75 4. Ergebnis Die GmbH ist Trägerin der Eigenverwalterrolle, und der Geschäftsführer unterliegt bei der Anordnung der Eigenverwaltung neben den insolvenzrechtlichen auch den gesellschaftsrechtlichen Beschränkungen. Die Auflösung der GmbH durch die Eröffnung der Insolvenz hat jedoch zur Folge, dass der Gesellschaftszweck vom Insolvenzzweck überlagert wird. Nach dem allgemeinen Kompetenzverteilungsgrundsatz obliegen dem Geschäftsführer die unternehmerischen, dem Sachwalter die insolvenzspezifischen Aufgaben. In Zweifelsfällen kann die Vergleichsordnung als Indiz zur Konkretisierung der Aufgaben des Sachwalters herangezogen werden. Ebenso kommt den gesellschaftsrechtlichen Regeln zur Aufgabenverteilung zwischen Geschäftsführer und Aufsichtsrat für das Verhältnis zwischen Geschäftsführer und Sachwalter Indizfunktion zu. Die GmbH behält im Falle der Eigenverwaltung ihre ursprüngliche Rechtsmacht als Rechtsinhaberin bei, so dass ihr in Zweifelsfällen eine Auffangzuständigkeit zukommt. § 2 Maßgebliche Aufgaben des Insolvenzverwalters und des Sachwalters Aufbauend auf die im vorangegangenen Kapitel herausgearbeiteten theoretischen Lösungsansätze zur Aufgabenverteilung sind zunächst die maßgeblichen Aufgaben des Insolvenzverwalters und des Sachwalters zu untersuchen. I. Insolvenzverwalter Der Insolvenzverwalter319 ist als Inhaber des Verwaltungs- und Verfügungsrechts Herr des Verfahrens (§ 80 Abs. 1 InsO).320 Er nimmt einen Großteil derjenigen Aufgabenbereiche wahr, aus denen er den Geschäftsführer verdrängt hat.321 1. Verwaltungs- und Verwertungsbefugnis über massezugehörige Gegenstände Die Verwaltungs- und Verwertungsbefugnis des Insolvenzverwalters über massezugehörige Gegenstände der GmbH schließt konkurrierende Kompetenzen des 319 Zur Bestellung des Insolvenzverwalters, vgl. Wieland, ZIP 2007, 462 ff. 320 Vgl. allgemein Grub, in: Kölner Schrift S.678, der den Inhaber des Verwaltungs- und Verfügungsrechts als Herrn des Verfahrens bezeichnet. 321 Vgl. Hachenburg/Ulmer, GmbHG § 63 Rn. 81; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG § 63 Rn. 37; Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 30.51; MünchKomm/Ott, InsO, § 80 Rn. 111. 76 Geschäftsführers in diesem Bereich aus.322 Gemäß § 148 Abs. 1 InsO hat der Insolvenzverwalter sofort nach Verfahrenseröffnung das gesamte zur Insolvenzmasse gehörige Vermögen in Besitz und Verwaltung zu nehmen. Zudem obliegt ihm gemäß § 153 Abs. 1 Satz 1 InsO die Aufstellung der Vermögensübersicht, die Durchführung der Zustellungen i.S.d. § 8 InsO sowie das Führen der Forderungstabelle nach § 175 Abs. 1 Satz 1 InsO.323 Der Sicherung des Haftungsvermögens im Gläubigerinteresse kommt in der Insolvenz der GmbH dabei besondere Bedeutung zu. Das Gesellschaftsvermögen der GmbH wird als alleinige Haftungsgrundlage insoweit stark gefährdet, als die Gesellschafter darauf Einfluss nehmen können. Das Risiko einer besonders hohen Einflussnahme besteht immer dann, wenn wechselseitige Kontrollen verschiedener Gesellschaftsorgane unterbleiben. Dies ist regelmäßig auf eine geringe Gesellschafterzahl, auf den beherrschenden Einfluss eines Gesellschafters oder die Personalunion von Gesellschafter und Geschäftsführer zurückzuführen.324 Aufgrund dieser Gefährdung des Gesellschaftsvermögens der GmbH ist das Spektrum gläubigersichernder Regelungen kontinuierlich erweitert worden. Danach obliegt es nunmehr den Gesellschaftern, eigenkapitalersetzende Darlehen zurückzuzahlen und Schadensersatzansprüche wegen gesellschafts- und gläubigerschädigenden Verhaltens zu erfüllen.325 a. Innenhaftung der Gesellschafter Fraglich ist, ob der Insolvenzverwalter befugt ist, die Ansprüche der GmbH auf Erbringung von Stammeinlagen oder von Nachschüssen geltend zu machen. Im Kapitalgesellschaftsrecht ist die Haftung der Gesellschafter gegenüber den Gläubigern der Gesellschaft dabei grundsätzlich als Innenhaftung ausgestaltet. Danach haften die Gesellschafter prinzipiell nicht unmittelbar gegenüber den Gläubigern, sondern nur im Innenverhältnis gegenüber der GmbH auf Erbringung von Stammeinlagen nebst Ergänzungsansprüchen und von Nachschüssen. Der Geschäftsführer hat diese Ansprüche geltend zu machen, soweit ein Gesellschafterbeschluss im Sinne des § 46 Nr. 8 GmbHG vorliegt. Befindet sich die GmbH indes in der Insolvenz, so fallen diese Ansprüche gegen die Gesellschafter in die Insolvenzmasse. Die Einziehungskompetenz des Insolvenzverwalters verdrängt folglich die gesellschaftsrechtlichen Organisationsrechte. Der Verwalter darf die Einlagen daher ohne vorausgegangenen Gesellschafterbeschluss (§ 46 Nr. 8 GmbHG) einziehen, da mit dem Wegfall der bisherigen Rechtszuständigkeit des Geschäftsführers auch die Kompetenz der Gesell- 322 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 30.51. 323 Vgl. Wellensiek, in: Kölner Schrift S. 404 f. 324 Überblick über die kapitalistische und personalistische Struktur, Kübler, Gesellschaftsrecht, § 17. 325 Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 30.53. 77 schafterversammlung entfällt. Der von § 46 Nr. 8 GmbHG vorausgesetzte Entscheidungsspielraum der Gesellschafterversammlung besteht in der Situation der Insolvenz nicht mehr, da sich die Notwendigkeit der Einlage nunmehr als offensichtlich erwiesen hat.326 Fraglich ist jedoch, ob der Insolvenzverwalter an die Fälligkeitstermine gebunden ist, welche die Satzung vorsieht. Einer Ansicht nach sind diese Fälligkeitstermine einzuhalten, da das Gläubigerinteresse an einer zügigen Haftungsabwicklung eine überobligationsmäßige Belastung der Gesellschafter nicht rechtfertige.327 Der Gegenansicht zu folge können in der Satzung festgesetzte Fälligkeitstermine den Insolvenzverwalter nicht binden, da in der Insolvenz das der Gläubigersicherung dienende Einlageversprechen Vorrang vor Fälligkeitsvereinbarungen der Gesellschafter genieße.328 Letzterer Ansicht ist aufgrund des überwiegenden Gläubigerinteresses zu folgen, so dass