109 3. Börsengang und Testamentsvollstreckung a) Verstoß gegen das Verbot unentgeltlicher Verfügungen gemäß § 2205 S. 3 BGB Besteht vor dem Hintergrund der oben dargelegten Grundsätze oder für den Fall, dass der Vorstand die Entscheidung der Hauptversammlung auf Basis des § 119 Abs. 2 AktG verlangt, das Erfordernis eines Hauptversammlungsbeschlusses bezüglich der Durchführung eines IPO, ist zunächst festzuhalten, dass hieraus nicht zugleich das Erfordernis der Zustimmung des Gesellschaftererben zur Mitwirkung des Testamentsvollstreckers an der Beschlussfassung resultiert. Ungeschriebene Hauptversammlungszuständigkeiten dienen dem Individualschutz der Aktionäre vor Eingriffen in ihre Mitgliedschaftsrechte und die darin verkörperten Vermögensinteressen bei übermäßiger Inanspruchnahme der grundsätzlich gegebenen Vorstandsbefugnisse,526 nicht aber dem Schutz des Erben vor Handlungen des Testamentsvollstreckers. Stimmt der Testamentsvollstrecker einem IPO zu, ist dies keine unentgeltliche Verfügung im Sinne des § 2205 S. 3 BGB. Es fehlt bereits am Merkmal der Verfügung. Sämtliche der dem Unternehmensanteil innewohnenden Verwaltungs- und Vermögensrechte des Erbenaktionärs bleiben durch das IPO unangetastet.527 Die Börsennotierung ist kein rechtliches Wesensmerkmal der AG. Ebenso wie die Mitgliedschaftsrechte eines jeden Gesellschafters beim IPO unverändert fortbestehen, bleibt der gesellschaftsrechtliche Rahmen unverändert.528 Darüber hinaus wird weder der aktuelle bzw. zukünftige Wert der Gesellschaft als solcher, noch der Wert des Gesellschaftsanteils des einzelnen Aktionärs durch den Börsengang beeinträchtigt bzw. geschmälert.529 b) Übertragbarkeit der Grundsätze betreffend einen Umwandlungsvorgang Auch lässt sich ein Zustimmungserfordernis des Gesellschaftererben betreffend die Mitwirkung des Testamentsvollstreckers an einem IPO nicht aus den Grundsätzen, die für eine formwechselnde Umwandlung gelten, herleiten. Nach Lutter ist der Börsengang in seinen Auswirkungen wenn auch nicht de jure, so doch de facto mit der Umwandlung einer GmbH in eine AG verwandt.530 Dem ist mit Wirth/Arnold entgegen zu halten, dass ein reguläres Delisting – und damit als actus contrarius ______________________ 526 Hüffer AktG, 8. Aufl., § 119 Rn 18 527 Martinius/Schiffer, DB 1999, 2458, 2461 528 LG München I ZIP 1999, 2017, 2019 529 LG München I ZIP 1999, 2017, 2019 530 Lutter, FS Zöllner, S. 363, 378 110 auch ein IPO – nicht mit einer formwechselnden Umwandlung gleichgesetzt werden kann, weil es eine Maßnahme auf niedriger Eingriffsschwelle ist.531 Selbst wenn man einen Vergleich zwischen einem Umwandlungsvorgang und einem IPO ziehen wollte, bedürfte es der Zustimmung des Gesellschaftererben für ein IPO grundsätzlich nicht. Der Testamentsvollstrecker kann sich ohne Zustimmung des Erben an einer Umwandlung einer GmbH in eine AG beteiligen, wenn dadurch keine weitergehenden Verpflichtungen, als sie für den Erben vorher bestanden haben, begründet werden.532 c) Übertragbarkeit der Grundsätze betreffend einen Gründungsvorgang Auch wenn man für die Beantwortung der Frage, ob der Testamentsvollstrecker für die Mitwirkung am Börsengang der Gesellschaft der Zustimmung des Gesellschaftererben bedarf, die Grundsätze der Beteiligung des Testamentsvollstreckers an einer Gesellschaftsgründung heranzieht, kommt man nicht zu einem Erfordernis der Zustimmung des Gesellschaftererben. Bei der Gesellschaftsgründung gilt zwar, dass wegen der strengen persönlichen Haftung der Gründer gemäß § 46 AktG der Testamentsvollstrecker nicht berechtigt ist, sich ohne Zustimmung des Erben an der Gründung einer Aktiengesellschaft zu beteiligen.533 Bei der Gesellschaftsgründung entsteht das Mitgliedschaftsrecht mit sämtlichen ihm innewohnenden Rechten und Pflichten jedoch neu. Mit dem Gang an die Börse geht aber keine inhaltliche Veränderung des