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Felix B. Hüsken, Rechtfertigung in:

Felix B. Hüsken

Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten und Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, page 226 - 235

Unter besonderer Berücksichtigung des materiellrechtlichen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4013-3, ISBN online: 978-3-8452-1156-5 https://doi.org/10.5771/9783845211565

Series: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften, vol. 63

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226 (und deutsche) Glücksspielanbieter daran gehindert werden ihre Dienstleistungen in Deutschland mittels Fernsehwerbung bekannt zu machen1068. IV. Rechtfertigung Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit können entweder aus den in Art. 55 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 EGV genannten geschriebenen Rechtfertigungsgründen oder gemäß der Rechtsprechung des EuGH durch zwingende Gründe des Allgemeininteresses gerechtfertigt werden1069. In beiden Fällen müssen die vorgenommenen Beschränkungen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit genügen1070. 1. Rechtfertigung gemäß Art. 55 i.V.m. Art. 46 Abs. 1 EGV Gemäß dem Wortlaut des Ausnahmetatbestandes in Art. 46 Abs. 1 EGV können EG-Ausländer diskriminierende Rechts- und Verwaltungsvorschriften von den Mitgliedstaaten angewendet werden, sofern die öffentliche Sicherheit, Ordnung oder Gesundheit dies erfordern1071. Die Regelung bezieht sich damit in erster Linie auf die Rechtfertigung diskriminierender Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit, kann indes entgegen ihres Wortlautes auch der Rechtfertigung unterschiedslos geltender Maßnahmen dienen1072. Angesichts ihres Ausnahmecharakters ist die Vorschrift grundsätzlich eng auszulegen1073. Bei dem Fernsehwerbeverbot für Glücksspiele handelt es sich wie oben dargelegt um eine unterschiedslos geltende und damit nicht diskriminierende Einschränkung der Dienstleistungsfreiheit. Der Staatsvertrag formuliert in § 1 Nr. 1 GlüStV als Primärziel die Verhinderung der Entstehung von Glücksspiel- und Wettsucht sowie die Schaffung der Voraussetzungen für eine wirksame Suchtbekämpfung. Das in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV geschaffene Fernsehwerbeverbot ist als wichtiges Mittel zur Erreichung einer wirksamen Suchtbekämpfung zu begreifen1074. Es könnte daher dem Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Gesundheit unterfallen, da es auf die Entstehungsverhinderung von Suchtkrankheiten - namentlich der Glücksspielsucht - 1068 Die kontrovers diskutierte Frage, ob und inwiefern die Keck-Rechtsprechung des EuGH auch auf die Dienstleistungsfreiheit übertragen werden kann, stellt sich angesichts des marktzugangsbehinderenden Charakters des Verbotes vorliegend nicht; vgl. hierzu m.w.N. Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, Art. 49/50, Rn. 92 ff.; EuGH NJW 1995, 2541, Rn. 33 ff. – Alpine Investments. 1069 Vgl. Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, vor Art. 39-55, Rn. 137. 1070 Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 889. 1071 Vgl. Calliess/Ruffert-Bröhmer, EUV/EGV, Art. 46 EGV, Rn. 1. 1072 EuGH, Rs. C-34/95, Slg. 1997, I-3843, Rn. 52 ff. – De Agostini; Haratsch/Koenig/Pechstein, Europarecht, Rn. 882; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, Art. 49/50, Rn. 129. 1073 Calliess/Ruffert-Bröhmer, EUV/EGV, Art. 46 EGV, Rn. 1. 1074 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 16. 