140 § 2 Maßgebliche Aufgaben des Verwalters und des gerichtlichen Abwicklers Mithilfe der theoretischen Lösungsansätze zur Aufgabenverteilung zwischen Geschäftsführer und Verwalter bzw. gerichtlichen Abwickler lassen sich die Aufgaben des Verwalters und des gerichtlichen Abwicklers nunmehr bestimmen. Bei dem Verwalter (»administateur judiciaire«) wie auch bei dem gerichtlichen Abwickler (»liquidateur judiciaire«) handelt es sich um gerichtliche Hilfsorgane (»auxiliaires professionnels«).652 Dem Insolvenzgericht steht es zu, diese zu bestellen oder gegebenenfalls zu ersetzen (Art. L. 621-7 Abs. 1, L. 641- 1 (II) Satz 2 Code de commerce). Die Bestellung eines Verwalters ist sowohl im Erhaltungsverfahren als auch im Sanierungsverfahren obligatorisch, wenn das Schuldnerunternehmen ein Jahresumsatz von mindestens EUR 3 Mio. brutto erzielt und mindestens 20 Arbeitnehmer beschäftigt (Art. 53 der Verordnung vom 28. Dezember 2005).653 Die gesetzlichen Rahmenbedingung der Berufsgruppen des Verwalters und des gerichtlichen Abwicklers sind in den Art. L. 811-1 bis 814-11 Code de commerce geregelt. Insbesondere Bestimmungen zur Vergütung des Verwalters und des gerichtlichen Abwicklers befinden sich in der Verordnung Nr. 2006-1709 vom 23. Dezember 2006.654 I. Erhaltungsverfahren: Der Verwalter Der Verwalter ist neben dem Gläubigervertreter655 mit der Gesetzesänderung aus dem Jahre 1985 an die Stelle des früheren Konkursverwalters (»syndic«) getreten.656 Dem Verwalter werden die Befugnisse zum einen vom Gericht übertragen. Zum andern erhält er diese kraft Gesetzes. Art. L. 620-1 Abs. 1 Satz 2 Code de commerce bestimmt, dass das Erhaltungsverfahren die Aufrechterhaltung der Unternehmenstätigkeit und der Arbeitsplätze sowie die Begleichung der Verbindlichkeiten ermöglichen soll. Der Verwalter verfügt hierfür über weitgehende Befugnisse, die sich in zwei Hauptbereiche aufteilen lassen. Zum einen obliegt ihm die Verantwortung für das Unternehmen, und zum anderen bereitet er mit dem Geschäftsführer im Anschluss an die Erstellung eines Wirtschafts- und Sozialberichts (»bilan économique et social«) einen Erhaltungsplan (»plan de sauvegarde«) vor.657 652 Pigassou, Rep. Sociétés, Dalloz, 1997, S. 7. 653 Vgl. 1. Kapitel § 2 II 4. 654 Froehlich, Gaz. Pal., 2007, Nr. 2903, S. 3. 655 1. Kapitel § 2 IV 4. 656 Guyon, Entreprises en difficultés, S. 179, Rn. 1159. 657 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 247; Martin-Serf, Juris-Classeur, sociétés, 2002, Fasc. 41, S. 16; Jeantin/Le Cannu, Droit des entreprises en difficulté, S. 571 f. 141 Dabei überwacht der Insolvenzrichter den Verwalter daraufhin, dass er den diversen Interessen gebührend Rechnung trägt und das Verfahren zügig durchführt (Art. L. 621-9 Code de commerce).658 1. Vom Insolvenzgericht übertragene Aufgaben: Überwachung oder Beistand Das Insolvenzgericht entscheidet sich im Eröffnungsurteil für die Verwaltungsform der Überwachung (»surveillance«) oder des Beistands (»assistance«) des Geschäftsführers durch den Verwalter (Art. L. 622-1 (II) Code de commerce). Es kann sich insofern auch für verschiedene Elemente beider Verwaltungsformen entscheiden. Damit bestimmt das Insolvenzgericht den Umfang der Befugnisse, die dem Verwalter übertragen werden. Das Gericht kann dem Verwalter im Rahmen des Erhaltungsverfahrens jedoch nicht diejenige Verwaltungsform übertragen, mittels derer er ermächtigt wäre, den Geschäftsführer zu ersetzen (»dessaisir«) oder zu vertreten (»représenter«).659 Dadurch entscheidet das Gericht gleichzeitig, welche Befugnisse dem Geschäftsführer entzogen werden, so dass diese Entscheidungsmacht auch als frei bestimmbare Entmachtung (»dessaisissement à la carte«)660 bezeichnet wird. Schließlich kann das Gericht von Amts wegen, auf Antrag des Verwalters, des Gläubigervertreters oder der Staatsanwaltschaft (»ministère public«) die Verwaltungsform des Verwalters jederzeit abändern (Art. L. 622-1 (II) Code de commerce), was jedoch wiederum die Rechtssicherheit beeinträchtigen kann.661 Der Geschäftsführer der SARL setzt nach Eröffnung des Erhaltungsverfahrens deren Unternehmenstätigkeit fort (Art. L. 622-1 (I) Code de commerce).662 a. Überwachung (»surveillance«) des Geschäftsführers Überträgt das Gericht dem Verwalter die Verwaltungsform der Überwachung (»surveillance«) der SARL, so hat er den Geschäftsführer bei der Führung der Geschäfte in regelmäßigen Zeitabständen zu kontrollieren (Art. L. 622-1 (II) Code de commerce).663 Diese Verwaltungsform überlässt dem Geschäftsführer 658 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 238; Lucas/Lécuyer/Roussel- Galle, La réforme des procédures collectives, S. 78. 659 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 247; Roussel-Galle, JCP (E), 2006, S. 1679, 1684; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 156. 660 Bolard, Rev. proc. coll., 2006, S. 205; Saint-Alary-Houin, R.T.D. Com. 1986, T. 1, S. 37, Nr. 10. 661 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 156; Lucas/Lécuyer/Becqué-Ickowicz, La réforme des procédures collectives, S. 94 f. 662 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 267; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 156; Lucas/Lécuyer/Becqué-Ickowicz, La réforme des procédures collectives, S. 92. 663 Soinne, Traité des procédures collectives, Rn. 1289, S. 963. 142 gleichwohl die größtmögliche Freiheit, da der Verwalter die Kontrolle über die Geschäftsführung des Geschäftsführers lediglich a posteriori ausüben kann.664 Es ist dem Verwalter dabei untersagt, an der Geschäftsführung mitzuwirken oder einzelne Handlungen zu verbieten.665 Er kann selbst diejenigen Geschäftsführungsmaßnahmen nicht untersagen, die dem Unternehmensinteresse entgegenlaufen.666 Die Überwachung erweist sich daher als eine passive Verwaltungsform, da die Geschäftsführung in dieser Verwaltungsform weiterhin allein dem Geschäftsführer zusteht. Dadurch kann dieser schnell Entscheidungen treffen, da er nicht auf die Zustimmung eines zweiten Organs angewiesen ist. Der Geschäftsführer kann demnach die Geschäfte in der Beobachtungsphase unverändert fortführen mit der Folge, dass die von ihm durchgeführten Maßnahmen wirksam sind.667 Gewisse Beschränkungen hat die SARL jedoch zu beachten, wie beispielsweise das Verbot, frühere Verbindlichkeiten zu begleichen (Art. L. 622-7 Code de commerce).668 Folglich ändern sich auch die Aufgaben des Geschäftführers in dieser Konstellation lediglich marginal. Dieser hat den Verwalter regelmäßig zu unterrichten. Der Verwalter überprüft sodann, ob den Gläubigerinteressen oder der Unternehmenssanierung gewisse Maßnahmen der Geschäftsführung zuwiderlaufen könnten. Eventuelle Schwierigkeiten hat der Verwalter dabei dem Insolvenzrichter anzuzeigen.669 Der Verwalter überwacht die Maßnahmen des Geschäftsführers dabei sowohl auf Legalität, als auch auf Opportunität. Dieser Form der Verwaltung entspräche es letztlich eher, den Verwalter als Überwacher zu bezeichnen.670 Hält der Verwalter die Geschäftsführung des Geschäftsführers für nachteilig, so kann er beim Insolvenzgericht die Anordnung des Beistands bzw. die Umwandlung in ein Sanierungsverfahren oder eine gerichtliche Abwicklung beantragen (Art. L. 622-10 Code de commerce).671 Das Insolvenzgericht entscheidet dann über die Abänderung der Verwaltungsform bzw. die Umwandlung des Verfahrens. Die Verwaltungsform der Überwachung wurde von der Literatur regelmäßig kritisiert, da das Ausmaß der Überwachungsmaßnahmen schwer festzulegen sei.672 Dieser Kritikpunkt vermochte zumindest bis zur Insolvenzrechtsreform 664 Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 218 f.; Monsèrié-Bon, Rev. proc. coll. 2003, S. 168, 169; Prat, S. 93, Rn. 102; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 156; Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 271. 