47 Zielkonfliktes ist aber wiederum nur in jedem Einzelfall möglich, einen generellen Vorrang etwa des Klimaschutzes vor allen anderen Umweltgütern gibt es nicht. B. Strom aus erneuerbaren Energiequellen im Europarecht Erst jetzt ist das europäische Primärrecht im Begriff, eine eigenständige Rechtsgrundlage für energiepolitische Maßnahmen zu erhalten (I). Dennoch verfügt das Europarecht bereits seit längerem über ein umfassendes Sekundärrecht im Energiesektor (II). I. Strom aus erneuerbaren Energiequellen im Primärrecht 1. Eine Rechtsgrundlage für energiepolitische Maßnahmen a) Defizit des Primärrechts Energie ist seit Gründung der EGKS ein zentrales Thema der Europäischen Gemeinschaften.130 Für eine gemeinsame europäische Politik im Bereich der Nutzung von Kohle und Atomenergie wurden bereits in den fünfziger Jahren mit dem EGKS- Vertrag und dem Euratom-Vertrag detaillierte rechtliche Regelungen getroffen.131 Schon der erste Gesamtbericht der Kommission aus dem Jahr 1958 beschäftigte sich daher auch mit „Energieproblemen“.132 1980 richtete das europäische Parlament an die Kommission sogar den Auftrag, „zu prüfen, ob es notwendig und zweckmäßig ist, den Euratom-Vertrag zu einem Energie-Vertrag weiterzuentwickeln“.133 Umso erstaunlicher erscheint es, dass für Erdöl und die erneuerbaren Energiequellen ebenso wie für die Bereiche Strom und Gas nach wie vor weder ein Titel „Energie“ noch eine explizite Ermächtigungsgrundlage in den Verträgen über die EU und die EG enthalten sind.134 Nach Vorstellung der Kommission sollte 1992 mit der Gründung 130 Allg. zur Energiepolitik der Gemeinschaft siehe Allwardt, Europäisiertes Energierecht in Deutschland, S. 123 ff. 131 Vgl. zu EGKS und Euratom Grunwald, Das Energierecht der Europäischen Gemeinschaften, S. 12 ff; Oppermann, Europarecht, § 20 Rn. 21 f. und 26 ff.; Schmidt-Preuß, in: Hendler/Marburger/Reinhardt/Schröder, Energierecht zwischen Umweltschutz und Wettbewerb, 27, 33 ff. 132 Grunwald, Das Energierecht der Europäischen Gemeinschaften, S. 42; vgl. hierzu auch Brand/Witthohn, et 2002, 253. 133 Entschließung des Europäischen Parlaments vom 14. Februar 1980 zur langfristigen, ausreichenden und preisgünstigen Energieversorgung in der Gemeinschaft, ABl. C 59 vom 10. März 1980, S. 46, 47. 134 Zu den verschiedenen Anläufen zur Aufnahme einer solchen in den EG-Vertrag siehe Witthohn, Förderregelungen für erneuerbare Energien im Lichte des europäischen Wirtschaftsrechts, S. 66 ff. 48 der EU auch ein Titel „Energie“ und eine Ermächtigungsgrundlage für die Organe der EG für Maßnahmen in diesem Bereich in den Vertrag aufgenommen werden.135 Hierzu kam es indessen weder in den Verträgen von Maastricht136 oder Amsterdam137 noch im Vertrag von Nizza138, so dass diese „primärrechtliche Lücke“139 weiter fortbestand.140 Zum einen hatte dieses Defizit eine wiederkehrende Diskussion über die Kompetenz der EU auf dem Gebiet der Energiepolitik zur Folge. In Frage gestellt wurde nicht nur, ob die Gemeinschaft überhaupt die nach dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung141 erforderliche Kompetenz zum Erlass von Richtlinien im Bereich der Energiepolitik hatte, sondern insbesondere auch, auf welche Grundlagen solche Maßnahmen zu stellen waren. Dieses Problem hat sich bei Erlass der Richtlinien 96/92/EG, 2003/54/EG und 2001/77/EG manifestiert.142 Zum anderen führte der Mangel eines Titels „Energie“ im Primärrecht dazu, dass „das Energierecht zunehmend als eine Annexmaterie des Binnenmarktes, des Umwelt-, Steuer- und Wettbewerbsrechts (erschien) (…), in denen es sich (auflöste) und seine Eigenständigkeit zu verlieren (drohte)“.143 Die Ablehnung der Einführung eines eigenen Titels „Energie“ in den Vertrag durch einige Staaten – unter anderem auch Deutschland – mit dem Argument, dass zum einen die bisherigen Kompetenzen ausreichten und sich zum anderen die Energiepolitik in den Gesamtrahmen der Wirtschaftspolitik einfügen solle,144 wurde indessen mittlerweile aufgegeben, wie die Aufnahme eines Titels „Energie“ in die Entwürfe des Verfassungsvertrags145 und des Vertrags von Lissabon146 zeigt. Trotz des Fehlens eines Titels „Energie“ im Primärrecht existiert bereits seit längerer Zeit ein „europäisches Energierecht“.147 Dieses gründete sich nicht nur auf den 135 Steinberg/Britz, DöV 1993, 313, 314; Grunwald, Das Energierecht der Europäischen Gemeinschaften, S. 54. 136 ABl. C 191 vom 29. Juli 1992, S. 1. 137 ABl. C 340 vom 10. November 1997, S. 173. 138 ABl. C 80 vom 10.März 2001, S. 1. 139 Grunwald, Das Energierecht der Europäischen Gemeinschaften, S. 52. 140 Vgl. Brand/Witthohn, et 2002, 253, 254. 141 Art. 5 EU und Art. 5 Abs. 1 EG; vgl. hierzu Streinz, Europarecht, Rn. 498. 142 Vgl. Lecheler/Gundel, EuZW 2003, 621, 623; siehe hierzu unten S. 60. 143 Grunwald, Das Energierecht der Europäischen Gemeinschaften, S. 52. 144 Vgl. hierzu Badura, in: Rengeling, EUDUR, Bd. II, 1. Aufl., 1160, 1169 mit Verweis auf die Antwort der Bundesregierung zur kleinen Anfrage betreffend die Revision des Maastrichter Vertrags im Bereich Energie vom 19. Dezember 1995, BT-Drucks. 13/3375. 145 Siehe hierzu S. 49. 146 Siehe hierzu S. 50. 147 Vgl. schon Jarass, Europäisches Energierecht, passim; Faross, in: Baur, Aktuelle Probleme des Energierechts, 51 ff.; Dietrich/Au/Dreher, Umweltrecht der Europäischen Gemeinschaften, S. 362 ff; Gar von einem „Corpus europäischen Energierechts“ spricht Oppermann, Europarecht, § 20 Rn. 5. 49 mittlerweile ausgelaufenen EGKS-Vertrag148 und den Euratom-Vertrag149. Als Ermächtigungsgrundlagen wurden vielmehr insbesondere die Harmonisierungsbefugnis des Art. 95 EG, die Wettbewerbsvorschriften der Artt. 81 ff. EG oder die Umweltschutzartikel 174 ff. EG herangezogen.150 Immerhin wird seit dem Vertrag von Amsterdam in Art. 3 lit. u EG erwähnt, dass Maßnahmen im Bereich „Katastrophenschutz, Energie und Fremdenverkehr“ zu den Aufgaben der EG gehören. Auch wurde ein Titel XII über transeuropäische Netze in den Bereichen der Verkehrs-, Telekommunikations- und Energieinfrastruktur eingeführt. Angesichts der Verteilung der relevanten Normen auf die verschiedenen Verträge und Titel wird nicht zu Unrecht von einem „Flickenteppich“ gesprochen.151 b) Der Entwurf eines Vertrags über eine Verfassung für Europa Eine Beendigung der Diskussionen über die Wahl der richtigen Kompetenzgrundlage für sekundärrechtliche Maßnahmen im Bereich Energie hätte bereits die Verabschiedung des Vertrags über eine Verfassung für Europa152 mit sich gebracht. Dieser Fortschritt wurde jedoch durch das Scheitern der Ratifizierung in der vorliegenden Form infolge der Ablehnung des Verfassungsvertrags in Frankreich und den Niederlanden153 vereitelt. Der Abschnitt 10 des Entwurfs mit dem Titel „Energie“ sah in Art. III-256 eine umfassende Kompetenz