die in der Satzung festgesetzten Fälligkeitstermine den Insolvenzverwalter nicht binden. Gelingt dem Insolvenzverwalter die Eintreibung des Fehlbetrags vom zahlungspflichtigen Gesellschafter nicht, so kann er diesen unter dem Gesichtspunkt der so genannten Ausfallhaftung von den übrigen Gesellschaftern verlangen (§ 24 GmbHG).329 Die gesellschaftsrechtliche Problematik der Sacheinlagen ist für den Insolvenzverwalter ebenfalls von besonderer Bedeutung. Erreicht der Wert einer Sacheinlage nicht den Betrag, zu dem die Sacheinlage auf die Stammeinlage angerechnet werden soll, so hat der Sacheinleger den Fehlbetrag in bar zu leisten. Dabei handelt es sich um die so genannte Differenzhaftung gemäß § 9 Abs. 1 GmbHG. Eine entsprechende Differenzhaftung trifft alle Gesellschafter anteilig, wenn die GmbH als Vorgesellschaft vor ihrer Eintragung (§ 11 Abs. 1 GmbHG) mit Verbindlichkeiten belastet worden ist, die zu einer Unterdifferenz zwischen dem Stammkapital und dem Wert des Gesellschaftsvermögens im Zeitpunkt der Eintragung der Gesellschaft führen.330 Darüber hinaus sind verdeckte bzw. verschleierte Sacheinlagen verboten.331 Eine verdeckte bzw. verschleierte Sacheinlage ist gegeben, wenn eine Bareinlage und ein Verkehrsgeschäft derart miteinander gekoppelt sind, dass dem Gesamtvorgang Sacheinlagecharakter zukommt. Bei der Erbringung von Sacheinlagen müssen jedoch bestimmte Voraussetzungen, wie etwa ein Sachgründungsbericht i. S. d. § 5 Abs. 4 Satz 2 GmbHG vorliegen. Eine Umgehung dieser Voraussetzungen im Wege der verdeckten bzw. verschleierten Sacheinlagen wird indes mit 326 Hachenburg/Hüffer, GmbHG, § 46 Rn. 27; Baumbach/Hueck/Zöllner, GmbHG, § 46 Rn. 60; Grüneberg, Die Rechtspositionen der Organe der GmbH und des Betriebsrates im Konkurs, S. 95 f. 327 Jaeger/F. Weber §§ 207, 208 KO Rn. 49. 328 Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rn. 56; Kübler/Prütting/Noack, InsO, Gesellschaftsrecht, Rn. 286. 329 Bauer, ZinsO 2002, 153, 158. 330 Hachenburg/Ulmer, § 11 GmbHG Rn. 27 ff., 91. 331 Vgl. RGZ 141, 204, 210; BGHZ 15, 52, 58; 28, 314, 319 f. 78 der Versagung der Befreiungswirkung von der Einlageverpflichtung sanktioniert. Folglich muss der Gesellschafter die Einlage nochmals in bar erbringen gemäß § 19 Abs. 5 GmbHG analog. Der Bareinlageanspruch der GmbH besteht dabei selbst dann fort, wenn die verdeckte Sacheinlage vollwertig war.332 Zur Erhaltung des Gesellschaftsvermögens sind zudem Auszahlungen an Gesellschafter verboten, soweit dadurch das Stammkapital berührt wird und eine Unterbilanz entsteht (§ 30 Abs. 1 GmbHG). Diese wird durch den Vergleich des Stammkapitals mit dem Aktivvermögen der Gesellschaft unter Abzug der Verbindlichkeiten ermittelt.333 Verbotswidrige Zahlungen müssen zur Befriedigung der Gläubiger erstattet werden (§ 31 GmbHG) und sind vom Insolvenzverwalter geltend zu machen.334 Wenn das Gesellschaftsvermögen aufgebraucht ist und Auszahlungen an Gesellschafter aus Fremdmitteln geleistet werden, was zur Überschuldung der GmbH führt, sind zum Schutz der Gläubiger die §§ 30, 31 GmbHG entsprechend anzuwenden.335 Der Insolvenzverwalter kann überdies verdeckte Auszahlungen zurückfordern. Darunter fallen beispielsweise Lieferungen ohne entsprechendes Entgelt,336 Gesellschafterleistungen an die GmbH gegen überhöhtes Entgelt,337 Tilgungen von Gesellschafterschulden aus dem Gesellschaftsvermögen,338 Zahlungen unangemessener Bezüge an Gesellschafter-Geschäftsführer,339 ferner Auszahlungen unter Einschaltung Dritter als Treuhänder340 oder Leistungen, die nach Weisung eines Gesellschafters an dessen nahe Angehörige erbracht werden.341 Schließlich setzt der Insolvenzverwalter auch Ansprüche auf Nachschüsse (§§ 26 ff. GmbHG) durch.342 Entsprechende Rechtshandlungen, die vor Verfahrenseröffnung vorgenommen worden sind und die Insolvenzgläubiger benachteiligen, kann der Insolvenzverwalter anfechten (§§ 129 ff. InsO).343 332 K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 37 II 4b. 333 Baumbach/Hueck, § 30 GmbHG Rn. 4 ff. 334 K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 632. 335 BGHZ 60, 324, 331 f.; 81, 259; Baur/Stürner, Rn. 34.38; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 37 III 1 d. 336 Vgl. Baumbach/Hueck, § 30 GmbHG Rn, 7; K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 632. 337 BGH ZIP 1989, 440 f. 338 BGHZ 60, 324 ff. 339 BGH BB 1992, 1583. 340 BGHZ 75, 334, 335 f.; vgl. allgemein: Scholz/Westermann, GmbHG, § 31 Rn. 8; RGZ 92, 81; RG, JW 1918, 266. 341 BGHZ 81, 365 ff. 342 Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., Vor § 64 Rn. 61; Hachenburg/Ulmer, § 63 Rn. 85. 343 Vgl. die Insolvenzanfechtung durch den Sachwalter: 2. Kapitel § 2 II 1 c. 79 b. Außenhaftung der Gesellschafter Eine Außenhaftung von Gesellschaftern einer GmbH scheidet zwar aufgrund der Haftungsbeschränkung des § 13 Abs. 2 GmbHG grundsätzlich aus. Gleichwohl wird in bestimmten von Rechtsprechung und Literatur diskutierten Fallgruppen der Durchgriffshaftung diese Haftungsbeschränkung ausnahmsweise negiert. Es handelt sich dabei insbesondere um die Fallgruppen344 • der Vermögensvermischung, • der Sphärenvermischung, • der Unterkapitalisierung und • des existenzvernichtenden Eingriffs. Kommt es im Insolvenzverfahren zu einer Durchgriffshaftung aufgrund eines existenzvernichtenden Eingriffs, so ist die Haftung nicht von den einzelnen Gläubigern, sondern vom Insolvenzverwalter geltend zu machen.345 c. Schadensersatzansprüche Nach § 92 Satz 1 InsO hat der Insolvenzverwalter Schadensersatzansprüche geltend zu machen, die den Gläubigern für den Fall zustehen, dass es zu einer Verkürzung der Insolvenzmasse gekommen ist (Gesamtschaden). Der insolvenzrechtliche Gläubigerschutz wird dabei durch besondere Schadensersatzpflichten des GmbH-Rechts ergänzt.346 So haben Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH gemäß § 9 a Abs. 1 bis 3 GmbHG den Schaden zu ersetzen, der dieser aus schuldhaften Verletzungen der Gründungsvorschriften erwächst.347 Daneben haften die Geschäftsführer der Gesellschaft für alle schuldhaften Pflichtverletzungen (§ 43 GmbHG), insbesondere im Zusammenhang mit der Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals (§ 43 Abs. 3 GmbHG).348 Zudem ist die gesellschaftsrechtliche Insolvenzantragspflicht des § 64 Abs. 1 GmbHG mehr als insolvenzrechtliche Organpflicht zu verstehen, da sie nicht notwendig auf die Stellung eines Insolvenzantrags, sondern gegebenenfalls auch auf die rechtzeitige Sanierung abzielt.349 § 64 Abs. 1 GmbHG ist Schutzgesetz i.S. von § 823 Abs. 2 BGB zu- 344 Vgl. Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 13 Rn. 14 ff.; Scholz/Emmerich, GmbHG, § 13 Rn. 81 ff.; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 13, Rn. 6 ff. 345 So i.E. BGHZ 151, 181; Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 13 Rn. 19; K. Schmidt/ Uhlenbruck, Die GmbH in der Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 632 ff.; H.P. Westermann NZG, 2002, 1129, 1137, MünchHandbuch GmbH/Schiessl, § 35 Rn. 23; a.A. wohl; MünchKomm/Brandes, InsO, § 93 Rn. 3f. 346 Zur Schadensersatzpflicht des Geschäftsführers für Steuerschulden, vgl. Stahlschmidt/ Laws, GmbHR 2006, 410 ff. 347 Vgl. Baumbach/Hueck, GmbHG, § 9a GmbHG, Rn. 5 ff., 11, 12. 348 BGH ZIP 1987, 1050. 349 Vgl. K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 889 ff. 80 gunsten der Gläubiger. Für Altgläubiger besteht der zu ersetzende Schaden im so genannten Quotenschaden, d. h. in dem Betrag, um den sich die Insolvenzquote des Gläubigers durch Verzögerung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens, insbesondere durch Eingehung neuer Verbindlichkeiten, gemindert hat.350 Der Schadensersatzanspruch in Gestalt des Quotenschadens ist nach § 92 InsO im Insolvenzverfahren vom Insolvenzverwalter geltend zu machen.351 In Abgrenzung zum Quotenschaden ist den Neugläubigern derjenige Schaden zu ersetzen, den sie durch das Unterlassen des Insolvenzantrages erlitten haben, d.h. das negative Interesse.352 Dieser den Neugläubigern zugebilligte Anspruch auf das negative Interesse ist nicht wie der Quotenschaden vom Insolvenzverwalter, sondern als Individualschaden von den Gläubigern geltend zu machen.353 Neben dem Anspruch gemäß § 64 Abs. 1 GmbHG auf Ersatz des Quotenschadens kann der Insolvenzverwalter auch Schadensersatzansprüche nach § 64 Abs. 2 GmbHG gegen den Geschäftsführer geltend machen.354 d. Vergleichs- und Verzichtsverbote Schließlich ist zu prüfen, ob der Insolvenzverwalter zur Sicherung des Haftungsvermögens Vergleiche für die GmbH abschließen bzw. auf einzelne Ansprüche der GmbH verzichten darf.355 Das GmbH-Recht sieht Vergleichs- und Verzichtsverbote vor, die sich in zwei Fallgruppen unterteilen lassen.356 Zum einen bestehen Vergleichs- und Verzichtsverbote im Zusammenhang mit einer Reihe von gesellschaftsrechtlichen Ersatzansprüchen, wie beispielsweise §§ 9b Abs. 1, 43, 57 und 64 Abs. 3 Satz 3 GmbHG. Zum anderen gilt für das Recht der Kapitalaufbringung und der Kapitalerhaltung ein Befreiungsverbot357, das als Verzichtsverbot ausgestaltet ist (§§ 19 Abs. 2 Satz 1, 25 und 31 Abs. 4 GmbHG). Ob diese Verbote auch im Fall der Insolvenz der GmbH auf den Insolvenzverwalter Anwendung finden, wird unterschiedlich beurteilt. Einigkeit besteht dahingehend, dass zumindest die Befreiungs- und Verzichtsverbote des Kapital- 350 BGHZ 100, 19, 23; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, § 64 Rn. 92; Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 64 Rn. 53; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, GmbHG, § 64 Rn. 47. 351 Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, § 64 Rn. 98, Kübler/Prütting/Noack, InsO, Rn. 318. 352 BGHZ 126, 181, 194. 353 BGHZ 138, 211, 214 ff.; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, GmbHG, § 64 Rn. 54; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, § 64 Rn. 98; a. A. (Zuständigkeit des Insolvenzverwalters) Hasselbach, DB 1996, 2213, 2214 ff.; Uhlenbruck, ZIP 1994, 1153, 1154. 354 KG GmbHR 2006, 374f.; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, § 64 Rn. 78. 355 Vgl. daneben die Problematik des Verzichts des Insolvenzverwalters auf das Anfechtungsrecht, vgl. Bork, ZIP 2006, 589 ff. 356 Vgl. K. Schmidt, KTS 2001, 378 f. 357 Baumbach/Hueck/Fastrich, GmbHG, § 19, Rn. 13; Scholz/Schneider, GmbHG, § 19 Rn. 29; Lutter/Hommelhoff/Bayer, GmbHG, § 19, Rn. 14; 81 sicherungsrechts auch für den Verwalter gelten, da es ihm untersagt sein müsse, Masse zu verschenken.358 Fraglich ist jedoch, ob auch die so genannten kombinierten Verzichts- und Vergleichsverbote für den Insolvenzverwalter gelten. So wird einerseits vertreten, Verzichts- und Vergleichsverbote nach §§ 64 Abs. 2 Satz 3, 43 Abs. 3 Satz 2 GmbHG seien auf den Verwalter nicht anwendbar.359 Dies wird auf eine Reichsgerichtsentscheidung von 1910360 gestützt, die sich aber mit einer anderen Frage befasste, nämlich mit der Regelung, die sich mit heute in § 93 Abs. 5 Satz 3 AktG wieder findet. Dieser Ansicht zufolge gilt für den Verwalter sowohl das Verzichts- als auch das Vergleichsverbot. Die Gegenansicht differenziert wie folgt: Der Insolvenzverwalter dürfe zwar auf Masseansprüche nicht verzichten, Vergleiche könne er jedoch abschließen.361 Es sollte deshalb kein allgemeines Verwalterprivileg, sondern lediglich ein Vergleichsprivileg gelten.362 Zwar sollten diejenigen Ansprüche der Beliebigkeit des Verwalters entzogen sein, die der Gläubigerbefriedigung dienten. Gegen ein Vergleichsverbot spreche indes, dass sich Vergleichsabschlüsse oftmals als wirtschaftlich sinnvoll erwiesen, da durch sie Prozessrisiken und Prozesskosten minimiert werden könnten. Dieser Ansicht nach ist der Verwalter lediglich zum Abschluss von Vergleichen ermächtigt. Letztere Ansicht überzeugt, da es den Grundsätzen wirtschaftlichen Handelns widerspräche, den Rechtsweg auszuschöpfen, wenn ernsthafte Zweifel an Bestand und Umfang von Ansprüchen der GmbH bestehen. Um eine risikobehaftete »Alles-oder-nichts«-Entscheidung zu vermeiden, kann sich der Abschluss eines Vergleiches regelmäßig als wirtschaftlich sinnvoll erweisen. Hinzu kommen weitere Vorteile eines Vergleichs wie die Kostengünstigkeit, die Vollstreckbarkeit ohne Sicherungsleistung und die Streitschlichtung in einer versöhnlichen Art und Weise im Wege des gegenseitigen Nachgebens. Diese Handlungsspielräume sind dem Verwalter als wirtschaftlich handelnden »Interimsmanager« zuzugestehen. 