665 Derrida/Godé/Sortais, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, S. 244, Rn. 367. 666 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 271. 667 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 271. 668 Roussel-Galle, JCP (E), 2006, S. 1679, 1684; Guyon, Entreprises en difficulté, S. 235. 669 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 271; Guyon, Entreprises en difficulté, S. 235. 670 Guyon, Entreprises en difficulté, S. 235. 671 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 156; Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 271; Soinne, Traité des procédures collectives, Rn. 1289, S. 963. 143 2005 auch die seltene Anwendung dieser Verwaltungsform in der Praxis673 erklären. Gleichwohl wird die Einführung der Verwaltungsform der Überwachung im Erhaltungsverfahren positiv gewertet, da diese Verwaltungsform das Vertrauen in den Geschäftsführer zum Ausdruck bringt.674 b. Beistand (»assistance«) des Geschäftsführers Entscheidet sich das Insolvenzgericht für die Verwaltungsform des Beistands (»assistance«), so hat der Verwalter dem Geschäftsführer in Bezug auf die Geschäftsführung beizustehen (Art. L. 622-1 (II) Code de commerce). Die Rolle des Verwalters als Beistand des Geschäftsführers bei dessen Geschäftsführung bezieht sich grundsätzlich auf alle Bereiche der Geschäftsführung. Will das Insolvenzgericht den Beistand jedoch auf gewisse Bereiche der Geschäftsführung beschränken, so hat es die relevanten Bereiche im Urteil festzulegen.675 Im Rahmen des Beistands kommt dem Verwalter eine aktive Rolle zu. Der Begriff des Beistands entspricht dabei nicht dem im allgemeinen Sprachgebrauch üblichen Beistehens im Sinne des »Helfens«, sondern dem Begriff des Beistands kommt eine juristische Bedeutung zu. So ist unter diesem Begriff die aktive Teilnahme von Verwalter und Geschäftsführer im Rahmen der Entscheidungsfindung zu verstehen. Eine wirksame Verpflichtung der SARL im Rahmen der Verwaltungsform des Beistands setzt grundsätzlich das gemeinsame Tätigwerden von Verwalter und Geschäftsführer voraus.676 Insoweit hat sich in der Praxis ein System der Gegenzeichnung (»double signature«) durch den Verwalter bewährt.677 Hier stellt sich die Frage, welche Rechtsfolge die fehlende Gegenzeichnung nach sich zieht. Als Rechtsfolge kommt insofern die Wirksamkeit, die Unwirksamkeit oder die Uneinwendbarkeit (»inopposabilité«) des Rechtsgeschäfts in Frage. Einer Ansicht678 zufolge führt die fehlende Gegenzeichnung durch den Verwalter zur Nichtigkeit der Maßnahme, weil der Geschäftsführer die Befugnisse des Verwalters verkannt habe. Die Gegenansicht679 verneint die Unwirksamkeit einer Maßnahme, die ohne Gegenzeichnung getroffen worden ist, weil der Schuldner weder geschäftsunfä- 672 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 272. 673 Ripert/Roblot/Delebecque/Germain, Traité de droit commercial, Band 2, S. 1011, Rn. 3034. 674 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 156. 675 Derrida/Godé/Sortais, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, S. 244, Rn. 367. 676 Vgl. Cass. Soc. 6.11.1985, Bull. Civ. V, 511. 677 Vgl. Cass. com. 4.2.1992, Bull. civ., IV, Nr. 42; JCP (E), 1992 S. 192, Urteilsbesprechung Cabrillac und Pétel. 678 Cass. com. 3.3.1992, R.J.D.A. 5/92, Nr. 503; 30.3.1993, Bull. civ. IV, Nr. 133. 679 Pérochon/Bonhomme, Entreprises en difficulté, S. 229. 144 hig, noch in seiner Geschäftsfähigkeit beschränkt sei. Zum Schutz der übrigen Beteiligten des Insolvenzverfahrens sei es ausreichend, wenn der Vertrag im Insolvenzverfahren nicht eingewendet werden könne (»inopposable à la procédure«). Folglich scheide eine vorzugsweise Befriedigung im Sinne des Art. L. 622-17 Abs. 1 Code de commerce aus. Diese Auffassung wurde teilweise von der Rechtsprechung übernommen680 und wird auch den weiteren Ausführungen zu Grunde gelegt. Neben der Gegenzeichnung von Rechtsgeschäften der SARL sind bestimmte, an die SARL gerichtete Rechtsakte sowohl dem Geschäftsführer als auch dem Verwalter zuzustellen. So verhält es sich insbesondere bei der Zustellung von Verwaltungsakten im Rahmen der Zwangsvollstreckung (»signification de contrainte«) der französischen Sozialkassen (»Union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d’allocations familiales«, »URSSAF«).681 Ohne Zustimmung des Verwalters kann der Geschäftsführer hingegen aus Gesichtspunkten der Effizienz gewöhnliche Geschäfte (»actes de gestion courante«) sowie Sicherungsmaßnahmen (»actes conservatoires«) allein durchführen (Art. L. 622-3 Abs. 2 Code de commerce).682 Spiegelbildlich dazu ist der Verwalter drauf angewiesen, dass der Geschäftsführer tätig wird. Denn dem Verwalter steht es in der Verwaltungsform des Beistands nicht zu, eigeninitiativ tätig zu werden und anstelle des Geschäftsführers zu handeln.683 Schließt der Verwalter folglich ohne Mitwirkung des Geschäftsführers ein Rechtsgeschäft ab, so ist dieses mangels Vertretungsmacht unwirksam.684 Die Entscheidungsfindung gestaltet sich im Rahmen des Beistands als langwieriger als im Falle der Ersetzung des Geschäftsführers, da bedeutende Geschäftsführungsmaßnahmen die Zustimmung des Insolvenz- und des Gesellschaftsorgans erfordern. Überdies kann dies in extremis sogar zum Stillstand der SARL führen, wenn Geschäftsführer und Verwalter keine Einigung erzielen. In diesem Fall ist es Aufgabe des Insolvenzrichters, den Konflikt zu schlichten, um die betroffenen Interessen zu schützen (Art. L. 621-9 Abs. 1 Code de commerce).685 680 CA, Versailles, 9.4.1998, Droit des affaires 1998, Nr. 1221, S. 1051; R.J.D.A. 11/98, Nr. 1250, S. 99. 681 Cass. Com. 30.3.1903, D. 1993, IR 131, Bull. Civ. IV, Nr. 133; Rev. huiss. 1993, 680; vie jud. 30.8.-5.9.1993, S. 10; JCP (G), 1993, S. 1431; Soinne, Traité des procédures collectives, Rn. 1290, S. 963. 682 Soinne, Traité des procédures collectives, Rn. 1289, S. 963. 683 Vgl. zur alten Rechtslage gemäß Art. 14 L. 1967, Cass. Soc. 10.5.1979, Bull. Civ. V, 407; Angers, 26.6.1984, Juris-Data, Nr. 42376. 684 Pérochon/Bonhomme, Entreprises en difficulté, S. 229. 685 Prat, S. 103, Rn. 116. 145 Der Beistand erwies sich bis zur Insolvenzrechtsreform 2005 als die am häufigsten gewählte Verwaltungsform des Insolvenzverwalters.686 2. Kraft Gesetzes übertragene Aufgaben: Eigene Aufgaben Eigene Aufgaben stehen dem Verwalter kraft Gesetzes als Verfahrensorgan zu und bestehen unabhängig davon, ob er das Schuldnerunternehmen überwacht oder diesem beisteht.687 In dieser Funktion ist er regelmäßig dazu befugt, unabhängig vom Geschäftsführer zu handeln. a. Erstellung eines Wirtschafts- und Sozialberichts (»bilan économique et social«) Der Verwalter hat mit Hilfe der schuldnerischen SARL und gegebenenfalls auch mit Hilfe von Fachleuten einen Wirtschafts- und Sozialbericht (»bilan économique et social«) der SARL auszuarbeiten (Art. L. 623-1 Abs. 1 Code de commerce). Dieser Bericht hat die wirtschaftliche und soziale Situation der SARL aufzuzeigen.688 Dabei ist auf alle wichtigen Elemente für die Fortsetzung der Unternehmenstätigkeit einzugehen, wie insbesondere auf die Wirtschaftlichkeit der Aktivität, die Analyse der Bilanzen und die Konkurrenzsituation auf dem jeweiligen Markt.689 Auf Grundlage dieses Wirtschafts- und Sozialberichts hat der Verwalter eine der folgenden Maßnahmen vorzuschlagen: • Die Ausarbeitung und Verabschiedung eines Erhaltungsplans (»plan de sauvegarde«), • die Eröffnung des Sanierungsverfahrens, • die Übertragung eines Unternehmensteils (Art. L. 634-1 Abs. 4 i.V.m. Art. L. 622-10 Code de commerce)690 oder • die Eröffnung der gerichtlichen Abwicklung. 