227 abzielt. In vergleichbaren Fällen mitgliedstaatlicher (Fernseh-)Werbeverbote für Alkoholprodukte hat der EuGH ohne nähere Begründung auf das in Art. 46 Abs. 1 EGV enthaltene Merkmal des öffentlichen Gesundheitsschutzes zurückgegriffen und die nationalen Werbebeschränkungen als gerechtfertigt angesehen1075. Die Frage, ob das von Alkoholprodukten ausgehende Suchtpotential höher einzustufen ist als das bestimmter Glücksspiele ist im Ergebnis wohl zu bejahen1076. Obwohl der Verkauf von Alkoholprodukten in Deutschland anders als der „Glücksspielmarkt“ nicht staatlich reglementiert ist, spricht die erhebliche Anzahl von 13,8 Mio. Menschen mit problematischem Alkoholkonsumverhalten1077 für sich. Angesichts der Rechtsprechung des EuGH bezogen auf Alkoholwerbung spricht somit einiges dafür auch das Glücksspielwerbeverbot unter das Tatbestandsmerkmal des öffentlichen Gesundheitsschutzes zu subsumieren. Letztlich bedarf es im vorliegenden Fall aber keiner diesbezüglichen Entscheidung. Gerade weil das Verbot eine nicht diskriminierende Beschränkung darstellt, kann es auch mittels des erheblich weiter gefassten ungeschriebenen Rechtfertigungsgrundes der zwingenden Allgemeinwohlinteressen gerechtfertigt werden. 2. Rechtfertigung infolge zwingender Gründe des Allgemeininteresses Der EuGH akzeptiert in gefestigter Rechtsprechung zwar nicht für die Glücksspielwerbung im Speziellen, wohl aber für den Glücksspielsektor im Allgemeinen, eine Reihe zwingender Gründe des Allgemeininteresses, die zur Rechtfertigung mitgliedstaatlicher Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit herangezogen werden dürfen1078. Zwingende Allgemeinwohlinteressen i.d.S. sind namentlich der Verbraucherschutz, die Betrugsvorbeugung, die Vermeidung von Anreizen zu überhöhten Spielausgaben sowie die Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen. Fiskalische Interessen des Staates dürfen hingegen nur eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber das eigentliche Ziel der Beschränkung darstellen1079. Aus einem direkten Vergleich mit der Rechtsprechung des BVerfG zur Rechtfertigung staatlicher Monopole im Glücksspielbereich vor dem Hintergrund des Art. 12 Abs. 1 GG, wonach selbige nur aus dem Hauptgrund der Bekämpfung von Spiel- und Wett- 1075 EuGH EuZW 2004, 499, Rn. 30 – Kommission, Vereinigtes Königreich/Französische Republik; EuGH EuZW 2001, 251, Rn. 27, 40 – Gourmet. 1076 Zum Suchtpotenzial von Glücksspielen und insbesondere Sportwetten siehe BVerfG NJW 2006, 1261 (1263) m.w.N. 1077 Vgl. Stellungnahme der EU-Kommission in den Vorabentscheidungsverfahren Rs. C-316/07, C-358/07, C-359/07, C-360/07, C-409/07, C-410/07 vom 10.12.2007, ZfWG 2008, 94 (97), Rn. 37. 1078 Hierzu EuGH NJW 1994, 2013 (2016) – Schindler; EuGH EuZW 2000, 148 (150) – Läärä; EuGH EuZW 2000, 151 (153) – Zenatti; EuGH NJW 2004, 139 (140) – Gambelli; EuGH EuZW 2007, 209 (211) – Placanica. 1079 EuGH NJW 2004, 139 (140) – Gambelli. 228 sucht gerechtfertigt werden können1080 lässt sich entnehmen, dass das BVerfG deutlich strengere Rechtfertigungsmaßstäbe anlegt als der EuGH1081. Dieser lässt Beschränkungen der Grundfreiheiten bereits aus Gründen des Verbraucherschutzes zu, ohne explizit auf das Ziel der Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht zu rekurrieren. Fraglich ist, ob das Verbot durch die vom EuGH für den Glücksspielbereich aufgestellten zwingenden Allgemeinwohlgründe gerechtfertigt werden kann. Es stellt sich namentlich die Frage, ob das Fernsehwerbeverbot nur isoliert oder als Teil der Gesamtregelung Staatsvertrag in die Rechtfertigungserwägungen einzubeziehen ist. Ohne Zweifel ist das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ein wichtiger Bestandteil des Gesamtregelwerkes GlüStV, welches das (faktisch-partielle) staatliche Glücksspielmonopol aus Gründen einer wirksamen Bekämpfung von Spiel- und Wettsucht festschreibt. Es wird damit denknotwendig von der ordnungsrechtlichen Zielsetzung des Staatsvertrages determiniert. Die vollständige Unterbindung von Werbeaktivitäten in bestimmten Medien mit erheblicher Breitenwirkung ist notwendiger Teilaspekt einer funktionierenden Monopolregelung. § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV verfolgt unmittelbar jedoch nicht sämtliche der in § 1 GlüStV genannten Ziele. Durch die Unterbindung massenwirksamer Fernsehwerbung werden in erster Linie die Ziele der Bekämpfung von Glücksspielsucht sowie die Sicherstellung eines wirksamen und effektiven Jugend- und Spielerschutzes verfolgt1082. Dass mit der Herausnahme der Fernsehwerbung aus der Palette zulässiger Glücksspielwerbemedien mittelbar auch auf die Begrenzung und Kanalisierung des dosierten staatlichen Glücksspielangebotes hingewirkt wird steht außer Frage. Lediglich eine mittelbare Rückwirkung auf die Betrugsvorbeugung sowie die Abwehr von Folge- und Begleitkriminalität im Glücksspielbereich lässt sich dem Fernsehwerbeverbot nicht entnehmen. Infolge seiner Einbindung in das strikt ordnungspolitisch ausgerichtete System des Staatsvertrages kann es i.R.d. grundfreiheitlichen Rechtfertigungsprüfung nicht isoliert betrachtet werden. Die Ziele des Staatsvertrages, denen das Werbeverbot zu dienen bestimmt ist1083, sind damit der Rechtfertigungsprüfung zugrundezulegen. Allerdings bedarf es für die Beurteilung des konkreten Verbotes keiner Gesamtschau aller staatsvertraglichen Ziele1084, sondern allein der genannten mit dem Verbot primär verfolgten Ziele. Somit haben die Aspekte der Betrugsvorbeugung und Kriminalitätsbekämpfung für die vorliegende Untersuchung außer Betracht zu bleiben. Das Fernsehwerbeverbot dient den vom EuGH anerkannten zwingenden Allgemeinwohlinteressen des Verbraucherschutzes, der Vermeidung von Anreizen zu 1080 BVerfG NJW 2006, 1261 (1263); BVerfG NVwZ-RR 2008, 1 (2). 1081 Dennoch geht das BVerfG NJW 2006, 1261 (1266 f.) grundsätzlich von parallel laufenden Rechtfertigungsanforderungen des deutschen Verfassungsrechts und europäischen Gemeinschaftsrechts aus. 1082 Erläuterungen zum GlüStV, S. 16. 1083 Vgl. hierzu den Wortlaut des § 5 Abs. 2 S. 1 GlüStV. 1084 Hierzu EuGH EuZW 2000, 151, Rn. 31 – Zenatti; Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 25. 229 überhöhten Spielausgaben sowie der Verhütung von Störungen der sozialen Ordnung im Allgemeinen1085. 3. Verhältnismäßigkeit Letztlich müsste das in Rede stehende Verbot auch verhältnismäßig sein, wobei der gemeinschaftsrechtliche Verhältnismäßigkeitsbegriff nicht unbesehen mit selbigem Begriff des deutschen Rechts gleichgesetzt werden kann1086. Der EuGH prüft regelmäßig allein die Geeignetheit und Erforderlichkeit einer mitgliedstaatlichen Beschränkung und verzichtet auf eine darüber hinausgehende Angemessenheitsprüfung1087. Überdies erfahren auch diese Kriterien im Glücksspielbereich spezifische Modifizierungen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH genügt eine mitgliedstaatliche Beschränkung der Grundfreiheiten durch eine nationale Rechtsvorschrift dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, wenn sie geeignet ist, die Verwirklichung des mit ihr verfolgten Zieles zu gewährleisten und nicht über das hinausgeht, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist1088. In jedem Fall muss sie in nicht diskriminierender Weise angewendet werden1089. Die Erfüllung des letztgenannten Kriteriums ist für das in Rede stehende Verbot bereits i.R.d. Beschränkungsprüfung