der EU zum Erlass von solchen Rechtsakten vor. Art. III-256 Abs. 2 UA 2 des Verfassungsvertrags stellte dabei klar, dass der einzelne Mitgliedstaat weiterhin das Recht behält, „die Bedingungen für die Nutzung seiner Energieressourcen, seine Wahl zwischen verschiedenen Energiequellen und die allgemeine Struktur seiner Energieversorgung zu bestimmen“. Gleichwohl verwies die Vorschrift auf den vorrangigen Art. III-234 Abs. 2 lit. c) des Abschnitts 5 „Umwelt“ des Verfassungsvertrags. Danach hat die EU die Kompetenz, Maßnahmen zu ergreifen, welche „die Wahl eines Mitgliedstaats zwischen verschiedenen Energiequellen und die allgemeine Struktur seiner Energieversorgung erheblich berühren.“ Diese Vorschrift ist in ihrem systematischen Zusammenhang dahingehend auszulegen, dass die EU durch den Verfassungsvertrag die Möglichkeit erhalten sollte, umfangreiche Maßnahmen zur Förderung von Energie aus erneuerbaren Energiequellen zu ergreifen. Gleichsam als Kompensation für die Staaten angesichts 148 Vertrag über die Europäische Gemeinschaft für Kohle und Stahl vom 18. April 1951, BGBl. 1952 II S. 447. Der Vertrag ist zum 23. Juli 2002 ausgelaufen. Zum Ende der EGKS vgl. Grunwald, Das Energierecht der Europäischen Gemeinschaften, S. 181 f. 149 Vertrag zur Gründung der Europäischen Atomgemeinschaft (EURATOM) vom 25. März 1957, BGBl. II S. 1014. 150 Badura, in: Rengeling, EUDUR, Bd. II, 2. Teilband, 1392, 1400. 151 Oppermann, Europarecht, § 20 Rn. 15 und 40. 152 ABl. C 310 vom 16. Dezember 2004, S. 1; zur Energiepolitik im Vertragsentwurf siehe Oppermann, Europarecht, § 20 Rn. 39. 153 Vgl. Geerlings, DVBl 2006, 129 ff. 50 der weit reichenden Gestaltungsmöglichkeiten der EU sah die Vorschrift vor, dass der Rat solche Entscheidungen einstimmig treffen sollte. Wenngleich diese Vorschriften die bislang bestehende primärrechtliche Lücke einer energiepolitischen Regelungsgrundlage geschlossen hätten,154 ist aus ihnen dar- über hinaus kein weiterer Erkenntnisgewinn zu ziehen. Aus derartigen Vorschriften im Verfassungsvertrag ist insbesondere nicht zu schließen, dass die Mitgliedstaaten der EU davon ausgehen, die EU habe derzeit nicht die erforderlichen Kompetenzen zum Erlass von Rechtsakten auf dem Gebiet „Energie“ inne. Vielmehr diente der Verfassungsvertrag auch im Bereich Energie zur Klarstellung und Vereinfachung der Rechtslage. c) Der Vertrag von Lissabon Einen neuen Anlauf wagt nun der – noch durch die Mitgliedstaaten zu ratifizierende – Vertrag von Lissabon155. So wurde der ehemalige Titel 20 „Entwicklungszusammenarbeit“ durch den neuen Titel 20 „Energie“ ersetzt. Die alleinige Vorschrift dieses Abschnitts, Art. 176a EG, entspricht in weiten Teilen der Vorschrift, die als Art. III-256 Eingang in den Entwurf des Verfassungsvertrags fand. Neu sind indessen die Erwähnung in Absatz 1, dass die Energiepolitik der EU „im Geiste der Solidarität zwischen den Mitgliedstaaten“ erfolgen soll, und die Nennung des Ziels der „Förderung der Interkonnektion der Energienetze“ in Art. 176a Abs. 1 EG. Hinsichtlich des erforderlichen Gesetzgebungsverfahrens verweist der Entwurf einer Rechtsgrundlage, Art. 176a Abs. 2 EG, auf das sog. „ordentliche Gesetzgebungsverfahren“, die Anhörung des Ausschusses der Regionen und die Anhörung des Wirtschaftsund Sozialausschusses. Das ordentliche Gesetzgebungsverfahren sieht nach dem Vertragsentwurf gemäß Art. 249a Abs. 1 