686 Der Statistik des C.R.E.D.I.F. zufolge (S. 55), wurde in 68 % der Verfahren die Verwaltungsform des Beistands angeordnet; Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté (Vorauflage), S. 308; Soinne, Traité des procédures collectives, Rn. 1288, S. 962. 687 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 276; Lucas/Lécuyer/Becqué- Ickowicz, La réforme des procédures collectives, S. 93. 688 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 304 f.; Lucas/Lécuyer/Bacqué-Ickowicz, La réforme des procédures collectives, S. 155. Peyramaure, JCP (E), 1986, 15167; Bolard, Rev. proc. coll. 2003, 252; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 580 f. 689 Paillusseau, L’enjeu du nouveau droit des faillites, S. 18 f. 690 Lucas/Lécuyer, La réforme des procédures collectives, S. 155; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 580. 146 Den Bericht hat der Verwalter zu einem frühen Zeitpunkt im Verfahrensablauf zu erstellen, so dass er sich in der Regel mangels ausreichender Informationen noch kein umfassendes Bild von der finanziellen Lage der Gesellschaft machen konnte. Der Aufbau dieses Wirtschafts- und Sozialberichts erfolgt dabei im Regelfall nach folgendem Muster:691 1. Analyse der gegenwärtigen Lage des Unternehmens • vergangene Entwicklung des Unternehmens und Herkunft der Schwierigkeiten • Mittel zur Ausübung der unternehmerischen Tätigkeit 2. Darstellung des Unternehmens • Analyse der Geschäftsberichte • Analyse der Finanzen In der Praxis ähnelt bzw. entspricht der Wirtschafts- und Sozialbericht häufig dem Erhaltungs- bzw. dem Sanierungsplan. Dies ist nach der Rechtsprechung zwar bedauerlich, rechtfertigt jedoch noch keine Nichtigkeitsklage (»appel en nullité«) gegen das Urteil, durch das der Plan festgestellt wurde.692 Der Verwalter trägt den Bericht, insbesondere bei kleineren Schuldnerunternehmen, in der Regel in mündlicher Form vor.693 Einen schriftlichen Bericht verlangen die Insolvenzgerichte hingegen lediglich, wenn ernsthafte Sanierungschancen der Gesellschaft bestehen. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, welche Rechtsfolge es nach sich zieht, wenn der Verwalter die Erstellung eines Wirtschafts- und Sozialberichts unterlässt. Einigkeit besteht darüber, dass der fehlende Bericht nicht zur Nichtigkeit des Urteils führt, wenn die Situation des Unternehmens augenscheinlich katastrophal ist.694 Ist die wirtschaftliche Situation des Unternehmens nicht so eindeutig, so ließe sich für die Nichtigkeit zwar vorbringen, dass dem Insolvenzgericht durch das Fehlen des Berichts gerade im Hinblick auf die Fortsetzung des Verfahrens wichtige Informationen fehlen würden. Dementsprechend hatte ein Berufungsgericht (»cour d’appel«) ein endgültiges Urteil,695 welche das Sanierungsverfahren beendete und eine gerichtliche Abwicklung anordnete, aufgrund des fehlenden Wirtschafts- und Sozialberichts für nichtig erklärt.696 Trotz dieser singulären Gerichtsentscheidung scheidet die Erklärung der Nichtigkeit im Wege eines Urteils als 691 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 496. 692 Paris, 7.7.1992, D. 1994, som. com., S. 2, Urteilsbesprechung Derrida. 693 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 304. 694 Rev. proc. coll. 1991, S. 294, Urteilsbesprechung Soinne. 695 Vgl. zum Begriff des endgültigen Urteils: 1. Kapitel § 2 IV 1. 696 CA Pau, 2. Ch., 16.1.1990, Juris-Data Nr. 47036. 147 Sanktion mangels gesetzlicher Grundlage aus.697 Als Sanktion bleibt daher lediglich die Haftung des Verwalters. b. Ausarbeitung eines Erhaltungsplans (»plan de sauvegarde«) Schlägt der Verwalter auf Grundlage des Wirtschafts- und Sozialberichts einen Erhaltungsplan vor, so hat er diesen mit dem Geschäftsführer der SARL auszuarbeiten (Art. L. 623-1 Abs. 4 Code de commerce i.V.m. Art. 102 der Verordnung 2005-1677 vom 28. Dezember 2005).698 Der Erhaltungsplan setzt sich dabei aus einem wirtschaftlichen, einem finanziellen, einem sozialen und soweit erforderlich einem umweltbezogenen Teil zusammen.699 Schließlich kann der Erhaltungsplan Angebote in Bezug auf den Erwerb eines Teils oder der Gesamtheit des Schuldnerunternehmens enthalten.700 Der wirtschaftliche Teil des Plans beschäftigt sich mit der möglichen Zukunft der Gesellschaft, der Um- und Restrukturierung, der Stilllegung oder der Veräu- ßerung eines oder mehrerer Unternehmensteile. Der finanzielle Teil des Plans setzt sich mit der Schuldentilgung und der Sicherungsgewährung durch den Unternehmensleiter bzw. die Hauptgesellschafter auseinander. Dabei kommen Finanzierungsvorschläge in Gestalt privater Finanzierung, der Finanzierung durch Banken bzw. unter gewissen Voraussetzungen durch den Staat oder durch die Erhöhung des Kreditvolumens seitens der Zulieferer in Betracht.701 Der soziale Teil des Plans ist der Beschäftigungssituation gewidmet. Notwendige Entlassungen von Arbeitnehmern sind hier zu rechtfertigen. Gleichzeitig sind auch mildere Maßnahmen, wie die Zurückstufung von Arbeitnehmern oder der teilweise Lohnverzicht in Erwägung zu ziehen. Der Gesetzgeber hat auf diesen Teil des Plans besonders großen Wert gelegt, da er der Rettung von Arbeitplätzen im Wege einer übertragenden Sanierung oder einer Fortführung des Unternehmens primäre Bedeutung beimaß.702 Umfasst das Schuldnervermögen gefährliche Anlagen (»installation classées«), so ist in einem umweltbezogenen Teil des Plans auf Kosten eventueller Sanierungsmaßnahmen bzw. ähnlicher Maßnahmen im Zusammenhang mit den Anlagen einzugehen.703 697 Vallansan, Entreprises en difficultés, S. 138. 698 Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 581; Lucas/Lécuyer, La réforme des procédures collectives, S. 155. 699 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 497 f.; vgl. Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 581. 700 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 308. 701 Lebel, L’élaboration du plan de continuation de l’entreprise en redressement judiciaire S. 125. 702 Soinne, Rev. proc. coll., 1989, S. 463. 703 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 498 f.; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 581. 