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Béatrice C. Unsöld, Doppelstellung und Interessenkollisionen in:

Béatrice C. Unsöld

Die Testamentsvollstreckung an Aktien, page 123 - 140

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4015-7, ISBN online: 978-3-8452-1321-7 https://doi.org/10.5771/9783845213217

Series: Augsburger Rechtsstudien, vol. 53

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123 3. Doppelstellung und Interessenkollisionen a) Problemstellung Wie bereits die Zulässigkeit der Gesellschafterstellung eines Vorstandsmitglieds zeigt, schließt allein die Gefahr von Interessenkollisionen die Vereinigung zweier Positionen in einer Person nicht von vornherein aus. Dies zeigt sich auch daran, dass Personen, die bereits Mandate in derselben Unternehmensgruppe etwa bei Mutterund / oder weiteren Tochtergesellschaften beispielsweise als Geschäftsleiter innehaben, nicht per se von der Übernahme des Vorstandsamtes ausgeschlossen sind, sofern die nach § 88 Abs. 1 S. 2 AktG erforderliche Zustimmung beider Aufsichtsräte vorliegt.586 Die Wahrnehmung eines weiteren Amtes eines Vorstandsmitglieds ist demnach auch in Form von Vorstands-Doppelmandaten grundsätzlich zulässig. Auch die vom BGH im Fall Schaffgottsch587 entwickelte Grundregel, wonach die Pflichterfüllung gegenüber der einen Gesellschaft niemals eine Pflichtverletzung gegenüber der anderen Gesellschaft rechtfertigen kann, setzt die generelle Zulässigkeit von Doppelmandaten voraus.588 Überträgt man die Grundregel, wonach die Pflichterfüllung gegenüber der einen Gesellschaft niemals eine Pflichtverletzung gegenüber der anderen Gesellschaft rechtfertigen kann, auf das Zusammentreffen von Vorstands- und Testamentsvollstreckeramt, so zeigt sich, dass eine Pflichtverletzung im Rahmen der Vorstandstätigkeit nicht durch eine Erfüllung der Pflichten als Testamentsvollstrecker und umgekehrt gerechtfertigt sein kann. Allein deshalb aber generell die Zulässigkeit der Ämterhäufung zu verneinen, kommt – wie auch die Zulässigkeit der Übernahme von Doppelmandaten zeigt – nicht in Betracht. ______________________ 586 Zur Zulässigkeit von Vorstandsdoppelmandaten siehe LG Köln AG 1992, 238, 240; Groß- KommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 178; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 76 Rn 21; Köln- KommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 76 Rn 112; Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 808 587 BGH NJW 1980, 1629 588 So die zutreffende Schlussfolgerung des LG Köln betreffend Vorstandsdoppelmandate, AG 1992, 238, 240. Die in der Schaffgotsch-Entscheidung entwickelte Grundregel, die im Hinblick auf Aufsichtsrats-Doppelmandate ergangen ist, ist nach h.M. auch auf Vorstandsmandate anwendbar, vgl. GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 178 sowie Passarge, NZG 2007, 441. 124 b) Vorstand als Wahrer fremder Interessen aa) Leitung und Geschäftsführung Nach § 76 Abs. 1 AktG bildet der Vorstand das Leitungsorgan der Aktiengesellschaft.589 Er ist zur Geschäftsführung befugt und verpflichtet und vertritt die Gesellschaft gerichtlich wie außergerichtlich (§§ 77 Abs. 1, 78 Abs. 1 AktG). Dabei fällt unter die Geschäftsführung jedes Handeln des Vorstands für die Gesellschaft, gleichgültig ob rein tatsächlicher oder rechtsgeschäftlicher Art.590 Jede Vertretungsmaßnahme als Maßnahme des Vorstands mit Rechtswirkungen außerhalb der Gesellschaft ist zugleich ein Akt der Geschäftsführung.591 Nach § 76 Abs. 1 AktG hat der Vorstand die Gesellschaft unter eigener Verantwortung zu leiten. Über die allgemeine Geschäftsführungsaufgabe hinaus kommt ihm innerhalb der Gesellschaft die Führungsfunktion zu.592 Bei der Leitung der Gesellschaft handelt es sich um einen herausgehobenen Teilbereich der Geschäftsführung.593 Dies wird deutlich durch § 119 Abs. 2 AktG. Danach kann der Vorstand der Hauptversammlung Fragen der Geschäftsführung, nicht hingegen der Leitung, zur Entscheidung vorlegen. Die Leitungsfunktion des Vorstands ist unabdingbar. Es handelt sich bei der Leitung der Gesellschaft im Sinne des § 76 Abs. 1 AktG um einen unübertragbaren Eigenbereich des Vorstands.594 Der Leitung der Aktiengesellschaft als dem unveräußerlichen Kernbereich der Tätigkeit des Vorstands kann und darf sich der Vorstand als solcher nicht entziehen.595 Der Geschäftsführung, insbesondere der Leitungsmacht des Vorstands im Sinne des § 76 Abs. 1 AktG, unterfällt nicht, was durch Gesetz oder Satzung anderen Organen, insbesondere der Hauptversammlung zugewiesen ist.596 Ferner kann nicht Leitungsaufgabe des Vorstands sein, was in den ungeschriebenen Zuständigkeitsbe- ______________________ 589 Spindler/Stilz/Fleischer AktG, § 76 Rn 4; MünchHdbAG/Wiesner, 3. Aufl., § 19 Rn 1; Schmidt/Lutter/Seibt AktG, § 76 Rn 4 590 GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 29 591 van Kann/Hirschmann, Vorstand, S. 55 592 GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 29; MünchKommAktG/Semler/Spindler, 2. Aufl., § 76 Rn 57 593 Fleischer, ZIP 2003, 1, 3; GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 29; Henze, BB 2000, 209; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 76 Rn 7; KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 76 Rn 4; Schmidt/Lutter/Seibt AktG, § 76 Rn 9; Schwark, ZHR 1978, 203, 215; van Kann/Hirschmann, Vorstand, S. 70; a.A. Semler, Leitung und Überwachung, 2. Aufl., S. 8, der die Begriffe Leitung und Geschäftsführung mehr oder minder synonym gebraucht. 594 § 76 Abs. 1 AktG ist vor dem Hintergrund des § 23 Abs. 5 AktG zwingend. 595 Böttcher/Blasche, NZG 2006, 569, 570 596 MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler, 2. Aufl., § 76 Rn 20; Böttcher/Blasche, NZG 2006, 569, 570 125 reich der Hauptversammlung fällt.597 Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten dienen dem Schutz der wirtschaftlichen, vornehmlich aber rechtlichen Stellung der Aktionäre. Maßnahmen, die die Beschlussfassung der Hauptversammlung erfordern, sind in diesem Fall nicht (mehr) von der Geschäftsführungskompetenz des Vorstands umfasst. Jedoch kann der Vorstand im Übrigen grundlegende wirtschaftliche oder rechtliche Weichenstellungen im Rahmen seiner Leitungsmacht grundsätzlich in eigener Zuständigkeit vornehmen, ohne dass dadurch die Aktionäre seinem Handeln schutzlos ausgeliefert sind.598 Führungsaufgaben des Vorstands sind dabei vor allem die Unternehmensplanung sowie die mittel- und langfristige Festlegung der Unternehmenspolitik, die eigenverantwortliche Definition der Unternehmensziele innerhalb des satzungsmäßig vorgegebenen