214 Sechstes Kapitel: Gemeinschaftsrechtliche Überprüfung des Fernsehwerbeverbotes gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV Angesichts des von der EU-Kommission an die deutsche Bundesregierung gerichteten Aufforderungsschreiben vom 31.01.2008992, in welchem sie die Vereinbarkeit der glücksspielstaatsvertraglichen Werbebeschränkungen mit dem Gemeinschaftsrecht in Frage stellt, soll das Fernsehwerbeverbot in einem letzten Schritt auf seine Gemeinschaftsrechtskonformität hin untersucht werden. A. Festlegung des Prüfungsgegenstandes Ebenso wie bei der Prüfung der Vereinbarkeit mit deutschem Verfassungsrecht ist bei der vorzunehmenden Überprüfung der gemeinschaftsrechtlichen Konformität des Fernsehwerbeverbots für Glücksspiele der Prüfungsrahmen genau abzustecken. In Frage steht vorliegend gerade nicht die Gemeinschaftsrechtskonformität des staatlichen Glücksspielsspielmonopols, sondern allein die Vereinbarkeit des sektoriellen auf Glücksspiele bezogenen Fernsehwerbeverbotes als Teil des glücksspielstaatsvertraglichen Regelungsrahmens. Demzufolge hat sich die nachfolgende Untersuchung allein auf die für nationale Werbebeschränkungen relevanten Aspekte zu beschränken. Die EU-Kommission erhebt i.R.d. eingeleiteten Vertragsverletzungverfahrens Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit des Werbeverbotes mit der Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49, 50 EGV993. Die anzustellende Untersuchung soll sich daher allein auf die Vereinbarkeit mit der Dienstleistungsfreiheit und hierbei nur auf die für § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV relevanten Aspekte beschränken. Keinesfalls ist sie als abschließende Untersuchung der Art. 49, 50 EGV zu verstehen. B. Vereinbarkeit des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV mit der in Art. 49, 50 EGV gewährleisteten Dienstleistungsfreiheit Zu klären ist zunächst die Anwendbarkeit des EGV auf den in Rede stehenden Sachverhalt sowie das Verhältnis der primärrechtlichen Dienstleistungsfreiheit zu etwaigen sekundärrechtlichen Harmonisierungsmaßnahmen. 992 Vgl. Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (38 f.). 993 Vgl. Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (39). 215 I. Anwendbarkeit des EGV und Verhältnis zu bestehenden Harmonisierungsmaßnahmen Die im EGV garantierten Grundfreiheiten - namentlich die Warenverkehrsfreiheit, die Arbeitnehmerfreizügigkeit, die Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit sowie die Kapitalverkehrsfreiheit994 - finden in Anlehnung an Art. 2 EGV nur Anwendung, wenn es sich bei dem in Rede stehenden Sachverhalt um einen Teil des Wirtschaftslebens handelt995. Die erwerbswirtschaftliche Betätigung als privater Fernsehveranstalter und die damit einhergehende Ausstrahlung von (Glücksspielund Sportwetten-)Werbung zur Programmfinanzierung ist dem Wirtschaftsleben zuzuordnen. Auf das die Glücksspielwerbung im Fernsehen unterbindende Verbot des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV müssen der EGV und die darin enthaltenen Grundfreiheiten damit unzweifelhaft Anwendung finden996. Auch wenn man aufgrund der - durch Einbindung in das Regelwerk des GlüStV hervorgerufenen – ordnungsrechtlich determinierten Regelungsintention des Verbotes den Schwerpunkt desselben allein in der Materie des Glücksspielrechts verortet sieht und den rundfunkrechtlichen Bezug als „Annex“ betrachtet, kann dies zu keinem anderen Ergebnis führen. Die Veranstaltung und das Angebot von Glücksspielen, sei es im Rahmen staatlicher Monopole oder in einem liberalisierten System durch private Veranstalter, ist als entgeltliche Dienstleistung zu qualifizieren und damit Teil des Wirtschaftslebens i.S.d. Art. 2 EGV997. Neben der