148 Im Rahmen der Ausarbeitung des Sanierungsplans stehen zum einen Verhandlungen mit den Gläubigern und zum anderen die Restrukturierung der juristischen Person im Mittelpunkt. c. Verhandlungen mit Gläubigern über Zahlungsfristen und Forderungsverzichte Die Verhandlungen mit den Gläubigern zielen darauf ab, Zahlungsfristen und Schuldenerlasse zugunsten der SARL zu erwirken (Art. L. 626-5 Abs. 1 Code de commerce). Die jeweiligen Vorschläge des Verwalters oder des Geschäftsführers zur Begleichung der Verbindlichkeiten nimmt der Gläubigervertreter (»mandataire judiciaire«) entgegen.704 Dieser übermittelt die Vorschläge jedem einzelnen Gläubiger, der ihm bekannt ist oder seine Forderung angemeldet hat. Er nimmt anschließend auch die Annahme des Vorschlags durch den jeweiligen Gläubiger in Empfang. Antwortet ein Gläubiger auf einen vom Gläubigervertreter übermittelten Vorschlag nicht innerhalb einer Frist von 30 Tagen, so gilt sein Schweigen als Annahme des Erhaltungsplans (Art. L. 626-5 Abs. 2 Satz 2 Code de commerce). d. Beteiligung der Gläubigerausschüsse Mit der Insolvenzrechtsreform 2005 sind dem Verwalter im Zusammenhang mit den eingeführten Gläubigerausschüssen – dem Ausschuss für Kreditanstalten (»comité des établissements de crédit«) und dem Ausschuss für maßgebliche Zulieferer (»comité des principaux fournisseurs«) (Art. L.626-29 Code de commerce) – neue Aufgaben übertragen worden. So hat der Verwalter und nicht der Gläubigervertreter die Gläubigerausschüsse einzuberufen, die Stimmrechte festzulegen und die Versammlungen durchzuführen (Art. L. 626-30 Abs. 1 Code de commerce).705 Die Gläubigerausschüsse verhandeln mit dem Schuldner und dem Verwalter über die Ausgestaltung eines Erhaltungs- bzw. Sanierungsplans (Art. L. 626-30 Abs. 3 Code de commerce). Diese Verhandlungen können zu Veränderungen des Plans führen. Kritisch zu beurteilen ist jedoch das Vorgehen einiger Verwalter, die den Gläubigerausschüssen einen Plan vorlegen, ohne auf eine Diskussion bzw. eine Verhandlung darüber einzugehen.706 Im Anschluss stimmen die Ausschüsse über den jeweiligen Plan ab. Lehnen die Gläubigerausschüsse den Plan ab, so ist 704 Lucas/Lécuyer, La réforme des procédures collectives, S. 196. 705 Géniteau, Rev. proc. coll., 2006, S. 1, 3; Monsérie-Bon, Droit&Patrimoine, 2006, Nr. 146, S. 73, 77; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 312; Lucas/Lécuyer, La réforme des procédures collectives, S. 197; Caviglioli/Léquevaques, PA, 2006, Nr. 35, S. 22, 26. 706 Teboul, Gaz. Pal., 2007, Nr. 3138, S. 2, 8. 149 dieser nach den Vorschriften zu erarbeiten, die gelten, wenn keine Gläubigerausschüsse bestehen (Art. L. 626-34 Code de commerce i.V.m. Art. L. 626-5 bis 626- 7 Code de commerce).707 Der Anwendungsbereich der Gläubigerausschüsse ist begrenzt. So sind diese nur einzurichten, wenn die Bilanz des Schuldners von Wirtschaftsprüfern (»commissaires au comptes«)708 geprüft oder von Buchhaltern (»experts comptable«) aufgestellt und der Schuldner entweder mehr als 150 Arbeitnehmer beschäftigt oder dessen Jahresumsatz EUR 20 Mio. übersteigt (Art. L. 626-29 Code de commerce i.V.m. Art. 162 der Verordnung Nr. 2005-1677 vom 28. Dezember 2005).709 Gleichwohl kann der Schuldner oder der Verwalter beim Insolvenzrichter die Errichtung solcher Gläubigerausschüsse auch dann beantragen, wenn die Schwellenwerte nicht erreicht sind (Art. L. 626-29 Abs. 2 Code de commerce).710 Zudem ist der Kreis der Gläubiger begrenzt, die an den Gläubigerausschüssen teilnehmen dürfen. So sieht das Gesetz Gläubigerausschüsse lediglich für Finanzinstitute (»établissement de crédit«) sowie für wichtige Zulieferer (»principaux fournisseur«) vor.711 Hinzu kommt, dass diese vom Verwalter organisiert werden, wohingegen diese vor der Insolvenzrechtsreform 2005 vom Gläubigervertreter (»mandataire judiciaire«) einzeln zum Sanierungsplan befragt wurden.712 Einer Stimme in der Literatur zufolge dürfte die Einberufung von Gläubigerausschüssen aufgrund der hohen Schwellenwerte und der schwerfälligen Funktionsweise eine Seltenheit bleiben.713 e. Restrukturierung der SARL Verschiedene Maßnahmen zur Restrukturierung der SARL kommen in Betracht. Zunächst kann das Eigenkapital der SARL erhöht werden. Diese Maßnahme setzt jedoch einen Gesellschafterbeschluss voraus. Das Gericht kann, im Falle der Notwendigkeit, den Verwalter ermächtigen, die Gesellschafterversammlung einzuberufen (Art. L. 626-16 Abs. 1 Code de commerce).714 Vorteil dieses Befugnis 707 Macorig-Venier/Saint-Alary-Houin, Revue de Droit Bancaire et Financier, Jurisclasseur, 2006, S. 60, 63. 708 Generell zu Wirtschaftsprüfern vgl. Merle/Fauchon, Droit commercial, Sociétés commerciales, S. 579 ff. 709 Croze, Jurisclasseur Procédures, März 2006, S. 5, 7; Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 506. 710 Vgl. kritisch, Lucas/Lécuyer/Martineau-Bourgninaud, La réforme des procédures collectives, S. 228. 711 Zur Besetzung der Gläubigerausschüsse im einzelnen vgl. Monsérie-Bon, Droit&Patrimoine, 2006, Nr. 146, S. 73, 77; Macorig-Venier/Saint-Alary-Houin, Revue de Droit Bancaire et Financier, Jurisclasseur, 2006, S. 60, 62; zur Teilnahme von hedge fonds am Gläubigerausschuss für Kreditanstalten in der Angelegenheit »Eurotunnel«, Teboul, Gaz. Pal., 2007, Nr. 3183, S. 2, 7. 712 Monsérie-Bon, Droit&Patrimoine, 2006, Nr. 146, S. 73, 78. 713 Géniteau, Rev. proc. coll., 2006, S. 1, 3. 150 ist, dass der Verwalter die Gesellschafterversammlung einberufen und über die Kapitalerhöhung abstimmen lassen kann, bevor er dem Insolvenzgericht den Sanierungsplan zur Abstimmung vorlegt. Folglich kann das Insolvenzgericht über den Sanierungsplan entscheiden, ohne dass die Kapitalerhöhung noch vom Zustimmungsbeschluss der Gesellschafter abhängt. Hat die Gesellschafterversammlung die vorgeschlagene Kapitalerhöhung jedoch abgelehnt, so wird das Insolvenzgericht den Sanierungsplan regelmäßig ebenfalls ablehnen und sich für die gerichtliche Abwicklung aussprechen.715 Zur Sicherung des Fortbestands der Gesellschaft kann das Insolvenzgericht schließlich folgende Maßnahmen zu Lasten des Geschäftsführers treffen: • Die Annahme des Erhaltungsplans unter der Voraussetzung, dass einer oder mehrere Geschäftsführer ersetzt werden (Art. L. 626-4 Abs. 1 Code de commerce).716 • Die Anordnung der Nichtübertragbarkeit der Anteile an der SARL, die von einem oder mehreren Geschäftsführern gehalten werden. Diese Maßnahme kann von der Übertragung der dazugehörigen Stimmrechte auf einen ad hoc- Vertreter (»mandataire ad hoc«) flankiert werden (Art. 128 der Verordnung Nr. 1677 vom 28. Dezember 2005).717 • Die Anordnung der zwangsweißen Übertragung der Anteile an der SARL, die von einem oder mehreren Geschäftsführern gehalten werden (Art. L. 626-4 Abs. 2 Satz 2 Code de commerce). Diese weit reichenden Befugnisse könnten jedoch Geschäftsführer regelmäßig davon abhalten, die Eröffnung des Erhaltungsverfahrens zu beantragen. Gleichwohl setzen die Anordnung der jeweiligen Maßnahme voraus, dass diese zum Fortbestand des Unternehmens erforderlich ist. Daher dürften diese Maßnahmen lediglich ausnahmsweise angeordnet werden.718 f. Kündigung von Arbeitnehmern nach allgemeinen Vorschriften Im Rahmen des Erhaltungsverfahrens gelten, im Gegensatz zum Sanierungsverfahren,719 die allgemeinen Vorschriften zur Kündigung von Arbeitnehmern.720 In 714 Lucas/Lécuyer, La réforme des procédures collectives, S. 208. 715 Daigre, Dalloz, Rép. Sociétés, 1996, S. 31, Rn. 253. 716 Lucas/Lécuyer, La réforme des procédures collectives, S. 193; Colmar, 12.9.1990, Rev. proc. coll. 1991, S. 293, Urteilsbesprechung Soinne. 717 Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 234. 718 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 503 f.; Caviglioli/Léguevaques, PA, 2006, Nr. 35, S. 22, 27. 