Rahmens,599 die Organisation und Koordination der mit Führungsaufgaben ausgestatteten Teilbereiche des Unternehmens sowie die Unternehmenskontrolle als Kontrolle von Durchführung und Erfolg delegierter Geschäftsführungsaufgaben.600 bb) Objekt der Leitung und Interessenabwägung Objekt der Leitung ist entsprechend dem Wortlaut des § 76 Abs. 1 AktG in erster Linie die Gesellschaft.601 Zwar obliegt dem Vorstand vor dem Hintergrund, dass die Aktiengesellschaft Trägerin des Unternehmens ist, auch die Aufgabe der Unternehmensleitung.602 Ein Unternehmensrechtsverständnis, das sowohl hinsichtlich der Kompetenzen als auch der Pflichtbindung des Vorstands eine ausschließliche bzw. vorrangige Orientierung am Unternehmen verlangt, ist jedoch abzulehnen.603 Nach einer verbreiteten Formel werden die Geschäftsleiter von Kapitalgesellschaften als Treuhänder zugunsten aller treugebenden Gesellschafter tätig.604 Nach ______________________ 597 Raiser/Veil, Kapitalgesellschaften, 4. Aufl., § 16 Rn 10 ff. Zur dogmatischen Grundlage ungeschriebener Hauptversammlungszuständigkeiten vgl. ausführlich Böttcher/Blasche, NZG 2006, 569, 570, 571; Spindler/Stilz/Hoffmann AktG, § 119 Rn 21 ff. 598 Böttcher/Blasche, NZG 2006, 569, 570 599 Gibt die Satzung kein weiteres Ziel vor, liegt das Unternehmensziel in der Umsatzsteigerung. 600 KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 76 Rn 5; Semler, Leitung und Überwachung, 2. Aufl., Rn 11 601 GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 39; MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler, 2. Aufl., § 76 Rn 15 602 GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 39; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 76 Rn 9; Münch- KommAktG/Hefermehl/Spindler, 2. Aufl., § 76 Rn 15; zu den vielfältigen theoretischen Ansätzen eines (neuen) Unternehmensverständnisses vgl. KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 76 Rn 6. 603 BVerfGE 50, 290, 375; GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 39; Mülbert, ZGR 1997, 129, 140 ff. 604 BGHZ 129, 30, 34; Fleischer WM 2003, 1045 m.w.N.; KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 93 Rn 57; Wiedemann, Gesellschaftsrecht I, § 6 IV 1 b, S. 344 126 anderer Ansicht obliegt den Geschäftsleitern von Kapitalgesellschaften eine „treuhänderähnliche Position“605 oder eine „Treuhänderstellung im weiteren Sinne.“606 Einigkeit besteht im Ergebnis darin, den Vorstand als Fremdinteressenwahrer der Aktiengesellschaft anzusehen.607 Grundsätzlich ist der Vorstand verpflichtet, Konflikte zwischen dem Gesellschaftsinteresse und dem Unternehmensinteresse im Sinne einer Harmonisierung der beiden Interessen anzustreben. Deshalb darf die Wahrnehmung der Leitungsaufgabe des Vorstands grundsätzlich nicht auf eine ausschließliche Orientierung am Gesellschaftsinteresse als gebündeltem Interessen der Aktionäre hinaus laufen.608 Ein Konflikt zwischen dem Gesellschaftsinteresse und einzelnen Gesellschaftern oder Gesellschaftergruppen ist zugunsten des gemeinsamen Gesellschaftsinteresses zu lösen.609 Da jedoch bei sämtlichen Grundlagenentscheidungen die Interessen der Aktionäre allein ausschlaggebend sind, führt im Ergebnis kein Weg an einem letztlich am Aktionärsinteresse ausgerichteten Gesellschaftsinteresse vorbei.610 Richtigerweise ist der Vorstand durch die Leitung der Gesellschaft als treuhänderischer Verwalter des Vermögens der Gesellschafter anzusehen.611 Neben dem Interesse der Aktionäre hat der Vorstand – wenn auch nur im gesetzlich und satzungsmäßig vorgegebenen Rahmen – bei Verfolgung des Unternehmensinteresses die Interessen der Arbeitnehmer, der Gläubiger und der Öffentlichkeit zu beachten. Ein Verstoß gegen das Gebot der interessenpluralistischen Unternehmensführung kann zu einer Schadensersatzpflicht des Vorstands gemäß § 93 AktG führen.612 Allerdings ergibt sich eine gewisse Stufung der Berücksichtigung der genannten Interessen rechtlich daraus, dass das Aktiengesetz von der verfassten Korporation ausgeht und somit gesellschaftsrechtliche Interessen in den Vordergrund rückt.613 Vor diesem Hintergrund ist der Vorstand verpflichtet, sich bei seiner Leitung maßgeblich nach dem Interesse der Gesellschaft zu richten, da er sowohl die Vermögensverwaltungs- als auch die Vermögensbetreuungsfunktion für die Gesellschaft und damit für die durch sie personifizierte Gesamtheit der Aktionäre wahrnimmt.614 ______________________ 605 OLG Hamm AG 1995, 512, 514; Fleischer, WM 2003, 1045; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 93 Rn 4 MünchHdbAG/Wiesner, 3. Aufl., § 25 Rn 2 606 Fleischer, WM 2003, 1045 m.w.N. 607 Hopt, ZGR 1993, 534, 541 608 GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 40; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 76 Rn 12 a+b; stark zur a.A. tendierend Adams, AG 1990, 243, 246 ff. 609 GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 53 610 Vgl. Hopt, ZGR 1993, 534, 541 611 GroßKommAktG/Hopt, 4. Aufl., § 93 Rn 12 612 GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 40 613 GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 64; a.A. Hüffer AktG, 8. Aufl., § 76 Rn 12 b, wobei er eine gewisse „Aufwertung“ der Aktionärsinteressen im Rahmen des Shareholder Value- Gedankens zulässt. 614 MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler, 2. Aufl., § 76 Rn 26 127 cc) Verantwortlichkeit des Vorstands Der Vorstand übt seine Leitungsaufgaben gemäß § 76 Abs. 1 AktG unter eigener Verantwortung aus. Er ist dabei weder an Weisungen anderer Gesellschaftsorgane noch an Weisungen von (Groß-)Aktionären gebunden.615 Ein Vorstand trifft seine Leitungsentscheidungen unter Berücksichtigung der maßgeblichen Interessen nach eigenem Ermessen.616 Unternehmerisches Ermessen liegt vor, wenn jede von mehreren Entscheidungsmöglichkeiten rechtmäßig ist.617 Gemäß § 93 Abs. 1 AktG hat der Vorstand bei der Geschäftsführung die Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters anzuwenden. Die in § 93 Abs. 2 AktG geregelte Organhaftung soll der Gesellschaft einen Ausgleich für Nachteile gewähren, die die Gesellschaft durch das Handeln des Vorstands erleidet.618 Weil der Vorstand bei der Leitung der Gesellschaft als treuhänderischer Verwalter des Vermögens der Gesellschafter anzusehen ist, liegt die Bedeutung der Haftung des Vorstands vornehmlich darin, (mittelbare) Vermögenseinbußen der Gesellschafter zu vermeiden bzw. auszugleichen.619 Vorrangig soll das Haftungsrisiko schon vor Eintritt eines Schadens auf die Organmitglieder dahingehend einwirken, die ihnen auferlegten Pflichten gegenüber der Gesellschaft zu erfüllen.620 Gerade vor dem Hintergrund der Wirkung der Schadensersatzvorschrift für die Zukunft ist der Vorstand gehalten, ordnungsgemäß zu handeln, um nicht die Realisierung der Haftungsnorm zu provozieren.621 Gemäß der in § 93 Abs. 1 S. 2 AktG verankerten Business Judgment Rule liegt eine Pflichtverletzung des Vorstands nicht vor, wenn der Vorstand bei einer unternehmerischen Entscheidung vernünftigerweise annehmen durfte, auf der Grundlage angemessener Information zum Wohle der Gesellschaft zu handeln. Liegen die Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG vor, ist das Handeln des Vorstands nicht pflichtwidrig und damit rechtmäßig auch dann, wenn es wirtschaftlich „völlig daneben gegangen ist.