Gesellschaftsanteils einher. Der Börsengang ist mit dem viel weiter gehenden Schritt einer Gründungsbeteiligung nicht vergleichbar. Der Testamentsvollstrecker muss nur dann die Zustimmung des Erben zu einem IPO einholen, wenn mit dem Beschluss der Hauptversammlung über den Gang an die Börse eine Satzungsänderung einhergeht, infolge derer der Erbe als Aktionär etwa durch Begründung neuer Nebenpflichten persönlich verpflichtet würde. d) Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung (§§ 2216 Abs. 1, 2206 Abs. 1 BGB) In der Mitwirkung des Testamentsvollstreckers an einem ein IPO herbeiführenden Hauptversammlungsbeschluss, der allein das „Ob“ des Börsengangs zum Gegen- ______________________ 531 Nach Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 116 ist ein Delisting (und damit auch im Umkehrschluss ein IPO) nicht mit einer Umwandlung gleichzusetzen sondern stellt eine Maßnahme auf niedrigerer Eingriffsschwelle dar. 532 BayObLG, NJW 1976, 1692 533 Bengel/Reimann/Mayer, Testamentsvollstreckung, 3. Aufl., Kap. 5 Rn 244; Köln- KommAktG/Kraft, § 2 Rn 29; Staudinger/Reimann, BGB, § 205 Rn 143; a.A. s.o. E. I. 111 stand hat, liegt kein Verstoß gegen die Grundsätze ordnungsgemäßer Verwaltung. Dennoch hat der Verwaltungsvollstrecker im Einzelfall die Grundsätze ordnungsgemäßen Verwalterhandelns zu beachten. Mit dem Gang an die Börse geht lediglich einher, dass der Börsengang zur Anwendbarkeit des Kapitalmarktrechts führt. Dies dient jedoch gerade dem Schutz der Gesellschafter und damit auch des Gesellschaftererben. Geht es um die Verwaltung von Gesellschaftsanteilen einer Familiengesellschaft, muss der Testamentsvollstrecker im Rahmen seiner Ermessensausübung beachten, dass mit dem Gang an die Börse die Unternehmensunabhängigkeit durch Streuung gewahrt werden kann. Mit einer soliden Eigenkapitalbasis und einer breiten Streuung der Aktien beim Anlegerpublikum verringert sich das Risiko, angesichts der auf vielen Märkten anzutreffenden Konzentrationstendenzen die Unabhängigkeit des Unternehmens zugunsten eines Finanzinvestors zu verlieren, woraus oft der Verlust des Familieneinflusses auf das Unternehmen resultiert.534 Ein nicht zu unterschätzender Vorteil einer Börsennotierung ist die Möglichkeit der günstigen Eigenkapitalaufnahme über die Börse.535 Ob das dem Unternehmenszweck dient und somit sowohl für die Gesellschaft als auch deren Aktionäre gut ist, kann und muss der Testamentsvollstrecker im Rahmen ordnungsgemäßer Verwaltung entscheiden. Insofern hat er einen breiten Ermessensspielraum. Letztlich wird den Aktionären durch das IPO ein Markt eröffnet, auf dem die Aktien mit vergleichsweise wenig Aufwand veräußerbar sind. Dient es allein den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung, die Aktien zu veräußern und erscheint ein solches Vorgehen dem Testamentsvollstrecker nach Abwägung der im Einzelfall bestehenden Vor- und Nachteile eines IPO allein über den neu hinzugewonnenen Kapitalmarkt entsprechend gewinnbringend, muss der Testamentsvollstrecker dem Börsengang zustimmen. 4. Delisting und Testamentsvollstreckung Ebenso wie der Testamentsvollstrecker einer Zustimmung des Erben zur Mitwirkung an einem IPO nicht bedarf, ist eine Zustimmung des Erben zur Mitwirkung an einem Delisting entbehrlich. Der Testamentsvollstrecker verstößt grundsätzlich nicht gegen § 2205 S. 3 BGB, wenn er die Einholung der Zustimmung des Erben betreffend seine das Delisting befürwortende Stimmabgabe in der Hauptversammlung unterlässt, da das Merkmal der „Verfügung“ nicht vorliegt. Die mitgliedschaftlichen Vermögensrechte richten sich gegen die Gesellschaft und umfassen die Ansprüche auf Beteiligung am Gewinn und am Liquidationserlös.536 Ein Eingriff hierin erfolgt durch ein Delisting ______________________ 534 Blättchen, DStR 1997, 1547 535 Streit, ZIP 2003, 392 536 Wirth/Arnold, ZIP 2000, 111, 115