719 Vgl. 3. Kapitel § 2 II 2 a. 720 Monsérie-Bon, Droit&Patrimoine, 2006, Nr. 146, S. 73, 75 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 478; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 509; Saint- Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 505 f. 151 den Lesungen des Reformgesetzes im französischen Parlament hatten mehrere Abgeordnete Bedenken geäußert, die Eröffnung des Erhaltungsverfahrens könnte andernfalls beantragt werden, um dem Insolvenzrichter, bei dem es sich in der Regel um einen Laienrichter (»juge consulaire«) handelt, die Befugnis zu geben, Arbeitnehmern unter vereinfachten Voraussetzungen zu kündigen.721 g. Entscheidung über Fortführung laufender Verträge Die Verfahrenseröffnung führt nicht zur Beendigung bestehender Verträge (Art. L. 622-13 Abs. 6 Code de commerce).722 Der Vertragspartner kann den jeweiligen Vertrag auch nicht kündigen (Art. L. 622-13 Abs. 6 Code de commerce). Schließlich sind vertragliche Vereinbarungen unwirksam, die eine Beendigung des Vertrags für den Fall der Eröffnung eines Erhaltungsverfahrens vorsehen.723 Der Verwalter entscheidet indes mittels seines Wahlrechts (»droit d’option«) über die Fortführung laufender Verträge724 (Art. L. 622-13 Abs. 1 Satz 1 Code de commerce).725 Bei dem Wahlrecht des Verwalters handelt es sich um eine ausschließliche Zuständigkeit.726 Der Geschäftsführer kann folglich nicht über die Fortführung laufender Verträge entscheiden. Dies gilt selbst dann, wenn der Geschäftsführer vom Verwalter lediglich überwacht wird. Die Entscheidung über die Fortführung laufender Verträge spielt für den Fortbestand des Unternehmens eine maßgebliche Rolle, da sich günstige Vertragsbedingungen mit Zulieferern bzw. Kunden und die Verlässlichkeit der Geschäftspartner entscheidend auf den Erfolg des Unternehmens und auf dessen Entwicklungsmöglichkeiten auswirken.727 Der Fortbestand des Unternehmens hängt weitgehend davon ab, ob dessen Netzwerk von vertraglichen Beziehungen aufrechterhalten werden kann.728 Das Wahlrecht stellt daher regelmäßig den Schlüssel für eine erfolgreiche Sanierung der SARL dar. Damit kann er allein diejenigen Verträge fortführen, die für die SARL günstig sind (sog. »cherry-picking«).729 721 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 505 f. 722 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 307. 723 CA Versailles, 7. Januar 1992, RJDA 4-92, Nr. 395; Le Corre-Broly, JCP (E), 2007, S. 15, 17. 724 Auf bestimmte Verträge, wie etwa Arbeitsverträge, ist das Wahlrecht indes nicht anwendbar, vgl. 3. Kapitel § 2 I 2 g iv. 725 Le Corre-Broly, JCP (E), 2007, S. 15. 726 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 276; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 488 f. 727 Vgl. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 295; Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, S. 518. 728 Juglart/Ippolito/Kerckhove, Procédures collectives de paiement, S. 240, Rn. 451. 729 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 174. 152 i. Anwendungsbereich Das Wahlrecht findet in sachlicher Hinsicht grundsätzlich auf Verträge aller Art, wie beispielsweise auf öffentlich-rechtliche Verträge (»contrats administratifs«),730 auf Kreditverträge mit Banken (»concours bancaires«)731 sowie auf Ankaufsrechte (»promesses de vente«)732 Anwendung. In zeitlicher Hinsicht ist zu untersuchen, in welchem Stadium sich ein Vertrag befinden muss, damit es sich um einen laufenden Vertrag (»contrat en cours«) handelt (Art. L. 622-13 Abs. 1 Satz 1 Code de commerce). Das Gesetz bestimmt nicht, wann ein laufender Vertrag vorliegt. Von der Rechtsprechung wurden indes die folgenden Kriterien herausgearbeitet.733 Danach liegt ein laufender Vertrag vor, wenn er vor dem Eröffnungsurteil geschlossen worden ist, noch nicht beendet wurde, wie beispielsweise durch Kündigung, und die Vertragsleistungen bis zum heutigen Tage noch nicht vollständig erbracht ist.734 Insoweit ist auf die Erbringung der charakteristischen Vertragsleistung abzustellen.735 Ein Kaufvertrag über ein Grundstück ist dann nicht mehr als laufender Vertrag einzustufen, wenn der Eigentumsübergang bereits vor der Verfahrenseröffnung stattgefunden hat.736 In der Praxis findet das Wahlrecht demgegenüber überwiegend auf Dauerschuldverhältnisse (»contrats à exécution successive«) Anwendung.737 Die sonstigen Verträge enden regelmäßig innerhalb kurzer Zeit, so dass ein Wahlrecht des Verwalters aufgrund der Beendigung des Vertrags ausscheidet.738 730 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 300; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 481; Derrida/Godé/Sortais, Redressement et liquidation judiciaires des entreprises, S. 103, Rn. 299; Ripert/Roblot/Delebecque/Germain, Traité de droit commercial, Band 2, S. 850, Rn. 3051; Chaput, Droit des entreprises en difficulté et faillite personnelle, Nr. 135, S. 144. 731 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 297; Guyon, Entreprises en difficultés, S. 230, Rn. 1208. 732 Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 481; Cass.com., 16.2.1988, Bull. Civ. IV, Nr. 72; JCP (G), 1988, 155. 733 Vgl. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 300. 734 Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 479 f.; Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 300 f.; Cass. Com., 18.11.1980, D. 1981, S. 131, Urteilsbesprechung A.H. 735 Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 479 f. 736 Cass. Com., 9.4.1991, Bull. Civ. IV, Nr. 127; RJDA 1991, Nr. 640; JCP (N), 1992, 2263, Urteilsbesprechung Cabrillac/Pétel; RTD com. 1991, S. 660, Urteilsbesprechung Chaput; PA, 1992, S. 13, Urteilsbesprechung Derrida. 737 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 302; Juglart/Ippolito/Kerckhove, Procédures collectives de paiement, S. 241, Rn. 455. 738 Vallansan, Entreprises en difficulté, S. 82. 153 ii. Fortführung der Verträge Der Verwalter bestimmt, welche Verträge er fortsetzen und welche er beenden möchte.739 Äußert er sich nicht zur Fortführung bestimmter Verträge, so werden diese fortgesetzt (Art. L. 622-13 Abs. 6 Code de commerce)740 und die dazugehörigen Vertragspflichten gelten fort. Verpflichtet der fortgeführte Vertrag die SARL zur Geldzahlung, so hat er diese Zahlung in bar zu entrichten (Art. L. 622- 13 Abs. 2 Code de commerce).741 Die Fähigkeit der SARL, die vertraglichen Pflichten zu erfüllen, muss dabei gesichert sein. Bevor der Verwalter die Fortsetzung des jeweiligen Vertrags verlangen kann, hat er daher zu überprüfen, ob die Mittel der SARL zur Erfüllung dieser Verbindlichkeiten ausreichen. Die Fortführung eines Vertrages hat zur Folge, dass der jeweilige Vertragspartner der SARL in Bezug auf die daraus erwachsenen Ansprüche grundsätzlich als Neugläubiger im Sinne des Art. L. 622-17 Code de commerce gilt und folglich vorrangig zu befriedigen ist.742 Dies setzt jedoch voraus, dass der Vertrag im Zusammenhang mit der Unternehmenstätigkeit steht und der Durchführung der Beobachtungsphase dient.743 Bleibt eine solche Zahlung aus, so kommt es zu einer Vertragsaufhebung kraft Gesetzes (Art. L. 622-13 Abs. 3 Code de commerce). In diesem Fall kann der Verwalter zudem selbst zivilrechtlich zur Verantwortung gezogen werden.744 Schließlich können in dieser Situation der Verwalter, die Staatsanwaltschaft (»parquet«), die Gläubigervertreter oder ein prüfender Gläubiger (»créancier contrôleur«)745 die Beendigung der Beobachtungsphase beim Insolvenzgericht beantragen (Art. L. 622-13 Abs. 3 Code de commerce). Neben diesen Primärpflichten hat die SARL auch Verpflichtungen zu erfüllen, die bereits vor der Verfahrenseröffnung entstanden sind und in der Beobachtungsphase fortgelten. So verhält es sich beispielsweise bei Reparaturmaßnahmen, welche die SARL vor Verfahrenseröffnung nicht durchgeführt hatte. Aufgrund der Fortführung eines solchen Vertrags durch den Verwalter hat die SARL die ausstehenden Reparaturen in der Beobachtungsphase vorzunehmen.746 Im Gegensatz zur sonstigen Rechtslage kann der Vertragspartner die Vertragserfüllung nicht verweigern, indem er sich darauf beruft, dass die SARL frühere 739 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 307. 