“622 Selbst wenn die Voraussetzungen des § 93 Abs. 1 S. 2 AktG nicht vorliegen, ist die fragliche Entscheidung des Vorstands nicht von vornherein pflichtwidrig. Vielmehr ist der Vorgang dann eingehend auf die Frage hin zu ______________________ 615 Hüffer AktG, 8. Aufl., § 76 Rn 10; KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 76 Rn 40; Münch- KommAktG/Hefermehl/Spindler, 2. Aufl., § 76 Rn 21 616 BGHZ 125, 239; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 76 Rn 12; MünchHdbAG/Wiesner, 3. Aufl., § 19 Rn 20; MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler, 2. Aufl., § 76 Rn 22; Spindler/Stilz/Fleischer AktG, § 76 Rn 53 617 GroßKommAktG/Kort, 4. Aufl., § 76 Rn 51 618 GroßKommAktG/Hopt, 4. Aufl., § 93 Rn 11; Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1158; Spindler/Stilz/Fleischer AktG, § 93 Rn 2 619 GroßKommAktG/Hopt, 4. Aufl., § 93 Rn 12 620 GroßKommAktG/Hopt, 4. Aufl., § 93 Rn 11; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 76 Rn 1; Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1158; Spindler/Stilz/Fleischer AktG, § 93 Rn 2 621 Jaeger/Trölitzsch, ZIP 1995, 1157, 1158 622 Lutter, ZIP 2007, 841, 842 128 überprüfen, ob der Vorstand insgesamt gesehen sorgfaltswidrig gehandelt hat. Es gilt der Maßstab des § 93 Abs. 1 S. 1 AktG, nicht aber § 93 Abs. 1 S. 2 AktG. Die Business Judgment Rule ist damit eine (bloße) Teilkodifikation unternehmerischen Ermessens. Grundsätzlich entsprechen sich unternehmerisches Ermessen und Business Judgment Rule.623 Die Organhaftung ist keine Erfolgshaftung, sondern eine Haftung für sorgfaltswidriges Verhalten. Maßgebend ist allein, ob der Vorstand bei seiner Entscheidung zu berücksichtigende Faktoren zu einem angemessenen Ausgleich gebracht hat.624 Dem Vorstand steht im Rahmen unternehmerischer Entscheidungen ein weiter Handlungsspielraum zu.625 Eine Sorgfaltspflichtverletzung im Sinne des § 93 Abs. 1 AktG kommt erst dann in Betracht, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältiger Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes unternehmerisches Handeln bewegen muss, deutlich überschritten sind und die Schwelle zur Unverantwortlichkeit erreicht ist.626 Ob der Vorstand die Erzielung eines möglichst hohen Gewinns anstrebt, ob er seine Unternehmenspolitik stärker lang- oder kurzfristig orientiert, ob er mehr auf Einbehaltung der Gewinne im Unternehmen und auf die Expansion des Unternehmens abzielt oder mehr darauf, die Aktionäre mit einer möglichst hohen Dividende zu bedienen, steht im Rahmen der gesetzlichen Regeln über Rücklagenbildung und Gewinnverwendung grundsätzlich im unternehmerischen Ermessen des Vorstands.627 Jedoch findet die Ermessensausübung ihre Schranke in der Pflicht des Vorstands, für den Bestand des Unternehmens sowie dessen dauerhafte Rentabilität zu sorgen.628 Auch subjektiv muss der Vorstand von seiner Handlung zum Wohle der Gesellschaft überzeugt sein. Das Handeln zum Wohle der Gesellschaft beurteilt sich dabei aus der subjektiven ex ante-Sicht des Vorstandsmitglieds.629 Eine Maßnahme dient stets dem Wohle der Gesellschaft, wenn sie ihre Marktstellung, ihre finanzielle Lage oder ihre innere Verfassung stärken soll.630 Die Anerkennung eines derart weiten Handlungsspielraums rechtfertigt sich damit, dass unternehmerische Entscheidungen regelmäßig aufgrund einer zukunftsbezogenen Gesamtabwägung von Chancen und Risiken getroffen werden müssen. Wegen ihres Prognosecharakters können unternehmerische Entscheidungen auch ______________________ 623 Lutter, ZIP 2007, 841, 846 624 GroßKommAktG/Hopt, 4. Aufl., § 93 Rn 81, 82 625 BGH DB 1997, 1068, 1070 626 BGH DB 1997, 1068, 1070; GroßKommAktG/Hopt/Roth, 4. Aufl., Nachtrag zu § 93, § 93 Abs. 1 S. 2, 4 nF Rn 50 627 KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 93 Rn 22 628 OLG Hamm AG 1995, 512, 514; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 76 Rn 13; Köln- KommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 76 Rn 17, 22 629 Buchta, DB 2006, 1939; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441 630 Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 443 129 Fehlbeurteilungen enthalten.631 Der Gefahr von Fehlbeurteilungen und Fehleinschätzungen ist der Vorstand wie jeder Unternehmensleiter ausgesetzt.632 Solange sich der Vorstand bei seinen Entscheidungen in den Grenzen des Ermessens hält, kann ihm eine Verletzung der Sorgfaltspflicht eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters nicht vorgeworfen und folglich seine Haftung nicht begründet werden.633 dd) Vorrang der Fremdinteressenwahrung Weder in § 93 Abs. 1 AktG noch in der BGH-Formel der ARAG/Garmenbeck- Entscheidung634 werden Interessenkonflikte des Vorstandsmitglieds explizit angesprochen. Dennoch liegt die Problematik durch Eigeninteresse beeinflussten Vorstandshandelns zum Nachteil der Gesellschaft auf der Hand. Dabei ist zu beachten, dass ein Interessenkonflikt zwischen Vorstandsmitglied und Gesellschaft nicht nur dann entstehen kann, wenn sich das Interesse von Gesellschaft und Vorstandsmitglied konträr und damit unvereinbar gegenüber stehen. Auch bei einem Konflikt von Interessen der Gesellschaft mit denen eines Dritten, dessen Interessenwalter das Vorstandsmitglied ist, haben die Interessen der Gesellschaft Vorrang gegenüber dem insoweit mittelbaren Eigeninteresse des Vorstandsmitglieds.635 Trotz des weit reichenden (Leitungs-)Ermessens des Vorstands ist die Verfolgung von Eigeninteressen grundsätzlich rechtswidrig. Im Falle von Interessenkonflikten genießt das Fremdinteresse klare Priorität (Vorrang des Gesellschafts- und Gesellschafterinteresses).636 Der Vorstand hat in allen die Gesellschaft berührenden Angelegenheiten allein das Wohl und die Interessen der Gesellschaft bzw. des Unternehmens und nicht den eigenen Vorteil oder den Nutzen anderer im Auge zu haben.637 Entsprechend gewichtige