grundsätzlichen Anwendbarkeit des EGV stellt sich flankierend die Frage nach dem Verhältnis der primärrechtlichen Grundfreiheiten zu sekundärrechtlichen Harmonisierungsakten der EG. Für den vorliegenden Sachverhalt kommen als Harmonisierungsmaßnahmen namentlich die EG-Dienstleistungsrichtlinie998 sowie die EG-Fernsehrichtlinie999 in Betracht. Die EG-Fernsehrichtlinie (FsRL) regelt im Wesentlichen die notwendigen Mindestanforderungen für einen innergemeinschaftlichen freien Sendeverkehr und erachtet es für ausreichend, dass alle Fernsehsendungen dem Recht des Mitglied- 994 Zur systematischen Einteilung der Grundfreiheiten siehe auch Streinz, Europarecht, Rn. 781; Oppermann, Europarecht, S. 407. 995 Vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 790; Hettich, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrechts, S. 227. 996 So auch ausdrücklich Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 490 f., 493 f. 997 Vgl. EuGH NJW 1994, 2013 (2014) – Schindler; so auch Hettich, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrechts, S. 227 ff., 231; ausführlich und m.w.N. Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 45 ff., 51. 998 Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt, ABl. EG 2006 L 376/36. 999 Richtlinie 89/552/EWG des Rates vom 3. Oktober 1989 zur Koordinierung bestimmter Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Ausübung der Fernsehtätigkeit, ABl. EG 1989 L 298/23, geändert durch die Richtlinie 97/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 30. Juni 1997, ABl. EG 1997 L 202/60, zuletzt geändert durch die Richtlinie 2007/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Dezember 2007, ABl. EG 2007 L 332/27. Im Folgenden FsRL. 216 staates entsprechen, in dem sie ihren Ursprung haben (vgl. Art. 2 und 2a der FsRL). Für die Bereiche Fernsehwerbung, Sponsoring und Teleshopping1000 trifft die FsRL in Art. 10 ff. Anforderungen an Inhalt sowie Art und Weise1001, welche vom deutschen Gesetzgeber u.a. durch die §§ 7 und 8 RStV in innerstaatliches Recht umgesetzt worden sind. Ferner enthielt die FsRL in ihrer bis zum 11.12.2007 geltenden Fassung in Art. 13 ein totales Tabakwerbeverbot und in Art. 14 ein eingeschränktes Verbot der Arzneimittelwerbung. Fernsehwerbung für alkoholische Getränke ist gemäß Art. 15 der FsRL mit gewissen inhaltlichen Einschränkungen zulässig1002. Die Werbeverbote in Art. 13 und 14 sind in der novellierten Fassung der FsRL vom 11.12.2007 gestrichen worden. Ein Werbeverbot für Glücksspiele und insbesondere Sportwetten lässt sich der FsRL weder in ihrer alten noch in der novellierten Fassung entnehmen1003. Eine Harmonisierung des Sektors Glücksspielwerbung als Teil der Gesamtregelung GlüStV ist damit durch die FsRL nicht erfolgt, was sich nunmehr ausdrücklich aus Erwägungsgrund 18 der novellierten Fassung ergibt1004. Auf die Ausnahmebestimmung des Art. 3 Abs. 1 der FsRL, wonach die Mitgliedstaaten die ihrer Rechtshoheit unterstehenden Fernsehveranstalter strengeren Bestimmungen unterwerfen können, kommt es daher nicht mehr an1005. Art. 3 Abs. 1 der FsRL bezieht sich überdies ausschließlich auf die „von dieser Richtlinie erfassten Bereiche“. Der Glücksspielsektor wird von der FsRL mangels eines ausdrücklich geregelten diesbezüglichen Werbeverbotes nicht erfasst1006, was im Ergebnis dem Charakter der FsRL als unvollkommener Teilkoordinierung entspricht1007. 1000 Siehe hierzu die Begriffsbestimmungen in Art. 1 der Richtlinie. 1001 Vgl. zur Systematik der auf Fernsehwerbung bezogenen Regelungen der Fernsehrichtlinie Marwitz, K&R 2004, 209 (209). 1002 Zu nationalen Alkoholwerbeverboten im Fernsehen siehe EuGH EuZW 2001, 251 – Gourmet; EuGH EuZW 2004, 497 – TF1; EuGH EuZW 2004, 499 – Kommission, Vereinigtes Königreich/Frankreich; Gundel, EWS 2004, 398 ff. 1003 In diese Richtung zur FsRL a.F. bereits Postel, WRP 2006, 703 (715). 