740 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 308. 741 Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 494. 742 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 308; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 180; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 493; Juglart/ Ippolito/Kerckhove, Procédures collectives de paiement, S. 246, Rn. 465. 743 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 308; allg. zu den Voraussetzungen des Art. L. 622-17 : Lucas/Lécuyer/Becqué-Ickowicz, La réforme des procédures collectives, S. 122 ff. 744 Cass. Com., 6.7.1999, Rev. Act. Pr. Coll. 1999-14, Nr. 182; Juris-Data Nr. 1999-003017. 745 Vgl. 1. Kapitel § 2 IV 5. 746 Cass. Com. 29.4.2002, Juris-Data Nr. 2002-014146; Act. Pr. Coll. 2002-11, Nr. 141, Urteilsbesprechung Vallansan; D. 2002-20, S. 1674, Urteilsbesprechung Lienhard. 154 Verbindlichkeiten nicht erfüllt hat (Art. L. 622-13 Abs. 4 Code de commerce).747 Bei Dauerschuldverhältnissen liegt eine frühere Verbindlichkeit vor, wenn diese zum Zeitpunkt des Eröffnungsurteils bereits entstanden war.748 Dem Vertragspartner bleibt in Bezug auf frühere Verbindlichkeiten allein die Möglichkeit, seine Forderung zur Tabelle anzumelden.749 iii. Nicht-Fortführung der Verträge Der Verwalter kann sich ausdrücklich gegen die Fortführung eines laufenden Vertrags entscheiden oder abwarten, bis er vom jeweiligen Vertragspartner in Verzug gesetzt wird (»mise en demeure«).750 Setzt der Vertragspartner den Verwalter in Verzug und antwortet der Verwalter daraufhin innerhalb einer Monatsfrist nicht, so gilt diese Karenz des Verwalters als konkludenter Verzicht auf die Fortführung des laufenden Vertrags.751 Dies führt wiederum zur gesetzlichen Aufhebung (»résiliation«) des Vertrags (Art. L. 622-13 Abs. 1 Satz 2 Code de commerce).752 Dabei handelt es sich um einen der seltenen Fälle, in welchen dem Schweigen eine Rechtswirkung zukommt.753 Es ist jedoch zu prüfen, welche Rechtsfolge es nach sich zieht, wenn der Verwalter sich nicht zur Fortführung des laufenden Vertrages äußert und vom jeweiligen Vertragspartner nicht in Verzug gesetzt wird. Das Gesetz regelt diesen Fall nicht.754 Die Karenz sowohl des Verwalters als auch des Vertragspartners könnte zur Nichtigkeit (»caducité«) oder zur Aufhebung des laufenden Vertrags führen. Die Rechtsprechung hat sich vor der Insolvenzrechtsreform 2005 für die Aufhebbarkeit durch den Vertragspartner entschieden, da die Karenz beider Beteiligten nicht ipso facto zur Nichtigkeit des Vertrags führen könnte. Wollte der Vertragspartner demnach den laufenden Vertrag beenden, so hatte er dessen Aufhebung 747 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 180; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 494 f.; Juglart/Ippolito/Kerckhove, Procédures collectives de paiement, S. 245, Rn. 464. 748 Cass. Com. 28.5.2002: Juris-Data Nr. 2002-014771; Act. Pr. Coll. 2002-13, Nr. 172, Urteilsbesprechung: Vallansan/Gohlen. 749 Vallansan, Entreprises en difficulté, S. 85. 750 Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 497. 751 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 309; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 181; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 497. 752 Die Rechtsfolge der gesetzlichen Aufhebung ist nach der heutigen Fassung der Vorschrift eindeutig; zum früheren Meinungsstreit: Bussy-Dunaud, D. 1992, chron. S. 23; CA Paris, 21.11.1989, JCP (E) 1990, 15886, Urteilsbesprechung Vallansan; Cass. Com., 11.12.1990; 15.10.1991 und 3.3.1992; 26.5.1998, JCP (E), 1998, Nr. 41, S. 1574; Juris-Data Nr. 1998- 002555; 13.10.1998, Act. Pr. Coll. 1998-11, Nr. 144; Juris-Data Nr. 1998-003810. 753 Vgl. auch bei der Annahme von Vorschlägen des Verwalters durch die Gläubiger hinsichtlich des Sanierungsplans; 3. Kapitel § 2 I 2 b (ii). 754 Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 498. 155 herbeizuführen.755 Es bleibt abzuwarten, ob diese Rechtsprechung auch nach der Insolvenzrechtsreform 2005 für den Art. L. 622-13 Code de commerce fortgelten wird.756 Schließlich ist zu prüfen, wie es sich auf den laufenden Vertrag auswirkt, wenn der Verwalter ausdrücklich auf dessen Fortführung verzichtet. Fraglich ist, ob Art. L. 622-13 Abs. 1 Satz 2 Code de commerce auf den ausdrücklichen Verzicht anwendbar ist.757 Nach dieser Vorschrift wird der Vertrag aufgehoben, wenn der Verwalter auf die Inverzugsetzung des Vertragspartners über einen Monat lang nicht reagiert. Gegen die Anwendbarkeit der Vorschrift spreche deren Wortlaut.758 Darin sei allein davon die Rede, dass das Inverzugsetzen durch den Geschäftspartner vom Verwalter unbeantwortet bleibe. Die Vorschrift knüpfe folglich an das Schweigen des Verwalters, nicht jedoch an dessen ausdrückliche Verzichtserklärung. Da die Vorschrift nicht anwendbar sei, müsse der Vertrag fortdauern. Demgegenüber ließe sich in Analogie zum gesetzlich vorgesehen Fall des Schweigens vertreten, dass auch die ausdrückliche Verzichtserklärung die gesetzliche Auflösung des Vertrages zur Folge hätte. Wenn bereits das Schweigen des Verwalters zur Vertragsauflösung führt, müsse dies bei dessen ausdrücklicher Verzichtserklärung a maiore ad minus der Fall sein. Das Kassationsgericht schloss sich dieser Ansicht an.759 Damit führt die ausdrückliche Verzichtserklärung zur Aufhebung des Vertrags. Dieser Lösung ist zunächst zugute zu halten, dass sie für das Schweigen und für den ausdrücklichen Verzicht des Verwalters eine einheitliche Rechtsfolge vorsieht. Aufgrund dieser Einheitlichkeit können Unsicherheiten seitens der Vertragspartner im Hinblick auf die Rechtsfolge ausgeräumt werden.760 Überdies entspricht diese Lösung dem Ziel des Gesetzgebers, die Zahl der privilegierten Neugläubiger761 möglichst gering zu halten. Der ausdrückliche Verzicht des Verwalters muss schließlich auch deshalb wirksam sein, da dieser zu verantworten hat, dass die SARL über ausreichende Mittel zur Befriedigung der Neuforderungen verfügt.762 iv. Sonderregeln für spezielle Verträge Neben diesem Wahlrecht bezüglich der Fortführung laufender Verträge finden auf spezielle Verträge wie Arbeitsverträge, Versicherungsverträge, urheberrechtliche 755 Versailles, 19.2.1998, D. aff. 1998, 626; Versailles 28.11.1996, D. 1997, 508, Urteilsbesprechung Pérochon. 756 Vgl. Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 498. 757 Vgl. Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 498. 758 Brunetti-Pons, RTD com. 2000, 783. 759 Cass. Com. 18.3.2003, Juris Data, Nr. 2003-018282; Act. Pr. Coll. 2003-8, Nr. 96. 760 Vallansan, Entreprises en difficulté, S. 85. 761 Neugläubiger im Sinne des Art. L. 622-17 Code de commerce. 762 Juglart/Ippolito/Kerckhove, Procédures collectives de paiement, S. 244, Rn. 461. 