Stimmen in der Literatur weisen darauf hin, dass eine im Interessenwiderstreit getroffene Entscheidung nicht ausschließlich am Wohle der Gesellschaft orientiert sein kann.638 Bereits aus der subjektiven Komponente ermessensfehlerfreien Vorstandshandelns ergebe sich, dass Entscheidungen des Vorstands nicht von Interessenkonflikten oder sachfremden Erwägungen beeinflusst werden dürfen.639 ______________________ 631 Vgl. zuletzt BGH DB 2006, 323; Semler, FS Ulmer (2003), S. 627 632 BGH DB 1997, 1068, 1070; MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler, § 76 Rn 25 633 MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler, 2. Aufl., § 76 Rn 26 634 BGH DB 1997, 1068, 1070 635 GroßKommAktG/Hopt, 4. Aufl., § 93 Rn 148; Hopt, ZGR 1993, 534, 541 636 Hopt, ZGR 1993, 534, 541; KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 93 Rn 61 637 BGH WM 1967, 679 und BGH NJW 1989, 2694 für den GmbH-Geschäftsführer; Fleischer, WM 2003, 1045 m.w.N. zur Rspr.; GroßKommAktG/Hopt, 4. Aufl., § 93 Rn 145 638 Brömmelmeyer, WM 2005, 2065, 2068; Fleischer, ZIP 2004, 685, 691; Lutter, ZIP 2007, 841, 844 639 Buchta, DB 2006, 1939, 1940; Kock/Dinkel, NZG 2004, 441, 444; Lutter, ZIP 2007, 841, 844 130 Wie die Zulässigkeit der Gesellschafterstellung eines Vorstandsmitglieds bzw. die zulässige Wahrnehmung von sogenannten Doppelmandaten zeigt, lassen sich mehr oder weniger vorhandene Eigeninteressen eines Vorstandsmitglieds jedoch nicht zu jedem Zeitpunkt ausblenden. Der Grundsatz der Fremdinteressenwahrung bedeutet damit nicht, dass die Möglichkeit der Verfolgung legitimer Eigeninteressen des Vorstandsmitglieds gänzlich ausscheidet, zumal es wirtschaftlich um den Markt für Führungskräften geht, auf dem gute Manager knapp sind.640 c) Konflikt zwischen Eigeninteresse und Interessen der Gesellschaft aa) Vergütung des Testamentsvollstreckeramtes (§ 2221 BGB) Der Anspruch des Vorstandsmitglieds auf eine (angemessene) Vergütung für seine Testamentsvollstreckertätigkeit gemäß § 2221 BGB vermag einen Interessenkonflikt nicht zu begründen, der Anlass zur Sorge gäbe, dass der Vorstand als Vertretungsorgan der Aktiengesellschaft die erforderliche Unabhängigkeit nicht aufbringt.641 Dies ergibt sich bereits daraus, dass es grundsätzlich nicht der Gesellschaftererbe ist, der die Vergütung des Testamentsvollstrecker schuldet. Zwar mindert sich durch die Vergütung der Testamentsvollstreckertätigkeit der Nachlass. Dieser jedoch steht dem Gesellschaftererben zu keinem Zeitpunkt in voller Höhe zu, sondern ist vom Erbfall an mit den Vergütungszahlungen an den Testamentsvollstrecker beschwert. Der Testamentsvollstrecker braucht sich daher nicht zu entsprechendem, einzig für den Gesellschaftererben wider das Gesellschaftsinteresse vorteilhaften Handeln beeinflusst fühlen. Des Weiteren spricht gegen die Annahme, die Vergütung der Testamentsvollstreckertätigkeit könne einen Interessenkonflikt begründen, der dem Zusammentreffen beider Ämter entgegen steht, die Zulässigkeit der Übernahme von vergüteten Vorstandsdoppelmandaten im Konzern. Die Zulässigkeit der Übernahme vergüteter Vorstandsdoppelmandate wird vornehmlich damit begründet, dass im Einzelfall die Gefahr der möglichen Kollision von Organpflichten geringer zu veranschlagen sei als die zu erwartenden Vorteile für die Optimierung der Zusammenarbeit der Unternehmen und eine für beide Unternehmen vorteilhafte Konzernführung.642 Diese Überlegung lässt sich übertragen: im Zweifel sind die mit einer möglichen Pflichtenkollision aufgrund der Ämterhäufung verbundenen Gefahren für das Unternehmen geringer als der Verlust einer fähigen Führungskraft für das Vorstandsamt. Letztlich spricht auch der Umstand, dass ein Vorstandsmitglied etwa infolge anstellungsvertraglich zugesagter Beteiligung selbst Aktionär der von ihm geleiteten ______________________ 640 Hopt, ZGR 1993, 534, 541 641 a.A. Frank, Die „kleine AG“, S. 269 642 GroßKommAktG/Hopt, 4. Aufl., § 93 Rn 157 131 Gesellschaft sein kann, gegen die Annahme, die Vergütung der Testamentsvollstreckertätigkeit könne einen Interessenkonflikt begründen, der der Ämterhäufung entgegen stünde. Grunsky weist zutreffend darauf hin, dass auch die eigene Beteiligung dem Vorstandsmitglied Vorteile verschaffe, denen es sich nicht zwangsläufig entziehen müsse.643 bb) Vermeidung von Schadensersatzpflichten gegenüber dem Erben gemäß § 2219 Abs. 1 BGB Bei der Ausübung der Testamentsvollstreckertätigkeit ist das Vorstandsmitglied auch an Pflichten gebunden, die ihm das Amt des Verwaltungsvollstreckers auferlegt. Auf den ersten Blick könnte das Interesse des Vorstandsmitglieds, im Rahmen der Nachlassverwaltung dem Gesellschaftererben gegenüber eine Schadensersatzpflicht nach § 2219 Abs. 1 BGB zu vermeiden, im Widerspruch zur zugleich bestehenden Rolle als Organmitglied stehen und einen Interessenkonflikt des Vorstandsmitglieds begründen, der die gleichzeitige Ausübung von Testamentsvollstreckerund Vorstandsamt unmöglich macht. Hiergegen spricht, dass das im Rahmen der Verwaltungsvollstreckung unter Berücksichtigung des Erblasserwillens zu vertretende Erbenaktionärsinteresse nicht von vornherein und grundsätzlich im Widerspruch zu dem vom Vorstand zu wahrenden Gesellschaftsinteresse steht. Vielmehr ist das Erbenaktionärsinteresse Teil des Gesellschaftsinteresses als das gebündelte Interesse der Aktionäre. Ein Konflikt zwischen dem Gesellschaftsinteresse und den Interessen einzelner Gesellschafter oder Gesellschaftergruppen ist nicht ungewöhnlich und damit kein Spezifikum der Ämterhäufung. Diesbezüglich bestehende Konflikte sind aus Sicht des Vorstandsmitglieds auch dann, wenn seine eigenen Interessen als Gesellschafter betroffen sind, zugunsten des gemeinsamen Gesellschaftsinteresses zu lösen. Ist die Lösung des Konflikts mit den erbrechtlichen Verwalterpflichten des Vorstands in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker im Ergebnis vereinbar, ist die Ämterhäufung nicht unzulässig. Bei der Ausübung der Testamentsvollstreckertätigkeit steht das bereits hervorgehobene Ermessen des Testamentsvollstreckers im Vordergrund, wodurch ihm ein weitreichender Handlungs- und Entscheidungsspielraum verbleibt. Ein Vorstandsmitglied handelt in der Funktion als Testamentsvollstrecker erst dann pflichtwidrig, wenn es die Grenzen seines ihm im Rahmen ordnungsgemäßen Verwalterhandelns zustehenden Ermessens überschreitet und damit seine Entscheidung unter keinen wirtschaftlichen Gesichtspunkten mehr vertretbar ist.644 Als Vorstandsmitglied der AG hat der Testamentsvollstrecker gleichfalls einen breiten