und 251 EG eine gemeinsame Entscheidung durch Parlament und Rat vor, die dem Mitentscheidungsverfahren nachempfunden ist und in letzter Konsequenz für eine Verabschiedung die qualifizierte Mehrheit im Rat und einfache Mehrheit im Parlament erfordert.156 Auch der im Verfassungsvertrag enthaltene Verweis auf das Recht des Mitgliedstaats, „die Bedingungen für die Nutzung seiner Energieressourcen, seine Wahl zwischen verschiedenen Energiequellen und die allgemeine Struktur seiner Energieversorgung zu bestimmen“, ist in der Vorschrift enthalten. Der Verweis auf die Ausnahme von diesem Grundsatz bezieht sich nun auf Art. 175 Abs. 2 lit. c) des Vertragsentwurfs. Insoweit gilt das oben Gesagte. Schließlich ist noch hervorzuheben, dass Art. 100 Abs. 1 EG über Versorgungsengpässe bei bestimmten Waren, der bereits in 154 Fischer, Der Europäische Verfassungsvertrag, S. 371. 155 Entwurf eines Vertrags zur Änderung des Vertrags über die Europäische Union und des Vertrags zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft vom 5. Oktober 2007, verfügbar unter: www.consilium.europa.eu/igcpdf/de/07/cg00/cg00001-re01.de07.pdf, im Folgenden: der Vertragsentwurf. 156 Art. 251 Abs. 13 des Vertragsentwurfes. 51 der Vergangenheit auf die Energieversorgung bezogen wurde,157 nunmehr die klarstellende Parenthese „vor allem im Energiebereich“ erhalten soll. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nach dem Scheitern des Verfassungsvertrags alle für den Bereich der Energiepolitik und der Förderung der erneuerbaren Energiequellen relevanten Teile in den Reformvertrag von Lissabon übernommen wurden. Die nach dem irischen Referendum nun ungewisse Ratifizierung des Vertrags würde somit im Bereich Energie ebenfalls alle im Zusammenhang mit dem Verfassungsvertrag aufgezeigten Fortschritte mit sich bringen. 2. Umweltschutz als Verfassungsziel Seit dem Vertrag von Amsterdam ist der Umweltschutz in Art. 2 EG als eigenständiges Ziel der EU formuliert. Art. 3 lit. l) EG nennt „eine Politik auf dem Gebiet der Umwelt“ zudem als Aufgabe der Gemeinschaft. Nach Art. 6 EG müssen darüber hinaus die „Erfordernisse des Umweltschutzes bei der Festlegung und Durchführung der in Artikel 3 genannten Gemeinschaftspolitiken und -maßnahmen insbesondere zur Förderung einer nachhaltigen Entwicklung einbezogen werden“. Der Klimaschutz findet im Gemeinschaftsrecht bereits seit längerem über den Begriff des Umweltschutzes Berücksichtigung. Die den Umweltschutz als Ziel und Aufgabe der Gemeinschaft erstmals primärrechtlich definierenden Vorschriften der Artt. 174 und 175 EG wurden durch die einheitliche europäische Akte in den EWG-Vertrag aufgenommen.158 Heute werden Art. 2 und Art. 3 lit. l) EG durch Art. 174 Abs. 1 EG konkretisiert, der vier verbindliche Ziele nennt, die sich wiederum zu einer umfassenden Umweltpolitik ergänzen159: die Erhaltung und den Schutz der Umwelt sowie die Verbesserung ihrer Qualität, den Schutz der menschlichen Gesundheit, eine umsichtige und rationelle Verwendung der natürlichen Ressourcen und die Förderung von Maßnahmen auf internationaler Ebene zur Bewältigung regionaler oder globaler Umweltprobleme. Art. 95 Abs. 3 EG verpflichtet die EG bei Harmonisierungsmaßnahmen auf ein hohes Schutzniveau und Art. 2 EG fordert ein „umweltverträgliches Wachstum“. Alle diese Vorschriften lassen insgesamt einen „Grundsatz des bestmöglichen Umweltschutzes“ erkennen.160 Auf der Grundlage der genannten Vorschriften hat sich ein umfassendes europäisches Umweltrecht entwickelt.161 157 Oppermann, Europarecht, S. 429. 