festgestellt worden1090. a) Geeignetheit Für den Bereich des Glücksspiels hat der EuGH die Anforderungen an die Geeignetheit in zwei maßgebliche Richtungen präzisiert. Zum einen räumt er den Mitgliedstaaten infolge der Besonderheiten des Glücksspiels eine erhebliche Einschätzungsprärogative hinsichtlich der Auswahl der zur Zielerreichung geeigneten Maßnahmen ein1091. Zum anderen besteht er seit dem Gambelli-Urteil explizit darauf, dass nationale Regelungen kohärent und systematisch zur Begrenzung der Glücks- 1085 EuGH NJW 1994, 2013 (2016) – Schindler; EuGH EuZW 2000, 148 (150) – Läärä; EuGH EuZW 2000, 151 (153) – Zenatti; EuGH NJW 2004, 139 (140) – Gambelli; EuGH EuZW 2007, 209 (211) – Placanica. 1086 Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 21, 43. 1087 Streinz, Europarecht, Rn. 833. 1088 EuGH EuZW 2007, 209 (211) – Placanica; EuGH NJW 2004, 139 (140) – Gambelli; EuGH Rs. C-55/94, Slg. 1995, I-4165, Rn. 37 – Gebhard. 1089 EuGH EuZW 2007, 209 (211) – Placanica. 1090 Sechstes Kapitel B. III. 1091 Vgl. EuGH NJW 1994, 2013 (2016) – Schindler; EuGH NJW 2004, 139 (140) – Gambelli; EuGH EuZW 2007, 209 (211) – Placanica; Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 31 f.; vgl. auch Heermann, WRP 2008, 479 (484); Postel, WRP 2006, 703 (716 f.); Ennuschat, ZfWG 2008, 83 (87). 230 spieltätigkeit beitragen müssen, um den Anforderungen an die Geeignetheit zu entsprechen1092. Dies bedeutet, dass die mitgliedstaatlichen Beschränkungen wirklich dem Primärziel der Suchtbekämpfung dienen müssen1093. Von Seiten der EU-Kommission wird in ihrem neuerlichen gegen die Bundesrepublik eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren die Auffassung vertreten, dass Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV entspräche nicht den Geeignetheitsanforderungen, weil die in § 5 GlüStV enthaltenen Werberestriktionen den Kriterien einer kohärenten und systematischen Begrenzung der Glücksspieltätigkeit widersprechen würden1094. Es wird vorgetragen, das Glücksspielwerbung per Post, in der Presse, im Hörfunk und an öffentlich zugänglichen Orten, vorbehaltlich der in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV genannten Voraussetzungen, weiterhin eingeschränkt zulässig sei und das für Glücksspiele mit höherem Suchtpotential (Spielbanken, Glücksspielautomaten und Pferdewetten) kein derartiges umfassendes Werbeverbot bestehe. Daraus folgert die EU-Kommission auf eine mangelnde Systematik und Kohärenz der deutschen Regelung hinsichtlich des Primärziels der Suchtbekämpfung und -begrenzung. Der Auffassung der Kommission ist entschieden zu widersprechen, zumal sie teilweise die geltende Rechtslage falsch interpretiert. So unterfällt die Werbung für Spielbankangebote nach dem eindeutigen Wortlaut des § 2 S. 2 GlüStV sehr wohl dem Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV1095. Abgesehen von der Tatsache, dass die Systematik der staatsvertraglichen Regelungen seitens der Kommission nicht hinreichend studiert worden sind, vermögen auch die übrigen Argumente nicht zu überzeugen, was im Folgenden darzulegen ist. aa) Einschätzungsprärogative der Mitgliedstaaten Geeignet i.S.d. Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes ist eine mitgliedstaatliche Beschränkung, wenn sie die Erreichung der mit ihr angestrebten Ziele zu gewährleisten imstande ist. Hinsichtlich der Beurteilung der Geeignetheit einer Regelung kommt den nationalen Gesetzgebern der vom EuGH zugestandene oben erwähnte Ermessensspielraum zu1096. Das Fernsehwerbeverbot verfolgt in erster Linie die Ziele der Suchtbekämpfung und des Jugend- und Spielerschutzes1097. Ein Verbot der Glücks- 1092 Vgl. EuGH NJW 2004, 139 (140 f.) – Gambelli; EuGH EuZW 2007, 209 (212) – Placanica. 