Ermessensspielraum für ______________________ 643 Grunsky, ZEV 2008, 1, 2 644 Zuletzt BGH WM 2006, 1073, 1075 132 die von ihm unternehmerisch zu treffenden Entscheidungen. Ebenso wie ein Testamentsvollstrecker ähnlich einem Unternehmer die Erbeninteressen vertritt und dessen Vermögen verwaltet, obliegt es dem Vorstandsmitglied einer AG, im Rahmen der Wahrung des Gesellschaftsinteresses vorwiegend die Interessen der Aktionäre zu wahren und deren Vermögen unternehmerisch fremd zu verwalten. (Auch) ein Vorstandsmitglied handelt erst dann pflichtwidrig, wenn die Grenzen, in denen sich ein von Verantwortungsbewusstsein getragenes, ausschließlich am Unternehmenswohl orientiertes, auf sorgfältige Ermittlung der Entscheidungsgrundlagen beruhendes Vorstandshandeln bewegen muss, überschritten sind. Dies ist – wie gezeigt – anzunehmen, wenn entweder die dauerhafte Rentabilität oder sogar der Bestand des Unternehmens gefährdet sind.645 Damit ist nicht jede durch das Amt des Testamentsvollstreckers beeinflusste Entscheidung ermessensfehlerhaft. Vor dem Hintergrund einer großen Schnittmenge ermessensfehlerfreien, pflichtgemäßen und damit rechtmäßigen Vorstands- und Vollstreckerhandelns ist die Ämterhäufung zulässig. Es mag Situationen geben, in denen ausnahmsweise einmal kein Ermessensspielraum für rechtmäßiges Vorstandshandeln besteht, etwa weil dem Vorstand durch Gesetz, Satzung oder Dienstvertrag Pflichten auferlegt sind, die keinen Ermessensspielraum gewähren. Die Gefahr, dass mit der Erfüllung von Organpflichten ohne Ermessensspielraum zugleich eine Schadensersatzpflicht des Vorstandsmitglieds in der Funktion als Testamentsvollstrecker einhergeht, ist sehr gering. Dies ergibt sich daraus, dass die dem Vorstandsmitglied ohne Ermessensspielraum auferlegten Pflichten in der Regel der Wahrung des Gesellschaftsinteresses dienen, wozu auch bzw. vorrangig die Interessen der Aktionäre und damit auch die Interessen des Gesellschaftererben gehören. Dennoch gilt stets zu beachten, dass sich eine begangene Pflichtverletzung des Vorstandsmitglieds nicht mit ordnungsgemäßem Verwalterhandeln im Sinne der §§ 2216 Abs.1, 2206 Abs. 1 BGB rechtfertigen lässt. cc) Wahrung von Treuepflichten gegenüber der Gesellschaft Über die mitgliedschaftliche Treuepflicht zwischen Gesellschafter und Gesellschaft hinaus ist in Rechtsprechung und Literatur seit längerem anerkannt, dass auch den Organmitgliedern neben der Sorgfaltspflicht nach § 93 AktG eine allgemeine Treuepflicht bei Ausübung der Organtätigkeit obliegt.646 Dogmatisch wird die Treuepflicht mit der organschaftlichen Stellung als solcher begründet.647 Sie bezieht ihre sachliche Rechtfertigung im Wesentlichen aus dem Umgang mit fremden Vermö- ______________________ 645 Vgl. BGH DB 1997, 1068, 1070; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 76 Rn 13; Köln- KommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 76 Rn 17, 22 646 BGHZ 13, 188, 192; BGHZ 20, 239, 246; Fleischer, WM 2003, 1045; Groß- KommAktG/Hopt, 4. Aufl., 1999, § 93 Rn 144; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 84 Rn 9; Münch- HdbAG/Wiesner, 3. Aufl., § 25 Rn 11; Spindler/Stilz/Fleischer AktG, § 93 Rn 102 647 BGHZ 20, 239; Fleischer, WM 2003, 1045, 1046; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 92 Rn 5, § 84 Rn 9 133 genswerten und Geschäftschancen sowie aus der Pflicht zur vertrauensvollen Zusammenarbeit mit anderen Gesellschaftsorganen.648 Die organschaftliche Treuepflicht stellt ebenso wie die allgemeine gesellschaftsrechtliche Treuepflicht eine Schranke bei der Ausübung von Rechten, insbesondere der Verwaltungs- und Kontrollrechte von Vorstandsmitgliedern, dar.649 Die Treuepflicht verpflichtet das Vorstandsmitglied dazu, im Rahmen der treuhänderischen Beziehung alles zu unterlassen, was sich nachteilig auf das Unternehmen auswirken könnte.650 Dazu gehört, Interessenkonflikte zu vermeiden und den Interessen der Gesellschaft gegenüber eventuell kollidierenden eigenen Interessen den Vorrang einzuräumen.651 Die organschaftliche Treuepflicht gebietet dem Vorstand dagegen nicht, „…potenzielle Interessenkonflikte in seiner Person und im Verhältnis zur Gesellschaft gar nicht erst entstehen zu lassen“.652 Grundsätzlich genügt die frühzeitige Offenlegung des sich anbahnenden Interessenkonflikts, um der Treuepflicht zu genügen.653 Untersagt ist dem Vorstandsmitglied die Vermögensverwaltung für einen maßgeblich beteiligten Aktionär.654 An der Übernahme des Testamentsvollstreckeramtes auch in Bezug auf Anteile eines maßgeblich beteiligten Aktionärs ist der Vorstand mangels Vergleichbarkeit der Stellung eines Vermögensverwalters im klassischen Sinne mit der Stellung eines Testamentsvollstreckers jedoch nicht gehindert. So hat der BGH jüngst klargestellt, dass die Stellung eines Vermögensverwalters nicht vergleichbar ist mit der Stellung eines Testamentsvollstreckers.655 Der entscheidende Unterschied zwischen der Stellung eines Vermögensverwalters und eines Testamentsvollstreckers liege darin, dass ein Vermögensverwalter zur Verwaltung des Vermögens seines Kunden ausschließlich in dessen Interesse verpflichtet sei. Der Testamentsvollstrecker hingegen genieße als Person wie als Institution das besondere Vertrauen des Erblassers und sei vor diesem Hintergrund nicht gehalten, bei der Verwaltung der Gesellschaftsanteile den sichersten Weg zu wählen. Sofern testamentarische Anordnungen nicht getroffen wurden, richteten sich die Pflichten des Testamentsvollstreckers nach den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung. Dem ist zuzustimmen. Im Zusammenhang mit der Verfolgung des Erblasserwillens im Rahmen der ordnungsgemäßen Verwaltung ist es dem Testamentsvollstrecker unbenommen, gegebenenfalls auch gegen den Willen des Aktionärserben zu handeln. ______________________ 648 Hüffer AktG, 8. Aufl., § 84 Rn 9; Möllers, ZIP 2006, 1615 649 Möllers, ZIP 2006, 1615 650 GroßKommAktG/Hopt, 4. Aufl., 1999, § 93 Rn 145; Möllers, ZIP 2006, 1615 651 BGH NJW 1980, 1629, 1639 (für den Aufsichtsrat); Fleischer, WM 2003, 1045 mit Hinweis auf BGH WM 1983, 498; BGH NJW 1989, 2694 (GmbH-Geschäftsführer); Möllers, ZIP 2006, 1615; Ulmer, NJW 1980, 1603, 1605 ff. 652 Rhein, Interessenkonflikt, S. 81 ff.; a.A. Timm, GmbHR 1981, 177, 182 653 Rhein, Interessenkonflikt, S. 82 654 GroßKommAktG/Hopt, 4. Aufl., § 93 Rn 157; KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 93 Rn 59 655 BGH WM 2006, 1073, 1075 134 Diese Freiheit hat ein Vermögensverwalter nicht. Er ist in seinem Handeln strikt an das Interesse und damit den (mutmaßlichen) Willen seines Kunden