158 Schröder, in: Rengeling, EUDUR, Bd. I, 199, 203; auch Zabukovec, Ökostromgesetz und Elektrizitätswesen, S. 4 f. 159 Schröder, in: Rengeling, EUDUR, Bd. I, 199, 207. 160 Maurer, Umweltbeihilfen und Europarecht, S. 85 m. w. N. 161 Vgl. zu der historischen Entwicklung des europäischen Umweltrechts Jans/von der Heide, Europäisches Umweltrecht, S. 3 ff. 52 3. Weitere Primärrechtsnormen Weitere Primärrechtsnormen, die hinsichtlich der Förderung von Strom aus erneuerbaren Energiequellen in den Mitgliedstaaten bedeutsam sind, finden sich in den Vorschriften des Beihilfenrechts, des Wettbewerbs- und Kartellrechts sowie den Vorschriften über den freien Warenverkehr. Fördersysteme für Strom aus erneuerbaren Energiequellen werfen zahlreiche beihilfenrechtliche Fragen auf, so dass alle Förderregelungen an den Vorschriften der Artt. 87 ff. EG zu messen sind. Strom wird zudem wie grüne Zertifikate im Europarecht unter den Begriff der „Ware“ subsumiert, so dass staatliche Förderregelungen mit den vertraglichen Vorschriften über den freien Warenverkehr in den Artt. 28 ff. EG kollidieren können.162 Sowohl Quotenregelungen als auch Einspeisetarifmodelle greifen in den Wettbewerb ein, indem sie die Erzeuger von Strom aus erneuerbaren Energiequellen gegenüber anderen Stromerzeugern privilegieren. Daher können staatliche Regelungen auch gegen die Loyalitätspflicht aus Art. 10 Abs. 2 EG i. V. m. Art. 3 lit. g) und Art. 81 oder Art. 82 EG verstoßen.163 II. Strom aus erneuerbaren Energiequellen im Sekundärrecht Die Organe der EG haben in den letzten zehn Jahren einen umfangreichen Katalog an sekundärrechtlichen Regelungen verabschiedet. Nachdem das primärrechtliche Defizit eines eigenen Energietitels und die unterschiedlichen Kompetenzgrundlagen lange Zeit zumindest mitverantwortlich für ein wenig kohärentes Energiesekundärrecht waren, ist in den Strategiepapieren nun ein ganzheitlicher Ansatz der Kommission zu erkennen. Insbesondere das Energiepaket der Kommission vom 10. Januar 2007 betont die Bedeutung einer kohärenten Energiepolitik in allen Bereichen.164 Es umfasst zehn Mitteilungen, darunter zwei allgemeine Strategiepapiere165, eine Roadmap für erneuerbare Energien im Allgemeinen bis 2020166, einen Sachstandsbericht und Initiativen zur Stromerzeugung aus erneuerbaren Energiequellen167, Mitteilungen zu Biokraftstoffen168, zur Kernenergie169, zur emissionsär- 162 Entscheidend wurden die Vorschriften über den Warenverkehr in dem Verfahren „Preussen- Elektra“ vor dem EuGH hinsichtlich der Rechtmäßigkeit des deutschen Stromeinspeisungsgesetzes. 163 Siehe zu diesen Fragen unten S. 211 ff. 164 Kommission, Eine Energiepolitik für Europa, KOM(2007) 1 endg., S. 6 sowie vorher schon Kommission, Grünbuch, Eine europäische Strategie für nachhaltige, wettbewerbsfähige und sichere Energie, KOM(2006) 105 endg. 165 Kommission, Eine Energiepolitik für Europa, KOM(2007) 1 endg.; Kommission, Mitteilung – Begrenzung des globalen Klimawandels auf 2 Grad Celsius – Der Weg in die Zukunft bis 2020 und darüber hinaus, KOM(2007) 2 endg. 166 Kommission, Fahrplan für Erneuerbare Energien (siehe Fn. 49). 167 Kommission, Mitteilung vom 10. Januar 2007, Maßnahmen im Anschluss an das Grünbuch, KOM(2006) 849 endg.