156 Verträge (»contrats d’édition«) und Mietverträge über Grundstücke Sonderregeln Anwendung.763 So ist das Wahlrecht auf Arbeitsverträge unanwendbar. Diese werden nach Verfahrenseröffnung fortgeführt. Ähnlich verhält es sich für Verträge über geistiges Eigentum (Art. L. 132-15 des französischen Gesetzbuchs zum geistigen Eigentum, »Code de la propriété intellectuelle«). Demgegenüber findet die SARL in ihrer Stellung als Mieterin eines Betriebsgrundstücks Schutz, da der Gesetzgeber die Kündigung solcher Mietverträge durch den Vermieter lediglich unter bestimmten Voraussetzungen zulässt und mietvertragliche Auflösungsklauseln für den Fall eines Rückstands bei der Begleichung des Mietzinses grundsätzlich keine Wirksamkeit entfalten.764 h. Initiativrecht und Hilfszuständigkeit in Bezug auf Sicherungsmaßnahmen (»mesures conservatoires«) Der Verwalter hat gemäß Art. L. 622-4 Code de commerce den Geschäftsführer aufzufordern, Sicherungsmaßnahmen (»mesures conservatoires«) durchzuführen.765 Diese subsidiäre Befugnis unterstreicht die bedeutende Rolle des Verwalters im Erhaltungsverfahren, obwohl der Geschäftsführer die Geschäfte der SARL weiterhin führt (Art. L. 622-1 (I) Code de commerce).766 Unter Sicherungsmaßnahmen versteht man all diejenigen Maßnahmen, die zur Sicherung der Fortführung der Unternehmenstätigkeit erforderlich sind.767 Dazu gehören gemäß Art. L. 622-4 Abs. 2 Code de commerce insbesondere Eintragungen von Hypotheken, Pfändungen (»gages« bzw. »nantissements«), Vorzugsrechten (»privilèges«), Pfändungen beim Schuldner (»saisies entre les mains d’un débiteur«), Hinterlegungen (»consignation«), die Zwangsverwaltung (»sequestres«) und die Unterbrechung der Verjährung. Die Aufzählung in Art. L. 622-4 Abs. 2 Code de commerce ist jedoch nicht abschließend.768 Kommt der Geschäftsführer dieser Aufforderung nicht nach, so kann der Verwalter einer Ansicht zufolge diese unabhängig davon, ob er den Geschäftsführer überwacht oder im beisteht, selbst durchführen.769 763 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 175; Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 315 ff.; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 500 ff. 764 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 182; Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 315 ff. 765 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 279. 766 Lucas/Lécuyer/Bacqué-Ickowicz, La réforme des procédures collectives, S. 97. 767 Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, S. 668; Juglart/Ippolito/Kerckhove, Procédures collectives de paiement, S. 224, Rn. 423. 768 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 151. 769 Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, S. 668; in diese Richtung gehend, vgl. Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 279 . 157 i. Gerichtliche Befugnis zur Einberufung der Gesellschafterversammlung Das Gericht überträgt dem Verwalter, soweit dies erforderlich ist (»en cas de nécessité«), die Befugnis zur Einberufung der Gesellschafterversammlung (Art. L. 626-16 Code de commerce).770 Dadurch ist dieser in der Lage, Strukturentscheidungen der SARL in die Wege zu leiten. Diese insolvenzrechtliche Befugnis im Bereich des Gesellschaftsrechts stellt eine Ausnahme zur Fortgeltung des Gesellschaftsrechts auch nach Eröffnung des jeweiligen Insolvenzverfahrens771 sowie zur grundsätzlichen Tendenz772 des Gesellschafts- und des Insolvenzrechts dar, sich gegenseitig zu ignorieren.773 Ursprünglich war der Verwalter subsidiär zuständig, die Gesellschafterversammlung einzuberufen, damit diese insbesondere über eine Kapitalerhöhung entscheiden konnte. Dieses Recht stand ihm im Rahmen eines Sanierungsplans zu, wenn dieser eine Kapitalerhöhung voraussetzte (Art. L. 621-58 Abs. 1 Satz 2 Code de commerce a. F.). Die Einberufung durch den Verwalter erfolgte insbesondere, wenn sie zur Durchführung des Sanierungsplans erforderlich war, was beispielsweise der Fall sein konnte, wenn die Kapitalerhöhung die Aufnahme eines Investors ermöglichen sollte.774 Die Subsidiarität der Befugnis des Verwalters macht deutlich, dass die interne Organisation der SARL durch das Gesellschaftsrecht grundsätzlich beibehalten werden sollte. Diese Befugnis wurde jedoch im Rahmen der Insolvenzrechtsreform 2005 eingeschränkt. Auch nach der Insolvenzrechtsreform 2005 kann der Verwalter, wie bereits erläutert wurde, infolge einer ausdrücklichen Ermächtigung durch das Gericht die Gesellschafterversammlung der SARL einberufen, um die im Erhaltungsplan vorgesehenen Strukturänderungen umzusetzen (Art. L. 626-16 Code de commerce). Dies setzt aber seit der Insolvenzrechtsreform 2005 voraus, dass eine solche erforderlich ist.775 Die Einführung der Voraussetzung der Notwendigkeit macht deutlich, dass nach dem Willen des Reformgesetzgebers dem Verwalter diese Befugnis nur ausnahmsweise zusteht, da die Gesellschaftsorgane der schuldnerischen Gesellschaft diese leiten sollen.776 Mangels anders lautender Bestimmung ist davon auszugehen, dass sich die Notwendigkeit der Einberufung der Gesellschafterversammlung aus dem Erhaltungsplan ergeben muss.777 Dabei kann er den Gesellschaftern neben der Kapitalerhöhung auch andere Strukturänderungen vorschlagen, wie beispielsweise die Umwandlung von einer SARL in eine andere Gesellschaftsform.778 770 Lucas/Lécuyer, La réforme des procédures collectives, S. 208. 771 Lucas/Lécuyer, La réforme des procédures collectives, S. 208. 772 Callendini, Le régime juridique des sociétés commerciales en règlement judiciaire ou en liquidation des biens, Nr. 387, S. 694. 773 Daigre, Dalloz, Rép. Sociétés, 1996, S. 30. 774 Daigre, Dalloz, Rép. Sociétés, 1996, S. 31. 775 Lucas/Lécuyer, La réforme des procédures collectives, S. 208. 776 Monsérie-Bon, Droit&Patrimoine, 2006, Nr. 146, S. 73, 75. 777 Bericht der Assemblée Nationale, Nr. 20295, S. 297. 778 Daigre, Dalloz, Rép. Sociétés, 1996, S. 30 f.. 158 Bei der Ausübung seiner Befugnis hat der Verwalter die Vorschriften der Art. 125 bis 127 der Verordnung Nr. 2005-1677 vom 28. Dezember 2005779 zu beachten, welche weitgehend auf die Vorschriften der Verordnung Nr. 67-236 vom 23. März 1967 verweisen.780 Diese Vorschriften regeln für Handelsgesellschaften781 die Voraussetzung und die Modalitäten der Einberufung. Danach sendet der Verwalter die Einladung zur Gesellschafterversammlung per eingeschriebenem Brief an die Gesellschafter. Dies hat mindestens 15 Tage vor Durchführung der Gesellschafterversammlung zu erfolgen. In diesem Schreiben bestimmt der Verwalter zudem die Tagesordnung der Gesellschafterversammlung. Diese Befugnis des Verwalters stellt ein Verbindungsstück zwischen dem Gesellschafts- und dem Insolvenzrecht dar.782 Befindet sich die SARL in finanziellen Schwierigkeiten, so spielt die Gesellschafterversammlung eine maßgebliche Rolle. Nur wenn sich diese für die Durchführung von Strukturmaßnahmen entscheidet, kann ein Sanierungsplan umgesetzt werden. Die bedeutende Stellung der Gesellschafterversammlung rechtfertigt daher die Befugnis des Gerichts, den Verwalter im Falle der Notwendigkeit zur Einberufung der Gesellschafterversammlung zu ermächtigen.783 Dieser Eingriff des Insolvenzrechts in die gesellschaftsrechtliche Zuständigkeitsordnung der SARL784 liegt aufgrund der finanziellen Zwangslage der Gesellschaft in deren Interesse. Die Rettung der Gesellschaft kann sich schließlich für alle Beteiligten nur positiv auswirken.785 j. Einforderung der restlichen Bareinlagen Es stellt sich die Frage, ob der Verwalter von den Gesellschaftern verlangen kann, noch nicht erbrachte Stammeinlagen zu leisten. Dabei kann es sich im Rahmen der SARL nur um Bareinlagen (»apport en numéraire«) handeln, da Sacheinlagen (»apport en nature«) bei deren Gründung bereits in vollem Umfang zu leisten waren (Art. L. 223-7 Abs. 1 Satz 2 Code de commerce). Bei Bareinlagen reicht es hingegen aus, lediglich einen Betrag in Höhe von 1/5 der jeweiligen Bareinlage 779 http://www.legifrance.gouv.fr. 780 Croze, Jurisclasseur Procédures, 2006, März, S. 5, 7; Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 308. 