1004 So auch die Stellungnahme der Bundesregierung im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866 vom 20.05.2008, ZfWG 2008, 173 (175 f., Rn. 22). Eine andere Ansicht vertrat hingegen die EU-Kommission in ihrer Stellungnahme im Notifizierungsverfahren zum GlüStV vom 14.05.2007, abgedruckt bei Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 127 ff. Dem Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (38 f.) lassen sich - offensichtlich aufgrund der geänderten Rechtslage - zu einem etwaigen Verstoß gegen die EG- Fernsehrichtlinie keinerlei Ausführungen mehr entnehmen. Vgl. zu dieser Problematik in ähnlichem Zusammenhang Schricker, GRUR Int. 1991, 185 (186 f.); Gundel, EWS 2004, 398 (400). 1005 Zu einem ähnlich gelagerten Fall i.R.e. nationalen Alkoholwerbeverbotes EuGH EuZW 2004, 497 (498) – TF1. 1006 So nunmehr ausdrücklich Erwägungsgrund 18 der novellierten FsRL; a.A. noch EU- Kommission in ihrer Stellungnahme im Notifizierungsverfahren zum GlüStV vom 14.05.2007, abgedruckt bei Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 128. 1007 Hierzu EuGH, Rs. C-34/95, Slg. 1997, I-3843, Rn. 32 - De Agostini; Gundel, EWS 2004, 398 (400). 217 Selbst wenn man indes - was angesichts der alten Fassung der FsRL nicht unumstritten war - die Glücksspielwerbung dem Anwendungsbereich der FsRL unterstellen wollte, könnten die nationalen Landesgesetzgeber hinsichtlich des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV jedenfalls von Art. 3 Abs. 1 FsRL Gebrauch machen1008. Der Ausnahmetatbestand des Art. 3 Abs. 1 FsRL gilt vorbehaltlich der Abs. 2 ff. zwar nicht für Fernsehveranstalter, die der Rechtshoheit eines anderen Mitgliedstaates unterworfen sind. Nach der Rechtsprechung des EuGH verstößt ein nationales Werbeverbot, welches sich auch gegen die Ausstrahlung von Fernsehwerbung aus einem anderen Mitgliedstaat richtet indes nicht gegen die FsRL, wenn es allein auf den Aspekt des Verbraucherschutzes abzielt und sich nicht gegen die Weiterverbreitung von Fernsehsendungen als solches richtet1009. Genauso verhält es sich mit § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV, der ausschließlich auf den Schutz der Spieler und die Suchtprävention1010 i.R.d. Gesamtregelwerkes GlüStV abzielt, nicht jedoch auf eine Verhinderung der grenzüberschreitenden Verbreitung von Fernsehsendungen. Von daher wäre auch aus diesem Blickwinkel ein Verstoß gegen die FsRL nicht gegeben1011. Gegen eine Einbeziehung des Glücksspielwerbeverbotes lässt sich überdies der Regelungsgehalt der EG-Dienstleistungsrichtlinie ins Feld führen. Diese zielt auf die Förderung der Wettbewerbsfähigkeit des europäischen Binnenmarktes durch Harmonisierung bestehender mitgliedstaatlicher Beschränkungen im Dienstleistungsbereich, nimmt indes in Art. 2 Abs. 2 lit. h) Glücksspiele einschließlich Lotterien, Wetten und Casinospielen ausdrücklich von ihrem Anwendungsbereich aus1012. Die allgemeine Nennung des Begriffs „Glücksspiele“ legt außerdem den Schluss nahe, dass die getroffene Bereichsausnahme umfassend zu verstehen ist. Sie erfasst den gesamten Glücksspielsektor der Lotterien, Wetten und Spielcasinos1013 einschließlich der damit als „Annex“ zusammenhängenden spezifischen Werberestriktionen. Auch aus diesem Blickwinkel unterliegt die Glücksspiel- und Sportwettenwerbung daher nicht der gemeinschaftsrechtlichen Harmonisierung1014. Die Frage nach dem 1008 Vgl. EuGH EuZW 2000, 81 (82 f.) – ARD/Pro Sieben Media AG, zum Streit über das Brutto- Nettoprinzip bei der Berechnung der Werbezeit; Dörr, EuZW 2000, 84 (85); Hesse, Rundfunkrecht, 7. Kapitel, Rn. 51. 