2. Unternehmensfortführung Der Insolvenzverwalter hat das Unternehmen grundsätzlich bis zum Berichtstermin fortzuführen, in dem die Gläubigerversammlung erstmals über die Zukunft 358 Vgl. nur BayObLG v. 30.10.1984, ZIP 1985, 33, 34; Scholz/Schneider, GmbHG, § 19 Rn. 51. 359 Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, § 64 GmbHG Rn. 86. Hachenburg/Ulmer, GmbHG, § 64 Rn. 41; Lutter/Hommelhoff/Kleindieck, GmbHG, § 64 Rn. 66; Rowedder/ Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 64 Rn. 36. 360 RG v. 17.12.1910, RGZ 74, 428, 430. 361 Vgl. K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 636; zur Vergleichsbefugnis, Krüger, NZI 2002, 368, 370; Breutigam/Blersch/Goetsch, InsO, § 93, Rn. 7. 362 K. Schmidt, KTS 2001, 373, 379. 82 des Unternehmens befindet.363 Diese Verpflichtung lässt sich aus der Bestimmung des § 22 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 InsO herleiten. Ohne eine anschließende Fortführungspflicht des Verwalters nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens wäre diese Pflicht des vorläufigen Verwalters sinnentleert. Die Stilllegung des Betriebs würde zudem in der Regel deren spätere Fortführung unmöglich machen, so dass eine Entscheidung der Gläubigerversammlung für die Stilllegung oder die Fortführung des Unternehmens präjudiziert werden würde (§ 157 InsO).364 Selbst wenn eine Liquidation unvermeidlich erscheint, kann eine vorläufige Betriebsfortführung sinnvoll sein, da sich eine übereilte Schließung regelmäßig verheerend auf die Masse auswirkt. So lässt sich beispielsweise für halbfertige Güter des Vorratsvermögens zumeist erst nach Fertigstellung ein angemessener Preis erzielen. Auch zur Vermeidung hoher Schadensersatzansprüche empfiehlt es sich häufig, bestehende Aufträge noch abzuarbeiten. Schließlich wird der Verwalter bestrebt sein, die Mitarbeiter für die Zeit bis zum Auslaufen der Kündigungsfristen sinnvoll zu beschäftigen, weil ihre Löhne und Gehälter die Masse in dieser Phase ohnehin belasten.365 Die Betriebsfortführung im Insolvenzverfahren ist jedoch kein Selbstzweck, sondern hat sich stets dem primären Verfahrensziel der Haftungsverwirklichung unterzuordnen.366 Werden folglich erhebliche Verluste erwirtschaftet und sind konkrete Aussichten auf eine Sanierung nicht vorhanden, so ist das Unternehmen mit Zustimmung des Gerichts stillzulegen.367 Dies ist darauf zurückzuführen, dass infolge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens der Gesellschaftszweck vom Insolvenzzweck der Gläubigerbefriedigung überlagert wird.368 Zu beachten ist schließlich, dass die Befugnisse des Insolvenzverwalters im Außenverhältnis nicht auf Maßnahmen beschränkt sind, die der Liquidation dienen.369 Lediglich offensichtlich verfahrenswidrige Rechtshandlungen des Verwalters sind unwirksam.370 363 Mönning, Betriebsfortführung in der Insolvenz, Rn. 289 f.; MünchKomm/Ott, InsO, § 80 Rn. 111. 364 Begr. § 177 RegE, BT-Drs. 12/2443, S. 173. 365 Vgl. Kübler, ZGR 1982, 499, 502 f.; Wellensiek, WM 1999, 405 f.; Müller, Der Verband in der Insolvenz, S. 97 f. 366 Mönning, Betriebsfortführung in der Insolvenz, Rn. 340 ff. 367 Vgl. AG Aachen, ZIP 1999, S. 1494; Mönning, Betriebsfortführung in der Insolvenz, Rn. 177 ff. 368 Hachenburg/Ulmer, GmbHG § 63 Rn. 74; Roth/Altmeppen, GmbHG, § 60 Rn. 4; abweichend geht ein Teil der Literatur von der Überlagerung des bisherigen Zwecks durch den Liquidationszweck aus: Rowedder/Rasner, GmbHG, § 60 Rn. 5; Baumbach/Hueck/ Schulze-Osterloh, GmbHG, § 60 Rn. 8. 369 MünchKomm/Ott, InsO, § 80 Rn. 111, 60 ff. 370 Kübler/Prütting/Lüke, InsO, § 80 Rn. 22, 28. 83 a. Arbeitgeberfunktion Im Fall der Unternehmensfortführung verdrängt der Insolvenzverwalter bis zum Berichtstermin die bisherige Geschäftsleitung in Bezug auf die Unternehmensführung vollständig aus ihren Aufgaben. Der Verwalter übernimmt also schlagartig die gesamte Unternehmensführung371 und damit auch die Arbeitgeberfunktion des Schuldners. Ihn treffen folglich zum einen alle Pflichten des Arbeitgebers wie etwa die Lohnzahlungspflicht (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 bzw. Nr. 1 InsO), die allgemeine Fürsorgepflicht und alle betriebsverfassungsrechtlichen Arbeitgeberpflichten.372 Zum anderen verfügt er jedoch auch über das Weisungsrecht des Unternehmers. So steht ihm unter gewissen Voraussetzungen insbesondere das Recht zu, dem Geschäftsführer Weisungen zu erteilen.373 Inhaltlich bezieht sich dieses Weisungsrecht auf vertragliche Pflichten aufgrund des Anstellungsverhältnisses oder auf verfahrensrechtliche Pflichten aufgrund der Organstellung, wie beispielsweise die Auskunftspflichten nach §§ 97 Abs. 3 Satz 1, 22 Abs. 3 Satz 3, 101 Abs. 1 Satz 1 InsO. Die vertragliche Weisungsbefugnis des Insolvenzverwalters gegenüber dem Geschäftsführer setzt damit einen bestehenden Anstellungsvertrag voraus. Diese berechtigt den Insolvenzverwalter jedoch nicht, Verfahrensrechte des Geschäftsführers auszuschließen oder einzuschränken.374 b. Kündigung von Arbeitnehmern Der Insolvenzverwalter hat die Kündigung der Arbeitnehmer durchzuführen, weil er mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens an die Stelle des Schuldners tritt. Die kündigungsrechtliche Situation ist ansonsten innerhalb und außerhalb des Insolvenzverfahrens weitgehend identisch, da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens weder einen außerordentlichen noch einen ordentlichen Kündigungsgrund darstellt.375 Auch § 113 Abs. 1 InsO schafft keinen insolvenzspezifischen Kündigungsgrund, sondern legt lediglich eine Höchstkündigungsfrist fest und hebt Kündigungsbeschränkungen auf, die sich aus befristeten oder »unkündbaren« Arbeitsverhältnissen ergeben.376 371 K. Schmidt/Uhlenbruck/Wellensiek, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 629. 