gebunden, ohne dass ihm bei seinem Handeln ein Ermessensspielraum verbleibt. Angesichts der Schnittmenge ordnungsgemäßen Vorstands- und Vollstreckerhandelns unter Beachtung des (mutmaßlichen) Willens des Erblassers bleibt festzuhalten, dass die bloße Möglichkeit eines Verstoßes gegen die organschaftliche Treuepflicht bei Ausübung des Testamentsvollstreckeramtes durch das Vorstandsmitglied der Zulässigkeit der Ämterhäufung nicht entgegensteht. Der Gefahr der Verletzung von Loyalitätspflichten durch das Vorstandsmitglied ist die Gesellschaft stets ausgesetzt. Dies gilt auch dann, wenn das Vorstandsmitglied nicht zugleich das Amt des Testamentsvollstreckers bekleidet. d) Konflikt zwischen Eigeninteresse und Interesse der übrigen Gesellschafter aa) Organschaftliche Treuepflicht gegenüber den Mitgesellschaftern Entgegen der vorherrschenden Ansicht bestehen organschaftliche Treuebindungen nicht nur gegenüber der Gesellschaft, sondern auch im Verhältnis zwischen Vorstand und Anteilseigner (mitgliedschaftsbezogene Treuepflicht).656 Berechtigte Kritik an der h.M. verbunden mit der Forderung, die mitgliedschaftsbezogene Treuepflicht von Organmitgliedern anzuerkennen, kam erstmals in den Fällen des Management-Buy-Out (MBO) auf.657 Im Rahmen des MBO steht es der jeweiligen Geschäftsführung frei, ihr überlegenes Wissen zu einem für sie günstigen Vertragsschluss auszunutzen.658 Die Notwendigkeit der Anerkennung des Bestehens der mitgliedschaftsbezogenen organschaftlichen Treuepflicht ergibt sich bereits daraus, dass ein Geschäftsleiter sein Handeln generell nach dem Gesellschaftsinteresse auszurichten hat.659 Hierbei sind stets auch die Interessen der Gesellschafter berührt. Ferner ergibt sich die Notwendigkeit der Anerkennung der mitgliedschaftsbezogenen Treuepflicht aus der Rechtsstellung des Vorstandsmitglieds als eine Vertrauensstellung.660 Bei der Lei- ______________________ 656 Vgl. zur (noch) vorherrschenden Ansicht BGHZ 83, 122, 134 (AG); BGHZ 110, 323, 334 (Verein); Fleischer WM 2003, 1045, 1046 Fn 24 657 Unter einem Management-Buy-Out versteht man die Neu- bzw. Restrukturierung der Eigentumsverhältnisse eines Unternehmens, bei der die alten Eigentümer durch das amtierende Management sowie institutionelle und private Anleger substituiert werden. Juristische Besonderheit von Management-Buy-Outs ist es, dass sich beim Gesellschaftskauf Unternehmenskäufer und -vertreter nicht gegenüberstehen, sondern identisch sind, vgl. hierzu Richard/Weinheimer, BB 1999, 1613, 1614. 658 Fleischer, WM 2003, 1045, 1046; Ausführlich zum Interessenkonflikt der Manager beim Management Buy-out siehe Rhein, Interessenkonflikt, S. 173 ff., 207 ff. 659 Fleischer, WM 2003, 1045, 1047 660 MünchKommAktG/Hefermehl/Spindler, 2. Aufl., § 76 Rn 14 135 tung der Gesellschaft ist der Vorstand zugleich treuhänderischer Verwalter des Vermögens der Gesellschafter. Auch der BGH hat festgestellt, dass sich die Pflichten der Vorstandsmitglieder nicht darin erschöpfen, allein die Belange des Unternehmens wahrzunehmen; sie haben sich auch den Aktionären gegenüber loyal zu verhalten.661 Erkennt man die mitgliedschaftsbezogene Treuepflicht von Organmitgliedern an, so hat das Vorstandsmitglied zwar auch die Pflicht, die eigenen Interessen gegen- über den Interessen der Gesellschafter zurückzustellen. Dennoch reicht die mitgliedschaftsbezogene Treuepflicht von Organmitgliedern nicht so weit, als dass das Vorstandsmitglied nicht zusätzlich auch das Amt des Testamentsvollstreckers innehaben kann. Gerade im Falle der Ämterhäufung dient die Treuepflicht des Vorstandsmitglieds gegenüber den übrigen Gesellschaftern als Schutz vor missbräuchlichem, auf die Ausübung des Testamentsvollstreckeramtes zurück zu führenden Vorstandshandeln. bb) Verstoß gegen das Gleichbehandlungsgebot des § 53 a AktG (1) Problemstellung Ein Vorstandsmitglied, das zugleich als Testamentsvollstrecker an Aktien agiert, ist über die Interna der Gesellschaft besser und schneller informiert als ein Testamentsvollstrecker, der keinem Organ angehört.662 Dabei verfügt das Vorstandsmitglied über einen Wissensvorsprung gegenüber den Aktionären, deren Anteile nicht seiner Verwaltung als Testamentsvollstrecker unterstellt sind. Dieser Wissensvorsprung kommt nicht zuletzt den verwalteten Anteilen selbst zugute. Frank gibt zu bedenken, dass durch diesen Wissensvorsprung des gesetzlichen Stimmrechtsvertreters bestimmter Aktionäre das aktienrechtliche Gleichbehandlungsgebot (§ 53 a AktG) verletzt sein könnte.663 (2) Sinn und Zweck des § 53 a AktG Die Generalklausel des § 53 a AktG enthält das Gebot, Aktionäre unter gleichen Bedingungen gleich zu behandeln und verbietet ohne sachliche Rechtfertigung und damit willkürlich eine unterschiedliche Behandlung der Aktionäre.664 Zweck der Norm ist der Schutz der Mitgliedschaft des Aktionärs vor Eingriffen der Gesell- ______________________ 661 BGHZ 15, 71, 78 662 Frank, „Die kleine AG“, S. 270, 271; Grunsky, ZEV 2008, 1, 3 663 Frank, „Die kleine AG“, S. 270, 271; a.A. Grunsky, ZEV 2008, 1, 3 664 Hüffer AktG, 8. Aufl., § 53 a Rn 4 136 schaftsorgane, insbesondere der Hauptversammlung, die einen Teil der Aktionäre hinter einen anderen Teil zurücksetzen, ohne dass solche Maßnahmen durch schutzwürdige Interessen der AG gedeckt wären.665 Das Gleichbehandlungsgebot richtet sich an die AG und betrifft damit das Verhältnis zwischen dem Aktionär und der Gesellschaft und ihren Organen, nicht das Verhältnis der Aktionäre untereinander.666 (3) Verstoß gegen § 53 a AktG durch Ausübung des Stimmrechts gemäß § 136 Abs. 1 AktG Ein Verstoß des Vorstandsmitglieds gegen § 53 a AktG bei der Ausübung von Stimmrechten aus den von ihm als Testamentsvollstrecker verwalteten Anteilen kommt nicht in Betracht. Die in § 136 Abs. 1 AktG bezeichneten, einen Stimmrechtsausschluss begründenden Sachverhalte (i) Entlastung, (ii) Befreiung von einer Verbindlichkeit und (iii) Geltendmachung eines Anspruchs der Gesellschafter sind als Ergebnis bewusster gesetzgeberischer Entscheidung abschließend; eine generelle Erweiterung der Stimmrechtsverbote auf andere Interessenkollisionen im Wege der Rechtsanalogie kommt nicht in Betracht.667 An die Stimmrechtsschranken des § 136 Abs. 1 AktG ist das Vorstandsmitglied sowohl in seiner Funktion als Verwaltungsvollstrecker als auch als Aktionär gebunden. Nimmt das Vorstandsmitglied in seiner Funktion als Testamentsvollstrecker in der Hauptversammlung Stimmrechte für den Gesellschaftererben wahr, liegt in der Stimmabgabe kein Verstoß gegen § 53 a AktG.668 Außerdem schützt § 53 a AktG die Aktionäre nicht vor