119 Entscheidendes Argument für das Bestehen weit reichender Möglichkeiten der Amtsübertragung ist die Existenz einer laufenden Kontrolle bei den übertragenen Angelegenheiten. Sogar noch stärker als bei Bevollmächtigung und Hinzuziehung von Gehilfen ist dem Testamentsvollstrecker eine laufende Kontrolle über die übertragenen Angelegenheiten bei gleichzeitiger Ausübung des Vorstandsamtes möglich. Einer dritten Person bedient sich der Testamentsvollstrecker dabei gerade nicht. Kommt der Testamentsvollstrecker bei gleichzeitiger Wahrnehmung seiner Pflichten als Vorstandsmitglied bei seinem Handeln den ihm erbrechtlich auferlegten Pflichten nach, und bewegt er sich dabei im Rahmen der ihm als Testamentsvollstrecker zustehenden Kompetenzen, ist nur fraglich, ob die Kumulation beider Ämter (auch) aus gesellschaftsrechtlicher Sicht unbedenklich ist. Hierfür ist erforderlich, dass die Doppelfunktion weder gegen zwingendes Recht verstößt, noch im Übrigen mit der Wahrnehmung der Rechte und Pflichten eines Vorstandsmitglieds unvereinbar ist. Eine Pflichtenreduktion vermag die Doppelfunktion keinesfalls zu begründen.568 III. Gesellschaftsrechtliche Beurteilung 1. Aktionärsfunktion und Amtsausübung a) Vereinbarkeit von Testamentsvollstreckeramt und Aktionärsstellung Der zum Testamentsvollstrecker Bestellte kann (bereits) selbst Aktionär der Gesellschaft sein, deren Aktien der Verwaltungsvollstreckung unterstellt sind. Der Testamentsvollstrecker ist in der Lage, trennbar seine Rechte als Gesellschafter aus den eigenen Aktien neben den Rechten aus den seiner Verwaltung unterstellten Aktien in der Funktion als Testamentsvollstrecker wahrzunehmen.569 b) Vereinbarkeit von Vorstandsamt und Aktionärsstellung Auch ein Vorstandsmitglied kann zugleich Aktionär der von ihm geführten Gesellschaft sein.570 Sowohl in „kleinen“ Aktiengesellschaften als auch in börsennotierten ______________________ 568 Rhein, Interessenkonflikt, S. 107 569 Bezüglich der seiner Verwaltung unterstellten Aktien ist der Testamentsvollstrecker nicht Gesellschafter sondern (bleibt) formal Dritter, vgl. Mühlhäuser, Stimmrechtsbindung, S. 237; Frank, Die „kleine“ AG, S. 245. 570 Frank, Die „kleine“ AG, S. 268, der dennoch zu dem Ergebnis kommt, dass die Ämterhäufung unzulässig ist; Grunsky, ZEV 2008, 1, 2; Sudhoff/Froning, Unternehmensnachfolge, 5. Aufl., § 46 Rn 39 120 Familienaktiengesellschaften kommt es häufig vor, dass die Mitglieder der Geschäftsführung sogar die Mehrheit der Aktien halten. Dass sich in der Praxis häufig Gesellschafterstellung und Vorstandsamt vereinen, ergibt sich ferner daraus, dass sogenannte Aktienoptionen („Stock-Options“) sowie anderweitige Beteiligungsmodelle Teil des üblichen Vergütungssystems sind.571 Mit dieser Art der Unternehmensbeteiligung sollen Leistungsanreize u.a. dadurch geschaffen werden, dass durch entsprechende Gestaltung der Optionsbedingungen die Motivation zur Erreichung gesetzter Kursvorgaben im Sinne eines ertrags- und wertsteigernden Managements gefördert wird, indem der Begünstigte als Aktieninhaber unmittelbar durch den Aktienwert am Erfolg des Unternehmens beteiligt wird. Der zulässigen Vereinigung von Vorstandsamt und Gesellschafterstellung steht auch das Merkmal der Fremdorganschaft als eines der wesentlichen Merkmale einer Aktiengesellschaft572 nicht entgegen.573 Der Umstand, dass bei einem am Kapital der Gesellschaft beteiligten Vorstandsmitglied stets auch Eigentümerinteressen bestehen, die im Rahmen der unternehmerischen Entscheidungen häufig eine Rolle spielen, vermag hieran nichts zu ändern. Auch im Falle der Geschäftsführung durch einen Dritten, der selbst nicht mitgliedschaftlich beteiligt ist, besteht die Gefahr der Gefährdung der Kapitalanlage durch die Verfolgung von Eigeninteressen mithilfe des Vorstandsamtes. c) Vereinbarkeit von Vorstands- und