372 Vgl. K. Schmidt/Uhlenbruck/Moll, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 657. 373 K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 618. 374 Kuhn/Uhlenbruck, KO, Vorbem. D, vor § 207 KO Rn. 23 a. 375 Vgl. K. Schmidt/Uhlenbruck/Moll, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 658. 376 Kübler/Prütting/Moll, InsO, § 113, Rn. 289 ff. 84 c. Kündigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers Es ist zu untersuchen, ob der Insolvenzverwalter neben den Arbeitsverträgen der Arbeitnehmer auch einen gegebenenfalls vorhandenen Anstellungsvertrag des Geschäftsführers kündigen kann. Auf einen solchen Anstellungsvertrag finden die Vorschriften über den Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) Anwendung. Dieser Dienstvertrag ist vom Arbeitsvertrag der Arbeitnehmer zu unterscheiden, da der Geschäftsführer in Vertretung der GmbH Arbeitgeberfunktionen wahrnimmt und damit nicht auf der Seite der Arbeitnehmer steht.377 Auf diesen Anstellungsvertrag des Geschäftsführers kann der Insolvenzverwalter Einfluss nehmen. Davon abzugrenzen ist indes die Organstellung des Geschäftsführers, die allein die Gesellschafterversammlung durch Abberufung beenden kann (§ 38 Abs. 1 GmbHG). Die Abberufung des Geschäftsführers führt grundsätzlich nicht zur Beendigung seines Anstellungsverhältnisses.378 Die Organstellung beginnt unabhängig vom Anstellungsverhältnis379 mit der Bestellung und endet mit der Abberufung,380 wobei sich die Insolvenzeröffnung nicht auf die Organstellung des Geschäftsführers auswirkt.381 Ungeklärt ist, wie die Beendigung des Anstellungsvertrages des Geschäftsführers in der Insolvenz erfolgt, da die Insolvenzordnung insoweit keine Regelung vorsieht.382 Einer Ansicht zufolge erlischt der Dienstvertrag mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens, da dieser einer Geschäftsbesorgung gleichkomme (§ 115 Abs. 1 InsO).383 Nach einer weiteren Ansicht steht dem Insolvenzverwalter ein Wahlrecht zwischen der Fortführung und der Beendigung des Anstellungsvertrages zu. Bei diesem Vertrag handle es sich um einen Austauschvertrag, der zur Zeit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens von keiner Partei vollständig erfüllt sei. Folglich könne der Insolvenzverwalter anstelle des Schuldners den Vertrag erfüllen und seinerseits die vereinbarte Leistung vom Geschäftsführer verlangen (§ 103 InsO). Lehne der Insolvenzverwalter die Erfüllung ab, so könne der Geschäftsführer Schadensersatz wegen Nichterfüllung nur als einfacher Insolvenzgläubiger geltend machen. Dieser Meinung zufolge kann der Insolvenzverwalter zwischen der 377 Bauer/Gragert, ZIP 1997, S. 2178 f. 378 Vgl. hierzu allg. Gravenhorst, GmbHR 2007, 417. 379 Vgl. K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, § 14 III 2 b. 380 So Hirte, Kapitalgesellschaftsrecht, Rn. 143; Hoffmann/Liebs, Der GmbH-Geschäftsführer, Rn. 232; Rowedder/Schmidt-Leithoff/Koppensteiner, GmbHG, Rn. 69; Scholz/Schneider/Sethe, GmbHG, § 35 Rn. 150; Ulmer/Paefgen, GmbHG, § 35 Rn. 17. 381 Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., Vor § 64 Rn. 59; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG, § 64 GmbHG, Rn. 51; Kübler/Prütting/Noack, InsO, Gesellschaftsrecht, Rn. 290; Rowedder/Schmidt-Leithoff, GmbHG, § 63 GmbHG, Rn. 130. 382 Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs zu §§ 103, 113 InsO/§§ 117, 127 RegE InsO, BT-Drucks. 12/2443, S. 145, 148 f., abgedruckt in: Kübler/Prütting, RWS-Dok. 18, Bd. I, S. 291, 305 ff. 383 Kleinfeller, DJZ 1903, 23. 85 Fortführung und der Beendigung des Dienstvertrags des Geschäftsführers wählen. Schließlich wird vertreten, der Insolvenzverwalter könne den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers lediglich gemäß § 113 InsO kündigen.384 Denn das dem Insolvenzverwalter grundsätzlich zustehende Wahlrecht in Bezug auf die Fortführung gegenseitiger Verträge i.S.d. § 103 Abs. 1 InsO fände auf Dienstverhältnisse keine Anwendung. Diese Ansicht kommt daher zum Ergebnis, dass der Insolvenzverwalter den Anstellungsvertrag des Geschäftsführers kündigen kann. Die Ansicht, die vom automatischen Erlöschen des Anstellungsvertrages mit Verfahrenseröffnung ausgeht, ist abzulehnen. § 115 Abs. 1 InsO findet auf den Anstellungsvertrag keine Anwendung, da es sich bei diesem nicht um einen Geschäftsbesorgungsvertrag handelt. Der Anstellungsvertrag führt nicht dazu, dass der Geschäftsführer Geschäfte für andere besorgt, da die GmbH durch diesen ihre eigenen Angelegenheiten wahrnimmt. Der Ansicht, wonach der Insolvenzverwalter zwischen der Fortführung und der Beendigung der Anstellung wählen kann, ist ebenfalls nicht zu folgen. Aus systematischen, historischen und teleologischen Gesichtspunkten überzeugt stattdessen letztere Ansicht. Die genannten Vorschriften der InsO gehen in ihrem Kern auf die §§ 17 ff. KO zurück. Der historische Gesetzgeber hielt die Anwendung des Wahlrechts auf Anstellungsverträge für unangemessen, weil dieses auf einfache Austauschverträge, insbesondere Kaufverträge, zugeschnitten war. Er sah den Dienstvertrag im engen Zusammenhang mit der (Sach-)Miete. Beiden Vertragstypen ist gemeinsam, dass nicht eine einmalige Leistung, sondern eine fortdauernder Nutzung – entweder einer Sache oder einer Arbeitskraft – Gegenstand des Vertrages ist.385 Dem Verwalter sollten bei der »Dienstmiete« nicht nur »Alles-oder-nichts«-Entscheidungen in Gestalt einer sofortigen Beendigung oder einer vollständigen Erfüllung des Dienstvertrags bis zum Vertragsablauf zustehen. Deshalb wurde ihm das Recht eingeräumt, zu einem von ihm bestimmten Zeitpunkt das Vertragsverhältnis aufzukündigen, wobei zwar die gesetzliche Kündigungsfrist einzuhalten ist, eine darüber hinausgehende vertragliche Frist jedoch keine Wirksamkeit entfaltet. Dem Geschäftsführer gibt dies immerhin die Möglichkeit, sich in der Zwischenzeit um eine neue Beschäftigung zu bemühen.386 Die Regelung trägt also letztlich den Interessen beider Seiten Rechnung. Folglich kann der Insolvenzverwalter den Anstellungsvertrag unter Einhaltung der gesetzlichen Kündigungsfrist oder einer gegebenenfalls verein- 384 Kübler/Prütting/Noack, InsO, Gesellschaftsrecht, S. 127 f. 385 Baums, Der Geschäftsleitervertrag, S. 426. 