einem bestimmten Abstimmungsverhalten, sondern nur vor den Ergebnissen eines Hauptversammlungsbeschlusses. Hauptversammlungsbeschlüsse, deren Inhalt gegen § 53 a AktG verstößt, sind gemäß § 243 Abs. 1 AktG anfechtbar.669 Jedoch kommt ein Verstoß des Vorstandsmitglieds gegen § 53 a AktG auch im Hinblick auf den Inhalt eines Hauptversammlungsbeschlusses nicht in Betracht. Dies ergibt sich bereits aus der Adressatenstellung des § 53 a AktG. Adressat des ______________________ 665 BGHZ 33, 175; BGH NJW 1978, 540; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 53 a Rn 4; Köln- KommAktG/Lutter/Zöllner, 2. Aufl., § 53 a Rn 19 666 Hüffer AktG, 8. Aufl., § 53 a Rn 4; KölnKommAktG/Lutter/Zöllner, 2. Aufl., § 53 a Rn 25; MünchKommAktG/Bungeroth, 3. Aufl., § 53 a Rn 5; Spindler/Stilz/Cahn/Senger AktG, § 53 a Rn 4 667 BGHZ 97, 28, 33; LG Heilbronn, AG 1971, 94, 95; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 136 Rn 17, 18; KölnKommAktG/Zöllner, 2. Aufl., § 136 Rn 26; MünchKommAktG/Schröer, 2. Aufl., § 136 Rn 18 668 So im Ergebnis aber wohl Frank, Die „kleine“ AG, S. 271 669 RGZ 118, 67; LG Köln AG 1981, 81; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 53 a Rn 12; Köln- KommAktG/Lutter/Zöllner, 2. Aufl., § 53 a Rn 32 ff.; MünchKommAktG/Bungeroth, 3. Aufl., § 53 a Rn 28; Spindler/Stilz/Cahn/Senger AktG, § 53 a Rn 32 137 § 53 a AktG sind nur die Gesellschaft und ihre Organe als solche. Nimmt das Vorstandsmitglied in seiner Funktion als Verwaltungsvollstrecker Stimmrechte wahr, geschieht dies ebenso losgelöst von seiner Organfunktion wie wenn das Vorstandsmitglied in der Funktion als Aktionär die Stimmrechte aus seinen Anteilen wahrnimmt. Selbst wenn man mit Frank in der durch Insiderwissen beeinflussten Ausübung des Stimmrechts aus den der Verwaltungsvollstreckung unterliegenden Aktien durch das Vorstandsmitglied eine Ungleichbehandlung im Sinne des § 53 a AktG sehen würde, etwa wenn man annehmen wollte, dass die Trennung der Sphären „Geschäftsführung für die AG“ und „Verwaltungsvollstreckung“ in der Praxis illusorisch ist,670 ist die allein mit der Ämterhäufung einhergehende „Ungleichbehandlung“ jedenfalls nicht willkürlich bzw. objektiv verfehlt im Sinne des § 53 a AktG. Eine willkürliche bzw. objektiv verfehlte und damit gegen § 53 a AktG verstoßende Ungleichbehandlung liegt nicht vor, wenn die Ungleichbehandlung geeignet und erforderlich ist, ein bestimmtes Interesse der AG zu wahren und auch unter Berücksichtigung der Aktionärsinteressen verhältnismäßig ist.671 Mit der Ämterhäufung geht häufig der Erhalt bzw. der Zugewinn einer fähigen Führungskraft einher. Hierzu ist die Ämterhäufung sowohl geeignet als auch erforderlich, da der Erhalt bzw. der Zugewinn der bestgeeigneten Führungskraft häufig nicht anderweitig erreicht werden kann. Ferner ist die Ämterhäufung bei Beachtung der Interessen der übrigen Aktionäre nicht unverhältnismäßig. Die Situation ist keine andere, als wenn ein Vorstandsmitglied Aktien der von ihm geleiteten Gesellschaft erwirbt und hält und hieraus die Stimmrechte wahrnimmt.672 (4) Verstoß gegen § 53 a AktG im Rahmen der Leitungs- und Geschäftsführertätigkeit Auch im Rahmen seines organschaftlichen Leitungs- und Geschäftsführerhandelns ist das Vorstandsmitglied unabhängig davon, dass es zusätzlich das Amt des Testamentsvollstreckers bekleidet, in seiner Funktion als Vorstandsmitglied Adressat des § 53 a AktG.673 Beachtet das Vorstandsmitglied bei gleichzeitiger Ausübung des Vollstreckeramtes das Gleichbehandlungsgebot des § 53 a AktG, liegt in der Ämterhäufung kein gegen § 53 a AktG verstoßender Eingriff. Hat jedoch beispielsweise die Hauptversammlung das gesetzliche Bezugsrecht wirksam ausgeschlossen und überlässt sie die Zuteilung der neuen Aktien dem Vorstand, so hat dieser bei der ihm übertragenen Zuweisung das Gleichbehandlungsge- ______________________ 670 Frank, Die „kleine“ AG, S. 270 671 Hüffer AktG, 8. Aufl., § 53 a Rn 10 672 Grunsky, ZEV 2008, 1, 3 673 KölnKommAktG/Lutter/Zöllner, 2. Aufl., § 53 a Rn 34 138 bot zu beachten. Ohne sachliche Rechtfertigung darf das Vorstandsmitglied nicht etwa nur den Erbenaktionär berücksichtigen.674 Ist die Emission unter Verletzung dieser Regel erfolgt, so kann diese Pflichtverletzung zu einem Schadensersatzanspruch der übrigen Gesellschafter aus § 280 Abs. 1 BGB führen.675 e) Verstoß gegen das Verbot von Insichgeschäften gemäß § 181 BGB Auch § 181 BGB, der auch von Organmitgliedern bei Rechtsgeschäften bzw. rechtsgeschäftsähnlichen Handlungen zu beachten ist,676 steht der Ämterhäufung nicht entgegen.677 Bei Rechtsgeschäften zwischen der Gesellschaft und ihrem Vorstand wird die Gesellschaft gemäß § 112 AktG zwingend durch den Aufsichtsrat vertreten. Daher findet die Regelung des § 181 BGB auf den Vorstand nur in der Variante der Mehrvertretung Anwendung. Es liegt nicht in der Macht des Erblassers, den Testamentsvollstrecker in seiner Funktion als Vorstandsmitglied von den Wirkungen des § 181 BGB zu befreien. Daher ist der Testamentsvollstrecker in seiner Funktion als Vorstandsmitglied auch dann, wenn er als Testamentsvollstrecker vom Erblasser von den Wirkungen des § 181 BGB befreit ist, im Falle der Mehrvertretung nach wie vor an die Regelung des § 181 BGB gebunden. Damit fallen nicht nur Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied in dieser Eigenschaft unter die Regelung des § 112 AktG, sondern auch Rechtsgeschäfte zwischen der Gesellschaft und dem Vorstandsmitglied als Testamentsvollstrecker betreffend die Nachlassgegenstände, sofern sie nicht lediglich in der Erfüllung einer Verbindlichkeit bestehen.678 Ein Stimmrechtsverbot des Vorstandsmitglieds im Hinblick auf die als Testamentsvollstrecker verwalteten Aktien kann § 181 BGB nicht begründen. Insoweit findet sich in § 136 Abs.1 S.1 AktG eine abschließende Regelung.679 f) Berichtspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat Interessenkonflikten der Verwaltung begegnet das Aktienrecht in erster Linie durch Einschaltung des Aufsichtsrats. Regelmäßig und anlassbezogen hat gemäß § 90 AktG der Vorstand dem Aufsichtsrat, der gemäß § 111 Abs. 1 AktG die Tätigkeit des Vorstands überwacht, zu berichten. ______________________ 674 Vgl. BGHZ 33, 175, 186 675 KölnKommAktG/Lutter/Zöllner, 2. Aufl., § 53 a Rn 72 676 Palandt/Heinrichs, BGB, 67. Aufl., § 181 Rn 3 677 Grunsky, ZEV 2008, 1, 2 678 Eine solche Verbindlichkeit kann entweder (noch) durch den Erblasser oder wiederum unter Beachtung des § 112 AktG begründet worden sein. 679 Grunsky, ZEV 2008, 1, 2; siehe auch oben unter D.II.1.-2. 