1093 Vgl. EuGH EuZW 2000, 151 (153) – Zenatti. 1094 Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (39); in diese Richtung tendierend wohl ebenfalls Engels, WRP 2008, 470 (472). 1095 So ausdrücklich auch VGH BW ZfWG 2008, 131 (135); Stellungnahme der Bundesregierung im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866 vom 20.05.2008, ZfWG 2008, 173 (189, Rn. 133). 1096 Hierzu VGH Bayern ZfWG 2008, 197 (199 f.); Postel, WRP 2006, 703 (716 f.). 1097 Erläuterungen zum GlüStV, S. 16. 231 spielwerbung ist auch grundsätzlich in der Lage die Erreichung dieser Ziele zu gewährleisten. Infolge der erheblichen Breitenwirkung des Mediums Fernsehen, werden durch die Herausnahme desselben aus der Palette zulässiger Werbemedien weniger potentielle Spieler von den Werbebotschaften erreicht. Dies führt zu einer geringeren überregionalen Anreizwirkung, welche insgesamt in der Lage ist die Entstehung neuer Suchtfälle zu reduzieren. Gleichfalls kommt es zu einer geringeren Zahl Jugendlicher mit problematischem Spielverhalten, da insbesondere diese Risikogruppe leichter von den medialen Reizen des Fernsehens zu beeinflussen ist. Insofern haben die Landesgesetzgeber mit dem Fernsehwerbeverbot in zulässiger Weise von der ihnen zustehenden Einschätzungsprärogative Gebrauch gemacht. bb) Die speziellen Kriterien der Kohärenz und Systematik Die Tatsache, dass neben der Werbung im Fernsehen, im Internet und über Telekommunikationsanlagen, die Werbemedien Presse, Hörfunk und Post sowie die Werbung an öffentlich zugänglichen Orten weiterhin nutzbar bleiben und lediglich den inhaltlichen Restriktionen gemäß § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV unterworfen sind, führt nicht zur Inkohärenz und einer mangelnden systematischen Ausgestaltung des Verbotes1098. Die Bundesländer haben sich bei der Erstellung der Werberegelungen in zulässiger Weise von ihrer ordnungsrechtlichen Gefahreneinschätzung leiten lassen. Die getroffene Regelung trägt der Tatsache Rechnung, dass unterschiedlichen Werbemedien eine unterschiedlich starke Anreiz- und Einflusswirkung zukommt1099. So kommt der Fernsehwerbung eine hohe Suggestivkraft zu, welche durch die überregionale und zumeist bundesweite Ausstrahlung der Programme flächendeckend auf potentielle (jugendliche) Spieler trifft. Gleiches gilt für das Medium Internet, welches mittlerweile von nahezu jedermann genutzt wird. Überdies besteht bei diesem Medium die Gefahr des direkten und niedrigschwelligen Überganges vom Empfang der Werbebotschaften zur direkten Teilnahme an (illegalen) Online- Spielangeboten1100, welche nicht zuletzt Anstoß für die Schaffung des Onlineglücksspielverbotes in § 4 Abs. 4 GlüStV gewesen ist. Auch die Werbung über Telekommunikationsanlagen zeichnet sich durch ihren überregionalen und die Rezipienten direkt und gezielt ansprechenden Charakter aus. Demgegenüber sind die Medien Presse, Hörfunk und Post sowie die Werbung an öffentlichen Plätzen zum einen durch ihren überwiegend regionalen Radius1101 sowie zum anderen durch eine gerin- 1098 So aber Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (39); Wiring, ZfWG 2007, 203 (207). 1099 OVG Hamburg ZfWG 2008, 136 (140); vgl. auch Stellungnahme der Bundesregierung im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866 vom 20.05.2008, ZfWG 2008, 173 (188, Rn. 131). 1100 Vgl. OVG Hamburg ZfWG 2008, 136 (139). 1101 Hörfunkprogramme werden nahezu ausschließlich regional bzw. landesweit terrestrisch ausgestrahlt. 