386 Müller, Der Verband in der Insolvenz, S. 71 f. 86 barten kürzeren Frist kündigen.387 Es gilt dabei eine eigenständige insolvenzrechtliche Höchstfrist von drei Monaten (§ 113 Satz 2 InsO).388 Neben der ordentlichen Kündigung steht dem Insolvenzverwalter bei Vorliegen eines wichtigen Grundes auch die außerordentliche Kündigung zu gemäß § 626 Abs. 1 BGB.389 Als wichtiger Grund reicht die Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht aus, wohl aber ein insolvenzverursachendes Verhalten. Die Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende, wenn nicht eine kürzere Frist maßgeblich ist (§ 113 Satz 2 InsO). Die Kündigung kann entgegen der überwiegenden Auffassung in der Literatur auch gegenüber dem beherrschenden Gesellschafter-Geschäftsführer erfolgen, da sein Anstellungsverhältnis nicht anders zu behandeln ist als dasjenige der übrigen Geschäftsführer. Die Kündigung kann jedoch rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Geschäftsführer im Rahmen der Mitwirkungspflichten nach §§ 97, 101 InsO in erheblichem Umfang bei der Insolvenzabwicklung eingesetzt wird. Der Insolvenzverwalter ist gleichwohl berechtigt, unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Lage der Gesellschaft sowie der dem Geschäftsführer verbliebenen Aufgaben und dem geringeren Maß an Verantwortlichkeit eine Reduzierung der bisherigen Bezüge vorzunehmen.390 d. Vergütungs- und Schadensersatzanspruch des Geschäftsführers Daran anknüpfend ist vorweg festzustellen, dass die Vergütung des Geschäftsführers weiterhin Bestandteil der Aufgaben des Insolvenzverwalters ist. Kündigt dieser den Anstellungsvertrag, so kann der Geschäftsführer als Insolvenzgläubiger wegen vorzeitiger Beendigung des Vertragsverhältnisses Schadensersatz verlangen (§ 113 Abs. 1 Satz 3 InsO). Setzt der Geschäftsführer hingegen seine Tätigkeit nach Verfahrenseröffnung fort, so sind die Entgeltansprüche als sonstige 387 Uhlenbruck/Berscheid, InsO, § 113 Rn. 13 ff.; Braun/Wolf, InsO, 2002, § 113 Rn. 7; Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., Vor § 64 Rn. 66; Kübler/Prütting/Moll, InsO, § 113 Rn. 29; Lutter/Hommelhoff, GmbHG, § 64 Rn. 23; Frankfurter Kommentar/Eisenbeis, InsO, Rn. 14; Nerlich/Römermann/Hamacher, InsO, Losebl., § 113 InsO Rn. 40; Münchener Komm/Löwisch/Caspers, InsO, § 113 Rn. 10. 388 Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., Vor § 64 Rn. 66; Kübler/Prütting/Moll, § 113 InsO Rn. 29; Nerlich/Römermann/Hamacher, § 113 InsO Rn. 41; Uhlenbruck/Hirte, InsO, § 11 InsO Rn. 125; Kübler/Prütting/Noack, InsO, Gesellschaftsrecht, S. 127 Rn. 296; Düwell, in: Kölner Schrift, S. 1442; Henssler, in: Kölner Schrift, S. 1286; Rowedder/Schmidt-Leithoff, § 63 GmbHG Rn. 139; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, § 64 GmbHG Rn. 52; Gottwald/Haas, Insolvenzrechts-Handbuch, Rn. 142. 389 Henssler, in: Kölner Schrift, S. 1298; Fichtelmann, GmbHR 2008, S. 76, 81. 390 Müller, Der Verband in der Insolvenz, S. 87 f. 87 Masseverbindlichkeiten i.S.d. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu qualifizieren.391 Daher kann der Geschäftsführer im Falle der Fortsetzung seiner Tätigkeit regelmäßig mit der Erfüllung seiner Vergütungsansprüche rechnen.392 i. Herabsetzung der Bezüge bei fortbestehendem Dienstverhältnis Gleichwohl ist zu prüfen, ob der Insolvenzverwalter im Fall des Fortbestehens eines Dienstverhältnisses unangemessen hohe Geschäftsführerbezüge herabsetzen darf. Zwar findet die aktienrechtliche Befugnis zur Herabsetzung der Bezüge der Vorstandsmitglieder (§ 87 Abs. 2 Satz 1 AktG) keine analoge Anwendung auf die GmbH, da die Kontrollfunktion dieser Vorschrift dem öffentlichen Interesse dient und ein solcher Gesetzeszweck dem GmbH-Recht grundsätzlich fremd ist.393 Zudem soll die Herabsetzung nicht einer »Verschlechterung der Verhältnisse der Gesellschaft« entgegenwirken, sondern den verminderten und geänderten Aufgaben der Geschäftsführer Rechnung tragen.394 Gleichwohl kann der Insolvenzverwalter die Entgeltfortzahlung nach § 242 BGB herabsetzen oder verweigern,395 da es rechtsmissbräuchlich sein kann, wenn der Geschäftsführer den vollen Gehaltsanspruch trotz der stark eingeschränkten Dienstleistungspflicht weiterhin geltend macht. ii. Vergütung trotz beendigtem Dienstverhältnis Schließlich ist zu untersuchen, ob der Geschäftsführer auch im Falle des beendigten Dienstverhältnisses eine Vergütung verlangen kann. Auch nach wirksamer Beendigung des Dienstverhältnisses hat der Geschäftsführer weiterhin die Verfahrensrechte und -pflichten der GmbH wahrzunehmen und den Verwalter aktiv bei der Erfüllung seiner Aufgaben zu unterstützen (§ 97 Abs. 2 i.V.m. § 101 Abs. 1 Satz 1 InsO). Darüber hinaus hat er sich auf Anordnung des Gerichts jederzeit zur Verfügung zu stellen, um seine Auskunfts- und Mitwirkungspflichten zu erfüllen (§§ 97 Abs. 3 Satz 1, 101 Abs. 1 Satz 1 InsO). Er ist 391 Uhlenbruck, BB 2003 S. 1185, 1190; Baumbach/Hueck/Schulze-Osterloh, GmbHG § 64 Rn. 52; Hachenburg/Ulmer, § 63 GmbHG, Rn. 102 (zur alten Rechtslage); Uhlenbruck/ Hirte, InsO, § 11 InsO, Rn. 127; Kübler/Prütting/Noack, InsO, Gesellschaftsrecht, Rn. 364 (für die AG). 