139 Über die Rentabilität der Gesellschaft, insbesondere diejenige des Eigenkapitals, hat der Vorstand in der Sitzung des Aufsichtsrats zu berichten, in der über den Jahresabschluss verhandelt wird (§ 90 Absätze 1 Nr. 2, 2 Nr. 2 AktG). Mindestens vierteljährlich hat der Vorstand dem Aufsichtsrat über den Gang der Geschäfte, insbesondere den Umsatz und die Lage der Gesellschaft Bericht zu erstatten (§ 90 Absätze 1 Nr. 2, 2 Nr. 3 AktG). Über Geschäfte, die für die Rentabilität oder Liquidität der Gesellschaft von erheblicher Bedeutung sein können, hat der Vorstand möglichst so rechtzeitig zu berichten, dass dem Aufsichtsrat die Gelegenheit bleibt, vor Vornahme der Geschäfte entsprechend Stellung zu nehmen. Ein Bericht über die beabsichtigte Geschäftspolitik und andere grundsätzliche Fragen der Unternehmensplanung (insbesondere die Finanz-, Investitions- und Personalplanung), worin auf Abweichungen der tatsächlichen Entwicklung von früher berichteten Zielen unter Angabe von Gründen einzugehen ist, hat einmal jährlich zu erfolgen. Etwas anderes gilt für den Fall, dass Änderungen der Lage oder neue Fragen eine unverzügliche Berichterstattung gebieten (§ 90 Absätze 1 Nr. 1, 2 Nr. 1 AktG). Im Ergebnis betrifft die Berichtspflicht des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat in bestimmten Abständen oder zu bestimmten Zeitpunkten fest umrissene Aufgabenbereiche, die im Wesentlichen die Leitungsaufgaben des Vorstands umfassen, vgl. § 90 Abs. 1 S. 1 AktG.680 Abgesehen von dem Recht auf Initiativberichte gemäß § 90 Absätze 1 und 2 AktG hat der Aufsichtsrat das Recht, jederzeit zusätzlich Bericht über Angelegenheiten der Gesellschaft zu verlangen,681 wodurch eine effiziente und vor allem vorbeugende Überwachung der Geschäftsführung garantiert ist (§ 90 Abs. 3 S. 1 Alt. 1 AktG). Die Berichte des Vorstands müssen den Grundsätzen einer gewissenhaften und getreuen Rechenschaft entsprechen (§ 90 Abs. 4 S. 1 AktG). Daraus folgt, dass der Vorstand dem Aufsichtsrat zu unbedingter Offenheit verpflichtet ist.682 Im Kern besteht die Überwachungsaufgabe des Aufsichtsrats darin, den Vorstand zu kontrollieren, gegebenenfalls zur Pflichterfüllung anzuhalten oder in schwerwiegenden Fällen auch abzuberufen. In diesem Rahmen richtet sich die Überwachung grundsätzlich nicht nur auf die Rechtmäßigkeit, sondern auch auf die Ordnungsmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit der Geschäftsführung.683 Ergeben sich in diesem Zusammenhang für den Aufsichtsrat konkrete Zweifel an der Vereinbarkeit der Ämter in einer Person, so kann dies gegebenenfalls einen wichtigen Grund zur Abberufung des Vorstands vor dem Hintergrund der Regelung des § 84 Abs. 3 AktG bilden, sofern das Vorstandsmitglied nicht gewillt ist, sich von seinem Amt als Testamentsvollstrecker zu trennen. ______________________ 680 Henze, BB 2000, 209, 213 681 Hüffer AktG, 8. Aufl., § 90 Rn 1 682 BGHZ 20, 239, 246; BGHZ 47, 341, 352 683 BGH NJW 1980, 1629; Hüffer AktG, 8. Aufl., § 111 Rn 6; KölnKommAktG/Mertens, 2. Aufl., § 111 Rn 11, Spindler/Stilz/Spindler AktG, § 111 Rn 6 ff. 140 4. Verstoß gegen § 93 Abs. 1 S. 3 AktG durch Weitergabe von Geheimnissen der Gesellschaft Gemäß § 93 Abs. 1 S. 3 AktG hat der Vorstand über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihm durch seine Tätigkeit im Vorstand bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Frank gibt zu bedenken, dass § 93 Abs. 1 S. 3 AktG der Vereinbarkeit von Vorstandsamt und Testamentsvollstreckeramt entgegen stehen könnte, da aufgrund der Personenidentität zwangsläufig Geheimnisse der AG an einen – juristisch gesehenen – Dritten in Person des Testamentsvollstreckers weitergegeben werden.684 Zweifel an dieser Argumentation liegen bereits darin begründet, dass es für die „Weitergabe von Geheimnissen der Gesellschaft“ an einem Adressaten fehlt, setzt doch die Weitergabe von Geheimnissen tatsächlich eine zweite Person voraus. Ließe man dieser Argumentation Raum, dürfte auch das Vorstandsmitglied selbst keine Anteile der von ihm geführten Aktiengesellschaft halten. Allerdings ist der Testamentsvollstrecker dem Erben gegenüber an die Pflicht zur Verschwiegenheit des § 93 Abs.1 S. 3 AktG gebunden. Mit der Gefahr, dass diese Pflicht möglicherweise im Einzelfall verletzt wird, kann die Unzulässigkeit der Doppelfunktion aber nicht begründet werden.685 Eine Verletzung der Pflicht des Vorstandsmitglieds zur Verschwiegenheit führt zu einer Schadensersatzpflicht des Vorstands nach § 93 Abs. 2 AktG. Darüber hinaus kann die unbefugte Offenbarung eines Geheimnisses der Gesellschaft nach § 404 Abs. 1 Nr. 1 oder Abs. 2 AktG eine Strafbarkeit des Vorstandsmitglieds begründen. Selbst wenn man also unter der Pflicht zur Bewahrung von Stillschweigen gemäß § 93 Abs. 1 S. 3 AktG auch die Pflicht des Vorstandsmitglieds verstehen möchte, vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft im Rahmen der Ausführung seines Testamentsvollstreckeramtes gänzlich unberücksichtigt zu lassen, was im Ergebnis möglich ist, besteht zugunsten der Gesellschaft und damit auch der übrigen Gesellschafter ausreichend Sicherheit dahingehend, dass das Vorstandsmitglied vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft nicht pflichtwidrig verwendet. Besonders vor dem Hintergrund der Regelung des § 93 Abs. 2 S. 2 AktG, wonach die Beweislast für die Anwendung der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters beim Vorstandsmitglied liegt, wird ein besonnenes, auf seine dienstvertragliche Zukunft sowie persönliche Existenz bedachtes Vorstandsmitglied von der missbräuchlichen Verwendung vertraulicher Angaben und / oder Geschäftsgeheimnissen im Rahmen der Ausführung des Verwaltungsvollstreckeramtes absehen. ______________________ 684 Frank, Die „kleine“ AG, S. 271 685 Grunsky, ZEV 2008, 1, 3

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References

Zusammenfassung

Das Werk untersucht die Zulässigkeit der Testamentsvollstreckung an Aktien sowie die Machtbefugnisse des Testamentsvollstreckers für den praktisch bedeutsamen Fall, dass seiner Verwaltung Aktien unterstellt sind. Besondere Bedeutung kommt dabei der Frage zu, inwieweit der Testamentsvollstrecker ohne Zustimmung des Erben tätig werden und beispielsweise an der Gründung einer AG, an deren Umwandlung in eine GmbH oder an einem Börsengang einer nicht konzernierten AG mitwirken kann. Abschließend widmet sich die Autorin der Frage, inwieweit die Ämter „Testamentsvollstrecker“ und „Vorstandsmitglied einer AG“, deren Aktien der Verwaltung durch den Testamentsvollstrecker unterstellt sind, miteinander vereinbar sind.