232 gere und distanziertere Suggestivkraft gekennzeichnet. Kurz gesagt kommt ihnen in der Gesamtschau eine geringere Anreizwirkung zu. Außerdem ist zu berücksichtigen, dass eine Erstreckung des umfassenden Werbeverbotes auf die letztgenannten Werbeträger im Ergebnis dem ebenfalls im Staatsvertrag normierten Ziel der Begrenzung und Kanalisierung des Glücksspielangebotes (§ 1 Nr. 2 GlüStV) zuwiderliefe. Das Primärziel der Suchtbekämpfung kann bei Berücksichtigung des natürlichen und nicht vollständig zu unterdrückenden Spieltriebes der Bevölkerung nur durch die Umleitung potentiell spielsuchtgefährdeter Personen auf ein kontrolliertes und dosiertes staatliches Angebot erreicht werden1102. Ein vollständiges Verbot jeglicher Glücksspielwerbung würde daher in letzter Konsequenz dazu führen, dass das Glücksspielangebot der staatlichen Anbieter keine hinreichende Bekanntheit erlangen und die Spielsüchtigen damit auf illegale und unkontrollierte Glücksspiele ausweichen würden. Es bedarf aus diesem Grunde der Aufrechterhaltung gewisser zulässiger Werbemedien, um den Kanon der staatsvertraglichen Ziele in seiner Gesamtheit erreichen zu können1103. Die Kohärenz des Werbeverbotes wird auch nicht dadurch konterkariert, dass bestimmte andere Glücksspielarten, namentlich die bundesrechtlich im RennwLottG geregelten Pferdewetten sowie die in § 33c GewO geregelten Glücksspielautomaten, nicht durch das staatsvertragliche Fernsehwerbeverbot erfasst werden1104. Denn einerseits ist eine kohärente Ausgestaltung der Werberestriktionen nicht i.S.e. Gesamtkohärenz aufzufassen1105. Vielmehr ist das Kohärenzerfordernis sektorspezifisch zu verstehen1106, so dass jeder Glücksspielsektor für sich betrachtet werden und in sich den Erfordernissen der kohärenten und systematischen Ausgestaltung genügen muss. Andererseits trägt eine auf sektorübergreifende Gesamtkohärenz abzielende Betrachtungsweise den Besonderheiten des föderalen Bundesstaates nicht ausreichend Rechnung, da die genannten Glücksspielsektoren bundesrechtlich im RennwLottG und der GewO geregelt sind. Solange der Bundesgesetzgeber indes nicht von seiner wirtschaftsrechtlichen Prognoseentscheidung hin- 1102 So im Ergebnis auch Heermann, WRP 2008, 479 (484); Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 40 ff.; Haltern, NJW 2007, 1520 (1520). 1103 So nunmehr auch Stellungnahme der EU-Kommission in den Vorabentscheidungsverfahren Rs. C-316/07, C-358/07, C-359/07, C-360/07, C-409/07, C-410/07 vom 10.12.2007, ZfWG 2008, 94 (97 f., Rn. 43). 1104 So aber Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (39). 1105 So aber VG Arnsberg Beschl. vom 05.03.2008 – 1 L 12/08, Rn. 42, Juris; VG Minden Beschl. vom 28.02.2008 – 3 L 14/08, Rn. 19 f., Juris; VG Schleswig-Holstein ZfWG 2008, 69 (73 f.); Winkelmüller/Rietdorf, ZfWG 2007, 441 (441 f.). 1106 Vgl. VGH Bayern ZfWG 2008, 197 (200); OVG Hamburg ZfWG 2008, 136 (139); OVG Hamburg ZfWG 2007, 308 (308 f.); VG Potsdam Beschl. vom 02.04.2008 – 3 L 687/07, Rn. 27, Juris; VG Karlsruhe Beschl. vom 12.03.2008 – 4 K 207/08, Rn. 31, Juris; VG Stuttgart ZfWG 2008, 140 (145); vgl. auch LG Frankfurt ZfWG 2008, 52 (55); vgl. hierzu auch den Duktus im Placanica-Urteil EuGH EuZW 2007, 209 ff. – Placanica, wo der Gerichtshof gleich an mehreren Stellen den Begriff des „Glücksspielsektors“ verwendet; so auch Ennuschat, ZfWG 2008, 83 (88 f.). 