392 Vgl. zum Anspruch der Geschäftsführer auf Insolvenzgeld. Hess/Obermüller, Verfahrensbeteiligte, Rn. 405; dies ergibt sich daraus, dass § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Vorschriften verweist, die im Regelinsolvenzverfahren für den Insolvenzverwalter gelten. 393 Uhlenbruck, BB 2003, S. 1185, 1190. 394 Grünberg, Die Rechtspositionen der Organe der GmbH und des Betriebsrates im Konkurs, S. 130. 395 Kübler/Prütting/Noack, InsO, Gesellschaftsrecht, Rn. 300; K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 593 f. 88 insoweit zwar nicht zur ständigen Mitarbeit verpflichtet, wohl aber zur punktuellen Mitwirkung, was oftmals der Übernahme anderer Tätigkeiten im Wege stehen kann.396 Es entsteht dadurch die eigenartige Situation, dass der Geschäftsführer weiterhin für die GmbH tätig wird, ohne dass das Gesetz hierfür eine Vergütung vorsieht. Dem kann jedoch abgeholfen werden, indem ihm der Insolvenzverwalter im Einzelfall aus der Insolvenzmasse eine angemessene Vergütung gewährt. Dies erscheint insbesondere dann erforderlich, wenn sich die vom Insolvenzverwalter geforderte Mitwirkungspflicht zu einer echten Mitarbeitspflicht ausweitet, die eine berufliche Vollzeittätigkeit nicht mehr zulässt.397 e. Buchführung, Rechnungslegung, Steuererklärungen Zwar ist der Geschäftsführer gemäß § 41 GmbHG verpflichtet, für die ordnungsgemäße Buchführung im Sinne der §§ 238 ff. HGB zu sorgen. Diese handelsrechtliche Pflicht geht jedoch mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens in Bezug auf die Insolvenzmasse auf den Insolvenzverwalter über (§ 155 Abs. 1 Satz 2 InsO).398 Dieser hat folglich nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Handelsbücher des Gemeinschuldners fortzuführen, auf den Zeitpunkt der Verfahrenseröffnung eine handelsrechtliche Eröffnungsbilanz aufzustellen und für den Schluss jedes Geschäftsjahres eine Bilanz und eine Gewinn- und Verlustrechnung anzufertigen.399 Dabei kann der Insolvenzverwalter auf die Mitwirkungspflicht des Geschäftsführers i. S. d. § 97 Abs. 2 InsO zurückgreifen. In Bezug auf die Steuererklärungen bleibt die GmbH zwar als Gemeinschuldnerin Steuerschuldnerin (§ 43 AO) und Steuerpflichtige (§ 33 AO). Die Körperschafts-, Gewerbe- und Umsatzsteuererklärung hat jedoch der Verwalter beim zuständigen Finanzamt abzugeben (§ 34 Abs. 3 AO).400 3. Unternehmensveräußerung außerhalb des Insolvenzplans Der Insolvenzverwalter kann sich, soweit dem kein anders lautender Insolvenzplan401 entgegensteht, entweder für eine Zerschlagung des Unternehmens in Gestalt einer Einzelveräußerung der betriebsbezogenen Vermögensbestandteile oder 396 Vgl. Uhlenbruck, InsO, § 277 Rn. 14; ders., GmbHR 1999, 390, 398; ders., GmbHR 1972, 170 ff. 397 Uhlenbruck, InsO, § 97 Rn. 16; K. Schmidt/Uhlenbruck, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 607 ff.; Henssler, in: Kölner Schrift, S. 1301. 398 Lutsche, Die Organkompetenzen im Insolvenzverfahren, S. 199, Rn. 346; LG Oldenburg GmbHR 1994, 191; Klasmeyer/Kübler, BB 1978, 369, 370, 376. 399 Begr. § 174 RegE, BT-Drs. 12/2443, S. 172; vgl. K. Schmidt/Uhlenbruck/Wellensiek, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 629. 400 Vgl. Frotscher, Steuern im Konkurs, Recht und Wirtschaft, S. 22. 401 Jaeger/Henckel, InsO, § 1 Rn. 13. 89 für eine Gesamtveräußerung des Unternehmens entscheiden402. Diese nennt man auch übertragende Sanierung.403 Die Veräußerung des Unternehmens kann im Wege des asset-deal, d.h. der Übertragung der einzelnen Vermögenswerte, erfolgen. Hält die GmbH selbst Geschäftsanteile an anderen Gesellschaften – so genannten Tochtergesellschaften – so können diese Anteile im Wege der Anteils- übertragung, des so genannten share-deal, veräußert werden. Die Übertragung der Anteile an der schuldnerischen GmbH selbst kommt allerdings grundsätzlich nicht in Betracht, weil diese weiterhin nicht im Eigentum der GmbH sondern im Eigentum deren Gesellschafter stehen. Die Gesellschaftsanteile an der GmbH fallen daher nicht in die Insolvenzmasse.404 Die Übertragung der Anteile an der GmbH scheidet daher de facto aus. Eine Ausgliederung durch den Verwalter nach §§ 123 ff. UmwG kommt ebenfalls nicht in Betracht, weil diese Ausgliederung auch im Insolvenzverfahren Sache der Gesellschafter bleibt.405 Mithin erfolgt der Unternehmensverkauf im Insolvenzverfahren regelmäßig im Wege eines asset-deal.406 Einzelne Vermögenswerte des Unternehmens werden dann als Funktionseinheit an einen Erwerber veräußert.407 Die bei einer solchen Veräußerung außerhalb eines Insolvenzverfahrens regelmäßig erforderliche Zustimmung der Gesellschafter wird im Rahmen der Insolvenz nicht verlangt, so dass der Insolvenzverwalter das Unternehmen ohne Beschlussfassung der Gesellschafter übertragen kann.408 Jedoch hat eine Anhörung der Gläubiger zu erfolgen, da nach § 157 InsO die Gläubigerversammlung über die Stilllegung oder die Fortführung des Unternehmens zu entscheiden hat. Die übertragende Sanierung eines Krisenunternehmens im Wege des assetdeal im eröffneten Insolvenzverfahren bietet sich an, weil durch sie eine Trennung von Aktiva und Passiva ermöglicht wird. Die Geltung des § 25 Abs. 1 Satz 1 HGB, wonach der Erwerber eines Handelsgeschäfts, das unter der bisherigen Firma fortgeführt wird, grundsätzlich für alle betrieblichen Verbindlichkeiten des früheren Inhabers haftet, ist nach höchstrichterlicher Rechtsprechung im eröffneten Insolvenzverfahren ausgeschlossen.409 Auch eine Haftung des Unternehmenserwerbers für Steuerverbindlichkeiten scheidet aus (§ 75 Abs. 2 AO).410 402 Foerste, Insolvenzrecht; S. 205 403 Vgl. van Betteray/Gass, BB 2004, S. 2309, 2313. 404 Kübler/Prütting/Onusseit, InsO, § 160 Rn. 10; Kuhn/Uhlenbruck, KO, § 117 Rn. 17. 405 Zu den Gesellschafterkompetenzen im Konkurs vgl. Scholz/K. Schmidt, GmbHG, 9. Aufl., Vor § 64 Rn. 65. 406 K. Schmidt/Uhlenbruck/Wellensiek, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 624; Treffer, GmbHR 2002, S. 205 f. 407 Vgl. dazu Spiegelberger, Kauf von Krisenunternehmen, 1996, S. 202 f. 216. 