1009 EuGH, Rs. C-34/95, Slg. 1997, I-3843, Rn. 33 – 38 - De Agostini. 1010 Erläuterungen zum GlüStV, S. 16. 1011 Hiervon scheint angesichts der novellierten FsRL neuerlich auch die EU Kommission auszugehen. Vgl. Aufforderungsschreiben der EU-Kommission vom 31.01.2008 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866, ZfWG 2008, 32 (38 f.), welches entgegen der Stellungnahme im Notifizierungsverfahren zum GlüStV vom 14.05.2007, abgedruckt bei Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 127 ff. keine diesbezüglichen Ausführungen mehr enthält. 1012 Vgl. hierzu auch Erwägungsgrund 25 der Dienstleistungsrichtlinie; Stellungnahme der Bundesregierung im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866 vom 20.05.2008, ZfWG 2008, 173 (175 f., Rn. 22). 1013 Dieser Sektor fällt nach deutschem Recht in die Gesetzgebungszuständigkeit der Länder; vgl. hierzu Fünftes Kapitel B. II. 1014 So im Ergebnis auch Haltern, Gemeinschaftsrechtliche Aspekte des Glücksspiels, S. 13 f.; Berberich, Das Internet-Glücksspiel, S. 91 f.; Postel, EuR 2007, 317 (324 f.); Postel, WRP 2006, 703 (716); Wiring, ZfWG 2007, 203 (204). 218 Verhältnis bestehender Harmonisierungsakte zu den primärrechtlichen Grundfreiheiten stellt sich für den vorliegenden Sachverhalt somit nicht. Im Übrigen ist zu bemerken, dass EG-Richtlinien als Bestandteile des sekundären Gemeinschaftsrechts die Anwendung des primärrechtlichen EGV nicht einschränken können1015. Sekundärrecht ist vielmehr ebenfalls an den Vorgaben des primären Gemeinschaftsrechts zu messen1016. Dies gilt insbesondere, wenn durch das geschaffene Sekundärrecht Beschränkungen der Grundfreiheiten zu Tage treten. Es besteht ein eindeutiger Vorrang des primären gegenüber dem sekundären Gemeinschaftsrecht1017. Die Dienstleistungsfreiheit gemäß Art. 49, 50 EGV findet auf den vorliegenden Sachverhalt somit uneingeschränkte und unmittelbare Anwendung1018. II. Anwendungsbereich Nach Klärung der grundsätzlichen Anwendbarkeit des EGV auf den vorliegenden Sachverhalt, gilt es nun zunächst die für die Dienstleistungsfreiheit relevanten grenzüberschreitenden Sachverhaltskonstellationen herauszustellen, um in einem zweiten Schritt zu überprüfen, ob diese dem Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit auch in sachlicher und personeller Hinsicht unterfallen. 1. Grenzüberschreitender Sachverhalt Wie die übrigen Grundfreiheiten des EGV setzt die Dienstleistungsfreiheit zur Eröffnung ihres Anwendungsbereiches denknotwendig einen grenzüberschreitenden Sachverhalt voraus, was sich bereits dem Wortlaut des Art. 49 Abs. 1 EGV „in einem anderen Mitgliedstaat“ entnehmen lässt1019. Rein innerstaatliche Vorgänge werden von den Grundfreiheiten nicht erfasst1020. Als durch das Fernsehwerbeverbot gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV beeinträchtigten grenzüberschreitenden Sachverhalt kommt die freie Erbringung und Inanspruch- 1015 Koenig/Ciszewski, K&R 2007, 257 (258); Hettich, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrechts, S. 231; Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 48; vgl. auch EuGH NJW 1994, 2013 (2015) – Schindler. Zum Verhältnis der Grundfreiheiten zu Sekundärrechtsakten siehe auch Di Fabio, AfP 1998, 564 (565 ff.). 1016 So auch Postel, WRP 2006, 703 (716). 1017 Oppermann, Europarecht, S. 156. 1018 Geiger, EUV/EGV, Art. 49 EGV, Rn. 2. 1019 EuGH, Rs. 52/79, Slg. 1980, 833, Rn. 9 – Debauve; Grabitz/Hilf-Randelzhofer/Forsthoff, EGV, Art. 49/50, Rn. 39; Geiger, EUV/EGV, Art. 50 EGV, Rn. 5; Lenz/Borchardt, EUV/EGV, Art. 49/50 EGV, Rn. 14; Calliess/Ruffert-Kluth, EUV/EGV, Art. 49/50 EGV, Rn. 8; Postel, EuR 2007, 317 (325). 1020 Vgl. Calliess/Ruffert-Kluth, EUV/EGV, Art. 49/50 EGV, Rn. 8.