233 sichtlich des Rechts der Pferdewetten und Glücksspielautomaten abrückt, ist den Bundesländern eine landesrechtliche Regelung dieser Materie verfassungsrechtlich kraft Art. 72 Abs. 1 GG verwehrt1107. cc) Zwischenergebnis Nach hiesiger Auffassung ist das in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV enthaltene Fernsehwerbeverbot grundsätzlich geeignet, die mit ihm primär verfolgten staatsvertraglichen Ziele zu erreichen. Insbesondere trägt es kohärent und systematisch zur Begrenzung der Glücksspieltätigkeit und Bekämpfung der Glücksspielsucht bei1108. Angesichts dieses Untersuchungsergebnisses verwundert es sehr, dass die EU- Kommission die Geeignetheit unter Berufung auf eine Inkohärenz des Verbotes in Frage stellt. Zudem ist die Argumentation der „Vertragshüter“ von einer offensichtlichen Widersprüchlichkeit durchzogen. Denn einerseits wird die Inkohärenz damit begründet, dass nicht sämtliche Werbemedien und Glücksspielsektoren vom Werbeverbot des § 5 Abs. 3 GlüStV erfasst werden. Im Klartext fordert die Kommission somit eine umfassende Erstreckung des Verbotes. An gleicher Stelle räumt sie indes ein, dass die Werbewirkung der Glücksspielwerbung insgesamt aufgrund der Restriktionen des § 5 Abs. 1 GlüStV ohnehin vernachlässigbar sei. Gänzlich diffus wird die Argumentation dann infolge der Tatsache, dass im eingeleiteten Vertragsverletzungsverfahren sowie im Notifizierungsverfahren zum GlüStV eine sektorübergreifende Gesamtkohärenz des Werbeverbotes eingefordert1109, indes in der Stellungnahme im Vorabentscheidungsverfahren vom 10.12.2007 eine sektorspezifische Kohärenz als ausreichend erachtet wird1110. b) Erforderlichkeit Letztlich darf das Fernsehwerbeverbot als Beschränkung der Dienstleistungsfreiheit nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung der mit dem Verbot verfolgten Ziele erforderlich ist1111. Die Erforderlichkeitsprüfung ist dabei die Station, bei der den im Glücksspielbereich bestehenden sittlichen, religiösen und kulturellen Besonder- 1107 So auch VGH BW ZfWG 2008, 131 (135); OVG NRW ZfWG 2008, 122 (126). 1108 So ausdrücklich auch die Stellungnahme der Bundesregierung im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866 vom 20.05.2008, ZfWG 2008, 173 (188, Rn. 130). 1109 Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (39); Stellungnahme im Notifizierungsverfahren zum GlüStV vom 14.05.2007, abgedruckt bei Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 128 ff. 1110 Vgl. Stellungnahme der EU-Kommission in den Vorabentscheidungsverfahren Rs. C-316/07, C-358/07, C-359/07, C-360/07, C-409/07, C-410/07 vom 10.12.2007, ZfWG 2008, 94 (97 ff.); hierzu Stein, ZfWG 2008, 102 f. 1111 Vgl. EuGH EuZW 2007, 209 (211) – Placanica. 234 heiten der Mitgliedstaaten1112 Rechnung zu tragen ist1113. Gerade die in den Mitgliedstaaten unterschiedlichen soziokulturellen Erwägungen im Bereich des Glücksspiels sind der Grund dafür, dass der EuGH selbigen ein ausreichendes Ermessen hinsichtlich der Ausgestaltung von Art und Weise der Glücksspielveranstaltung zugesteht. Somit kommt den Mitgliedstaaten nicht nur die Beurteilung der Frage zu, ob Beschränkungen der Tätigkeiten im Glücksspielwesen erforderlich sind, sondern sie dürfen diese auch vollends verbieten, sofern die Beschränkungen nicht diskriminierend sind1114. Damit kommt dem Aspekt der weiten mitgliedstaatlichen Einschätzungsprärogative neben der Geeignetheitsprüfung in besonderem Maße bei der Prüfung der Erforderlichkeit der Beschränkung Bedeutung zu. Im bereits vielzitierten Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008 stellt diese nur behauptend fest, dass Fernsehwerbeverbot ginge über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinaus, ohne hierfür eine Begründung zu liefern1115. Diese Pauschalbehauptung bedarf selbstredend der Entkräftung. Fraglich ist, ob dass in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV normierte Fernsehwerbeverbot tatsächlich