408 Nerlich/Römermann/Andres, InsO, § 35 Rn. 77; MünchKomm/Lwolski, InsO § 35 Rn. 471; Kübler/Prütting/Noack, InsO, Gesellschaftsrecht, Rn. 336. 409 Vgl. BGH v. 11.4.1988 – II ZR 313/87, BGHZ 104, 151, 153f.; BAG v. 29.4.1966 – AZR 208/65, NJW 1996, 1984 (für das Konkursverfahren); MünchKomm/Lieb, HGB, § 25 HGB Rn. 32 ff.; K. Schmidt/Uhlenbruck/Wellensiek, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 624 f. 410 K. Schmidt/Uhlenbruck/Wellensiek, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 624 f. 90 Demgegenüber bleibt § 613 a BGB im Insolvenzverfahren anwendbar, wonach bei einem Betriebsübergang der Erwerber automatisch in die bestehenden Arbeitsverhältnisse eintritt und Kündigungen aus Anlass des Betriebsübergangs unwirksam sind. Es obliegt daher regelmäßig dem Verwalter, Sanierungsmaßnahmen wie beispielsweise Entlassungen vorab durchzuführen. Oft kann das Unternehmen auf diese Weise in einen verkaufsfähigen Zustand gebracht werden, ohne dass für einen eventuellen Erwerbsinteressenten damit die Folgen des § 613 a BGB verbunden sind.411 In der Praxis stellt sich die übertragende Sanierung meist als Teilübertragung sanierungsfähiger Betriebsteile dar. Bewerkstelligt wird dies nach dem sachenrechtlichen Spezialitätsgrundsatz durch Einzelübertragungen. Danach wird jeder Unternehmensgegenstand nach den für ihn geltenden Regeln auf eine Auffanggesellschaft übertragen. 4. Ergebnis Die Funktion des Insolvenzverwalters beschränkt sich nicht auf die Durchführung der Inventur und die Verwertung werthaltiger Bestandteile der Masse zugunsten der Gläubiger. Vielmehr gehen nicht nur die vermögensbezogenen Rechte, sondern auch die mit der Verwaltung zusammenhängenden Pflichten auf ihn über. Der Insolvenzverwalter wird damit zum zentralen Organ des Insolvenzverfahrens, wobei sich die Interessen, denen er Rechnung zu tragen hat, als vielfältig gestalten. Von Bedeutung sind zunächst die Gläubigerinteressen, wobei er als Amtswalter auch Pflichten wahrzunehmen hat, die dem Allgemeinwohl dienen oder im überwiegenden Drittinteresse liegen. Bei der Erfüllung dieser Verpflichtungen hat er grundsätzlich keine Rücksicht darauf zu nehmen, ob damit Vorteile für die Insolvenzgläubiger verbunden sind. Die Tätigkeit des Insolvenzverwalters ist insoweit von dem Grundsatz geprägt, dass die Gläubiger kein Anrecht darauf haben, sich unter günstigeren Bedingungen zu befriedigen, als dies außerhalb des Verfahrens möglich wäre. Die Befriedigung der Gläubiger darf schließlich nur unter Beachtung der allgemeinen Gesetze durchgeführt werden. Exemplarisch sei hierzu seine Verantwortung für die ordnungsgemäße Buchführung und Rechnungslegung (§ 155 InsO) und die Abgabe von Steuererklärungen (§ 34 AO) zu nennen. Lassen sich die entstehenden Aufwendungen aus der Insolvenzmasse nicht vollständig befriedigen, so hat er dem Insolvenzgericht die Masseunzulänglichkeit anzuzeigen und die bereits begründeten Verbindlichkeiten nach der Rangfolge des § 209 InsO zu befriedigen.412 411 K. Schmidt/Uhlenbruck/Wellensiek, Die GmbH in Krise, Sanierung und Insolvenz, S. 625. 412 OVG Greifswald NJW 1998, 175, 178; Müller, Der Verband in der Insolvenz, S. 122 f. 91 II. Sachwalter Wird die Eigenverwaltung und nicht das Regelinsolvenzverfahren angeordnet, so steht dem Geschäftsführer ein Sachwalter anstelle des Insolvenzverwalters gegenüber. Im Rahmen der Eigenverwaltung bleibt die GmbH gemäß § 270 Abs. 1 Satz 1 InsO verwaltungs- und verfügungsbefugt. Dadurch soll die Erfahrung des Schuldners genutzt werden, der sein Unternehmen und die entsprechende Branche oft so gut wie kein anderer kennt. Insbesondere im Fall der Fortführung des Unternehmens können die Erfahrung und das Geschick des Schuldners von gro- ßem Wert sein.413 Dem Sachwalter kommen im Rahmen der Eigenverwaltung folglich weniger weit reichende Befugnisse zu als dem Insolvenzverwalter im Rahmen des Regelinsolvenzverfahrens. Der Sachwalter hat insbesondere die wirtschaftliche Lage der GmbH zu prüfen und die Geschäftsführer zu überwachen (§ 274 Abs. 2 Satz 1 InsO).414 Um die Rechtstellung des Sachwalters klar von derjenigen des Insolvenzverwalters abzugrenzen, hat sich der Gesetzgeber bewusst für eine andere Bezeichnung entschieden.415 Gleichwohl sind Rechte und Pflichten des Sachwalters in zahlreichen Bereichen denjenigen des Insolvenzverwalters angenähert.416 So hat auch der Sachwalter die Anmeldung der Forderungen der Insolvenzgläubiger entgegenzunehmen (§ 270 Abs. 3 Satz 2 InsO) und die Masseunzulänglichkeit anzuzeigen (§ 285 InsO). Auf ihn finden zudem dieselben Regelungen Anwendung, die bereits für den Insolvenzverwalter in Bezug auf Bestellung, Wahl, Abwahl, Auswechslung, Aufsicht des Insolvenzgerichts sowie Haftung und Vergütung gelten (§ 274 Abs. 1 InsO i.V.m. §§ 54 Nr. 2, 56 bis 60, 62 bis 65 InsO). Schließlich kann der Sachwalter dem Gläubigerausschuss und dem Insolvenzgericht Umstände anzeigen, die eine für die Gläubiger nachteilige Entwicklung der Eigenverwaltung erwarten lassen (§ 274 Abs. 3 Satz 1 InsO). Diese Befugnis stellt ein wichtiges Druckmittel des Sachwalters dar, um die GmbH zur Kooperation anzuhalten.417 1. Systematisierung spezifischer Rechte und Pflichten des Sachwalters Die einzelnen Rechte und Pflichten des Sachwalters ergeben sich zum einen aus den besonderen Regelungen der §§ 270 ff. InsO zur Eigenverwaltung. Zum anderen ist auf die Regelungen abzustellen, welche die aufgaben des Insolvenz- 413 Foerste, Insolvenzrecht, S. 269 f. 414 Vgl. Vallender, WM 1998, 2129, 2136; MünchKomm/Wittig, InsO, Vor. §§ 270-285 Rn. 55. 415 Begr. RegE InsO v. 15.4.1992, BT-Drucks. 12/2443, vor § 331 RegE, S. 223. 416 Hess/ Obermüller, Verfahrensbeteiligte, Rn. 405; dies ergibt sich daraus, dass § 270 Abs. 1 Satz 2 InsO auf die Vorschriften verweist, die im Regelinsolvenzverfahren für den Insolvenzverwalter gelten. 417 Vgl. Häsemeyer, Insolvenzrecht, Rn. 8.03.