Testamentsvollstreckeramt als Konsequenz? Ein Testamentsvollstrecker ist dem Willen des Erblassers als ehemaligem Gesellschafter verpflichtet. Er leitet seinen Aufgabenbereich sowie seine Rechtsmacht unmittelbar vom Willen des Erblassers ab (§§ 2203, 2216 Abs. 2 S. 1 BGB). Dies hat zur Folge, dass der letzte Wille des Erblassers gegebenenfalls auch gegen den Willen des Erben zur Ausführung gebracht werden kann. Die ordnungsgemäße Verwaltung der Unternehmensanteile wird somit in erster Linie bestimmt durch den mutmaßlichen Willen des Erblassers, sofern dieser nicht bereits durch entsprechende Verwaltungsanordnungen zum Ausdruck kommt (§ 2216 Abs. 2 BGB).574 Vor diesem Hintergrund scheint die Konstellation, dass ein Vorstandsmitglied zugleich Testamentsvollstrecker an Aktien der von ihm geführten AG ist, weniger konfliktträchtig zu sein als die allgemein als zulässig erachtete Aktionärsstellung eines Vorstandsmitglieds, das angesichts seines (großen) Anteilsbesitzes gegebenenfalls „nur“ profitbedacht ist. Ein Testamentsvollstrecker ist bereits wegen seiner ______________________ 571 Frank, Die „kleine“ AG, S. 268 572 Sudhoff/Froning, Unternehmensnachfolge, 5. Aufl., § 46 Rn 39 573 Schmidt, Gesellschaftsrecht, 4. Aufl., S. 409 574 BGH FamRZ 1988, 279, 280 121 Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwaltung des Nachlasses entsprechend dem Willen des Erblassers zu unternehmerischem Handeln zum Wohle der Gesellschaft verpflichtet. Dabei ist er noch mehr als ein Fremdgeschäftsleiter und zumindest ebenso sehr wie in der Funktion als Aktionär auf das Unternehmensinteresse verpflichtet. Ist schon die Aktionärsstellung eines Vorstandsmitglieds zulässig, kann das Vorstandsmitglied erst recht auch Testamentsvollstrecker sein. 2. Übertragbarkeit der im Recht der GmbH geltenden Grundsätze auf die AG a) Weisungsrecht der Gesellschafter Im Recht der GmbH kann dem Testamentsvollstrecker alleine oder zusammen mit einem Dritten die Geschäftsführung eingeräumt werden.575 Allerdings kann der Testamentsvollstrecker mangels Gestattung des Erblassers und / oder des Erben an seiner Bestellung und Anstellung als Geschäftsführer nicht mitwirken.576 Die Schranken der Ausübung der Geschäftsführertätigkeit ergeben sich aufgrund erbrechtlicher und gesellschaftsrechtlicher Beschränkungen der Verwaltungsbefugnisse des Testamentsvollstreckers.577 Im Gegensatz zu den Aktionären steht den GmbH-Gesellschaftern ein Weisungsrecht zu, das ihnen ermöglicht, maßgeblich Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen.578 Entsprechend sieht der Gesellschaftsvertrag in der Regel vor, dass der Geschäftsführer für wichtige oder außergewöhnliche Geschäfte die Genehmigung der Gesellschafterversammlung einholen muss.579 Im Recht der GmbH kann dem Geschäftsführer das Geschäftsführungsrecht auch nahezu vollständig entzogen werden. Lediglich das Recht und die Pflicht, die Gesellschaft zu vertreten (§ 35 Abs. 1 GmbHG), kann der Geschäftsführung nicht genommen werden.580 Umgekehrt können die GmbH-Gesellschafter auf ihren Einfluss aber auch jederzeit verzichten und ______________________ 575 Bengel/Reimann/Mayer, Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., Kap. 5 Rn 142; Brandner, FS Stimpel (1985), S. 991, 1005; Lorz, Unternehmensrecht, S. 265 576 BGHZ 51, 209, 213; Bengel/Reimann/Mayer,Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., Kap. 5 Rn 241; Haegele/Winkler, Testamentsvollstrecker, 16. Aufl., S. 202; Reithmann, BB 1984, 1394, 1398 577 Bengel/Reimann/Mayer, Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., Kap. 5 Rn 235, 237 578 Beck´sches Handbuch AG/Rödder, § 2 Rn 140; Beck´sches Handbuch GmbH/Axhausen, 3. Aufl., § 5 Rn 142; Hoffmann/Liebs, GmbH-Geschäftsführer, 2. Aufl., Rn 322, 400 579 Beck´sches Handbuch AG/Rödder, § 2 Rn 146 580 Beck´sches Handbuch GmbH/Axhausen, 3. Aufl., § 5 Rn 3