über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinausgeht. Wie bereits i.R.d. Geeignetheitsprüfung herausgestellt wurde, resultiert das nicht für alle Werbemedien geltende umfassende Verbot aus der Erwägung der Länder, dass insbesondere dem Fernsehen eine erhebliche Breitenwirkung und Zielgruppenorientierung zukommt, welche in besonderem Maße der Akquisition potentieller (jugendlicher) Spieler Vorschub zu leisten imstande ist. Daraus folgt, dass die staatsvertraglich definierten Ziele durch eine alleinige Unterwerfung aller Werbemedien unter die in § 5 Abs. 1 und 2 GlüStV normierten inhaltlichen Werberestriktionen und ohne Einführung partieller umfassender Werbeverbote, nicht gleich wirksam hätten erreicht werden können. Trotz einer allein auf Information und Aufklärung reduzierten Werbung, würde die Suggestivkraft des Massenmediums Fernsehen nach diesseitigem Dafürhalten dennoch zu einer Steigerung der Spielerzahlen führen. Diese Erwägung und Differenzierung hinsichtlich der Anreizwirkung unterschiedlicher Werbeträger haben die Länder ihrer Prognoseentscheidung zugrundegelegt. Sie haben damit in zulässiger Weise von ihrem mitgliedstaatlichen Ermessen Gebrauch gemacht. Hiernach steht es ihnen frei, bestimmte Formen der Werbung gänzlich zu verbieten, sofern dies zur Erreichung des angestrebten Maßes der Bekämpfung von Glücksspielsucht erforderlich ist1116, zumal dem Fernsehwerbeverbot kein diskriminierender Charakter zukommt. Die Einführung des Fernsehwerbeverbotes ist somit vom erwähnten Ermessensspielraum der Mitgliedstaaten hinsichtlich glücksspielrechtlicher Beschränkungen gedeckt und kann schon 1112 Vgl. EuGH NJW 1994, 2013 (2016) – Schindler. 1113 Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 44. 1114 Vgl. EuGH NJW 1994, 2013 (2016) – Schindler. 1115 Vgl. Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (39). 1116 Vgl. OVG Hamburg ZfWG 2008, 136 (140). 235 aus diesem Grunde nicht über das zur Zielerreichung erforderliche Maß hinausgehen. Schlussendlich genügt das Fernsehwerbeverbot damit auch dem Kriterium der Erforderlichkeit1117. c) Zwischenergebnis Das Verbot der Glücksspielwerbung im Fernsehen genügt den gemeinschaftsrechtlichen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit mitgliedstaatlicher Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit. V. Ergebnis Das deutsche Verbot der Fernsehwerbung für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ist mit der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49, 50 EGV vereinbar und damit europarechtskonform. Seine konsequente Anwendung und Durchsetzung wird nicht durch einen etwaigen Anwendungsvorrang des europäischen Gemeinschaftsrechts gesperrt. 1117 In diesem Sinne auch OVG Hamburg ZfWG 2008, 136 (140).

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Zusammenfassung

Die Arbeit zeichnet einen Querschnitt durch das Rundfunk- und Glücksspielrecht. Es erfolgt eine dezidierte und umfassende Darstellung der Systematik der Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten am Beispiel der Sportwettenwerbung im Privatfernsehen. Die in den Landesmediengesetzen der 16 Bundesländer normierten Aufsichtsmaßstäbe und Aufsichtsmittel werden rechtsvergleichend gegenübergestellt und in allen Einzelheiten erläutert. Sodann folgt eine Untersuchung der materiellrechtlichen Zulässigkeit von Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, insbesondere nach Maßgabe des zum 01.01.2008 in Kraft getretenen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Verbotes werden detailliert erörtert und die Norm überdies auf ihre Verfassungs- und Europarechtskonformität überprüft.