781 Unter den Begriff der Handelsgesellschaften fallen neben der SARL die société anonyme (»SA«), die société sur actions simplifées (»SAS«), die entreprise unipersonnelle à responsabilité limitée (»EURL«), die société en nom collectif (»SNC«), die société en commandite simple, die société en commandite par action und die société européenne (»SE«), vgl. http:/ /www.dictionnaire-juridique.com/definition/societes-commerciales.php 782 Vgl. für Art. L. 631-19 i.V.m. L. 626-3 Abs. 1 Satz 2 Code de commerce: Vallansan, Entreprises en difficulté, S. 152. 783 Prat, S. 50, Rn. 52. 784 Nach dem Gesellschaftsrecht ist der Geschäftsführer zur Einberufung der Gesellschafterversammlung zuständig, gemäß Art. L. 223-27 Abs. 2 Satz 1 Code de commerce. 785 Paillusseau, Du droit des faillites au droit des entreprises en difficulté, S. 109 f., 115. 159 sofort zu leisten (Art. L. 223-7 Abs. 1 Satz 3 Code de commerce).786 Stehen diese Restbeträge der Bareinlagen noch aus, kann der Verwalter diese geltend machen, soweit sie fällig sind.787 Fraglich ist jedoch, ob der Verwalter auch die Zahlung noch nicht fälliger Forderungen der SARL auf Erbringung der restlichen Bareinlagen verlangen kann. Dies erscheint problematisch, da die Eröffnung der Beobachtungsphase nicht zur Fälligstellung noch nicht fälliger Forderungen der SARL führt (Art. L. 622-29 Satz 1 Code de commerce). Einerseits788 wird daher die Fälligstellung des Einlageanspruchs der SARL durch die Eröffnung der Beobachtungsphase bejaht, da das Gesellschaftsvermögen den Haftungsfonds zugunsten der Gesellschaftsgläubiger darstelle. Folglich liege es in der Natur dieses Haftungsfonds, dass die Bareinlagen geleistet werden müssten, sobald die SARL ihre Verpflichtungen den Gläubigern gegenüber nicht mehr erfüllen könne. Selbst wenn die SARL ihren Gesellschaftern einen Zahlungsaufschub zugestanden hätte, könnte nichts anderes gelten. Mit der Entscheidung, eine Stammeinlage zu übernehmen, hätten sich die Gesellschafter dafür ausgesprochen, sich in der jeweiligen Höhe der Stammeinlage am unternehmerischen Risiko der SARL zu beteiligen. Im Fall der Insolvenz der SARL habe sich dieses Risiko realisiert, so dass die Gesellschafter der SARL das dieser versprochene Risikokapital zuführen müssen. Dieser Ansicht nach könnte der Verwalter in jedem Fall die Zahlung der restlichen Bareinlagen verlangen. Die Gegenansicht789 verneint hingegen das Recht des Verwalters, die Erbringung noch nicht fälliger Bareinlagen verlangen zu können. Hiergegen spreche bereits, dass die Beobachtungsphase nicht zur Fälligstellung der Forderungen der SARL führe. Die Eröffnung der Beobachtungsphase wirke sich damit nicht auf einen Zahlungsaufschub in Bezug auf die Bareinlagen aus.790 Folglich hat der Verwalter dieser Ansicht zufolge die Entscheidung der Gesellschafter zu respektieren, so dass er die Zahlung noch nicht fälliger Bareinlagen nicht verlangen könne. Der dargestellte Streitstand steht exemplarisch für die Grundsatzfrage, ob gesellschaftsrechtliche Absprachen vor dem Insolvenzrecht Bestand haben. 786 Seit dem Gesetz vom 15. Mai 2001 ist die Bareinlage bei Gründung nicht mehr in vollem Umfang zu leisten, vgl. Petit, Droit des sociétés, S. 123; Merle/Fauchon, Droit commercial, Sociétés commerciales, S. 206 f; Ripert/Roblot/Germain, Traité de droit commercial, Band 1, 2. Halbband, S. 184, Rn. 1279. 787 Cass. Com., 9.5.1995, Rev. sociétés 1995. 753, Urteilsbesprechung Jeantin; Bull. Joly, 1995. 775, Urteilsbesprechung Calendini. 788 Für die französische Aktiengesellschaft (»société anonyme«) : Cass. Req. 25.10.1897, DP 98.1.297, S. 98.1.117, Urteilsbesprechung Wahl; 31.5.1902, DP 1902.1.351, S. 1903.1.117, Urteilsbesprechung Wahl; 2.9.1940, S. 1940.1.106; für die SARL: Daigre, Rep. Sociétés, Dalloz, 1996, S. 38. 789 Cass. Com. 9.5.1995, Bull. civ. IV, Nr. 137; D. 1995. IR. 148; Rev. sociétés 1995, 753, Urteilsbesprechung Jeantin; Bull. Joly 1995, 775, Urteilsbesprechung Calendini. 790 Le Cannu, Le droit des sociétés à l’épreuve des procédures collectives, S. 48, 52. 160 II. Sanierungsverfahren: Der Verwalter Infolge der Insolvenzrechtsreform 2005 stellt das Erhaltungsverfahren nunmehr das Grundverfahren dar.791 Die Vorschriften des Erhaltungsverfahrens finden daher auch auf das Sanierungsverfahren entsprechend Anwendung (vgl. etwa Art. L. 631-7 und 631-9 Code de commerce).792 Dementsprechend enthält der Code de commerce lediglich 23 Artikel zum Sanierungsverfahren. In diesen Bestimmungen sind diejenigen Regelungen enthalten, die lediglich im Sanierungsverfahren gelten. Im Folgenden ist insoweit auf die Besonderheiten des Sanierungsverfahrens einzugehen, wobei im übrigen auf die Ausführungen zum Erhaltungsverfahren verwiesen wird. 1. Vom Insolvenzgericht übertragene Aufgaben: Beistand oder Ersetzung bzw. Vertretung Wie im Erhaltungsverfahren bestimmt das Insolvenzgericht im Eröffnungsurteil die Verwaltungsform des Verwalters. Im Gegensatz zum Erhaltungsverfahren steht dem Insolvenzgericht im Rahmen des Sanierungsverfahrens neben der Verwaltungsform des Beistands (»assistance«) auch die Verwaltungsform der teilweisen oder vollständigen Ersetzung (»dessaisissement«) bzw. Vertretung (»représentation«) des Geschäftsführers durch den Verwalter zu Verfügung (Art. L. 631-12 Abs. 2 Code de commerce). Im Sanierungsverfahren kann das Insolvenzgericht indes nicht die Überwachung (»surveillance«) des Geschäftsführers durch den Verwalter anordnen.793 Von der Literatur wird vereinzelt vorgebracht, dass der Schuldner dadurch motiviert werden soll, vor Eintritt der Zahlungsunfähigkeit die Eröffnung des Erhaltungsverfahrens zu beantragen, um dessen Verdrängung durch den Verwalter zu vermeiden.794 Auch im Sanierungsverfahren kann das Insolvenzgericht von Amts wegen die Verwaltungsform des Verwalters zu jeder Zeit abändern. Die nachträgliche Änderung der Verwaltungsform kann neben dem Insolvenzgericht auch der Verwalter, der Gläubigervertreter oder der Staatsanwalt (»procureur de la République«) beantragen (Art. L. 631-12 Abs. 4 Code de commerce).795 Im Gegensatz zum Erhaltungsverfahren kann das Insolvenzgericht den Verwalter neben der Verwaltungsform des Beistands damit beauftragen, die Geschäfte 791 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 46; Roussel-Galle, JCP (E), 2006, 2437; Le Corre, Droit et pratique des procédures collectives, S. 492. 792 Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 144; Dorléac, Les Annonces de la Seine, 2005, Nr. 76, S. 6 f.; Bauerreis, ZGR 2006, 294, 326. 793 Saint-Alary-Houin, Droit des entreprises en difficulté, S. 574; Jeantin/Le Cannu, Entreprises en difficulté, S. 223; Lucas/Lécuyer/Marly, La réforme des procédures collectives, S. 257 f.; Legros, Jurisclasseur, Droit des sociétés, 2005, Dezember, S. 14, 16. 794 Jacquemont, Droit des entreprises en difficulté, S. 158. 795 Lucas/Lécuyer/Marly, La réforme des procédures collectives, S. 257 f.