. C) Abschließende Gedanken zur Angemessenheit der Vergütung I. Allgemeines Sofern nicht die Nutzung urheberrechtlich geschützter Werke in den Sektoren Bildung und Wissenschaft von Gesetzes wegen vollständig von einer Vergütungspflicht freigestellt worden ist, wie beispielsweise bei § 52 Abs. 1 S. 3 UrhG oder unter den 821 V. Bernuth, in: ZUM 2003, S. 438, 444. 822 Vgl. auch die Ausführungen zu § 46 Abs. 1 S. 2 UrhG unter I. 3 d) bb) bbb), S. 128.

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References

Zusammenfassung

In Bildung und Wissenschaft ist der Einsatz vielfältiger Medien, insbesondere auch unter Rückgriff auf modernste Techniken, unentbehrlich. In diesen Bereichen treffen die widerstreitenden Interessen von Nutzern und Rechteinhabern vor allem unter fiskalischen Gesichtspunkten in sensiblem Maße aufeinander. Dem Gesetzgeber obliegt es, mittels der urheberrechtlichen Schranken zwischen ihnen eine ausgewogene Balance zu schaffen. Die Autorin zeigt auf der Basis einer eingehenden Interessenanalyse unter Berücksichtigung von Rechtsprechung und Literatur die geltende Rechtslage auf, würdigt sie kritisch und entwickelt Reformansätze, besonders auch im Hinblick auf das urheberrechtliche Öffentlichkeitsverständnis.