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Felix B. Hüsken, Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Glücksspielrecht in:

Felix B. Hüsken

Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten und Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, page 188 - 191

Unter besonderer Berücksichtigung des materiellrechtlichen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4013-3, ISBN online: 978-3-8452-1156-5 https://doi.org/10.5771/9783845211565

Series: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften, vol. 63

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188 II. Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Glücksspielrecht Der GlüStV und insbesondere das in Rede stehende Fernsehwerbeverbot gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ist dann kompetenzgemäß erlassen, wenn die Länder über eine entsprechende Gesetzgebungskompetenz verfügen. 1. Gesetzgebungskompetenz für das Lotterie-, Sportwetten- und Spielbankenrecht Der vom Regelungsbereich des GlüStV erfasste Glücksspielsektor der Lotterien, Sportwetten und Spielbanken unterliegt keinem explizit im Grundgesetz enthaltenen Kompetenztitel für das „Glücksspielrecht“. Mangels Existenz eines solchen Kompetenztitels bedarf die Materie des Glücksspielrechts der Zuordnung zu den bestehenden grundgesetzlichen Kompetenztiteln. Während das in §§ 33c bis i GewO geregelte Recht der Spielautomaten und die im RennwLottG geregelten Pferdewetten nach tradierter Auffassung als „Recht der Wirtschaft“ gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes zugeordnet werden839, von der dieser im Übrigen Gebrauch gemacht hat, bewegt sich das Recht der Lotterien, Sportwetten und Spielbanken traditionell an der Schnittstelle zwischen Wirtschaftsrecht auf der einen und Polizeiund Ordnungsrecht auf der anderen Seite. Das Recht der Spielbanken ist durch den Spielbankbeschluss des BVerfG vom 18.03.1970 schon frühzeitig eindeutig der originären Ländergesetzgebungskompetenz für das Polizei- und Ordnungsrecht gemäß Art. 70 Abs. 1 GG zugeordnet worden840. Die kompetenzielle Einordnung des Lotterie- und Sportwettenrechts ist demgegenüber nach wie vor umstritten. Unter Bezugnahme auf die wirtschaftliche Betätigung der Glücksspielveranstalter wird diese Regelungsmaterie teilweise generell als „Recht der Wirtschaft“ der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zugeordnet841. Bestärkt worden ist diese Sichtweise durch das 839 Für das gewerbliche Spielrecht der §§ 33c bis i GewO Dietlein/Hecker/Ruttig- Dietlein/Hüsken, GewO, § 33h, Rn. 1 ff.; Tettinger/Wank, GewO, § 33h, Rn. 1; Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 33h, Rn. 1. Für das Recht der Pferdewetten nach dem RennwLottG v. Mangoldt/Klein/Starck-Oeter, GG, Art. 74, Rn. 101. 840 Vgl. BVerfGE 28, 119 (147); die ordnungsrechtliche Zielsetzung des Spielbankensektors betonend auch BVerfG NVwZ-RR 2008, 1 (3 f.); a.A. Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 211; unter Bezugnahme auf das Sportwettenurteil des BVerfG will Sachs-Degenhart, GG, Art. 74, Rn. 47; Degenhart, NVwZ 2006, 1209 (1214) nunmehr auch das Recht der Spielbanken dem Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zuordnen; zweifelnd hinsichtlich der Zuordnung zum Gesetzgebungstitel für das Polizei- und Ordnungsrecht auch Papier, FS Stern, S. 550 f. 841 Vgl. VG Schleswig-Holstein ZfWG 2008, 69 (73); Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, S. 50 f.; Jarass/Pieroth, GG, Art. 74, Rn. 25; Pestalozza, NJW 2006, 1711 (1713); Horn, NJW 2004, 2047 (2048, Fn. 17); Rossen-Stadtfeldt, ZUM 2006, 793 (802); 189 Sportwettenurteil des BVerfG, in dem dieses wörtlich ausführte: „Eine Neuregelung kommt dabei grundsätzlich sowohl durch den Bundes- wie den Landesgesetzgeber in Betracht. Insoweit kann auch der Bund, gestützt auf den Gesetzgebungstitel für das Recht der Wirtschaft nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG, unter den Voraussetzungen des Art. 72 Abs. 2 GG tätig werden. Eine Kompetenz des Bundes scheitert nicht an dem ordnungsrechtlichen Aspekt der Regelungsmaterie“842. Unabhängig davon, dass die Ausführungen des BVerfG allein auf den Sportwettensektor bezogen sind, käme eine Zuordnung der genannten Glücksspielbereiche unter den Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG ohnehin nur in Betracht, wenn die Landesgesetzgeber ihre strikt ordnungsrechtliche Regelungsintention des Sportwetten- und Lotteriesektors aufgeben und diesen für eine privatwirtschaftliche Betätigung öffnen würden, so dass die ordnungsrechtlichen Aspekte allenfalls als „Annex“ anzusehen wären843. Dass die Landesgesetzgeber i.R.d. ihnen zustehenden Einschätzungsprärogative eine Abänderung ihrer Regelungsintention weg von einer ordnungsrechtlichen und hin zu einer wirtschaftsrechtlichen Regulierung vorgenommen haben, kann angesichts der strikt ordnungsrechtlichen Ausrichtung des GlüStV nicht angenommen werden844. Die Zuordnung zu einem der beiden Kompetenztitel hängt folglich maßgeblich von der durch die Landesgesetzgeber ausgeübten Gefahrenprognose hinsichtlich der Regelungsmaterie ab. Damit unterliegt die Materie des Lotterie- und Sportwettenrechts ebenso wie die des Spielbankenrechts der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Polizei- und Ordnungsrecht gemäß Art. 70 Abs. 1 GG845. Letztlich kann die Frage der Zuordnung des Lotterie-, Sportwetten- und Spielbankenrechts zu einem der beiden Kompetenztitel für die vorliegende Untersuchung aber offen bleiben. Fest steht, dass der Bund für die genannte Regelungsmaterie von Scholz/Weidemann, Rechtsgutachten, S. 72; Pieroth/Görisch, NVwZ 2005, 1225 (1227); Korte, JA 2004, 770 (771); Korte, Das staatliche Glücksspielwesen, S. 198, 207. 842 BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 843 Vgl. Fackler, K&R 2006, 313 (315). 844 So auch Erläuterungen zum GlüStV, S. 9. 845 So im Ergebnis auch Dietlein, BayVBl. 2002, 161 (162); Dietlein/Hecker, WRP 2003, 1175 (1176); Dietlein/Thiel, NWVBl. 2001, 170 (171); Ohlmann, WRP 1998, 1043 (1044 f.); Ohlmann, WRP 2001, 672 (674); Ohlmann, ZRP 2002, 354 (355); Ennuschat, NVwZ 2001, 771 (771); Bethge, BayVBl. 2008, 97 (99); Postel, WRP 2005, 833 (837); Pischel, JA 2008, 202 (202); Diegmann/Hoffmann, DÖV 2005, 45 (45); Hoffmann/Diegmann, LKRZ 2007, 299 (300); Heine, wistra 2003, 441 (441); Meyer, JR 2004, 447 (451); v. Mangoldt/Klein/Starck- Oeter, GG, Art. 74, Rn. 101; Tettinger/Ennuschat, Grundstrukturen des deutschen Lotterierechts, S. 5, 14; Astl/Rathleff, Das Glücksspiel, S. 13 f.; wohl auch Schöttle, K&R 2008, 155 (156); Badura, Verfassungs- und gemeinschaftsrechtliche Fragen, S. 8 f.; ebenso Hettich, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrechts, S. 78, der allerdings auch das Recht der Pferdewetten (RennwLottG) und das gewerbliche Spielrecht (§§ 33c bis i GewO) dem Kompetenztitel des Art. 70 Abs. 1 GG unterstellen will. Unter Bezugnahme auf das Sportwettenurteil des BVerfG und abweichend von seiner bis dato vertretenen Rechtsauffassung will Ennuschat, Zur Zulässigkeit eines staatlichen Monopolangebotes, S. 60 f., das „Glücksspielrecht“ nunmehr generell dem konkurrierenden Kompetenztitel des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG („Recht der Wirtschaft“) zuordnen. 190 der ihm etwaig nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG zustehenden konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz bisher keinen Gebrauch gemacht hat846. Dass seitens des Bundes die Absicht bestünde die Regelungsmaterie an sich zu ziehen, kann vor dem Hintergrund der Neuregelung durch den Länderstaatsvertrag zum Glücksspielrecht ebenfalls nicht ernstlich in Erwägung gezogen werden. Folglich steht den Ländern nach beiden Auffassungen die Gesetzgebungskompetenz für die in Rede stehenden Bereiche des Glücksspielrechts zu, so dass der GlüStV in jedem Fall kompetenzgemäß erlassen worden ist847. 2. Gesetzgebungskompetenz für das Fernsehwerbeverbot gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV Weiterhin ist problematisch, ob sich das in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV aufgenommene Fernsehwerbeverbot gleichfalls auf die nach hiesiger Auffassung für das Glücksspielrecht einschlägige Gesetzgebungskompetenz des Gefahrenabwehrrechts gemäß Art. 70 Abs. 1 GG stützen lässt. Durch die Tangierung des Kompetenzbereiches Rundfunkrecht stellt sich namentlich die Frage, ob der eingefügte Verbotstatbestand dennoch vom einschlägigen Kompetenztitel für die originär glücksspielrechtlichen Regelungen mit umfasst wird. Vor dem Hintergrund der ebenfalls in § 5 Abs. 3 GlüStV enthaltenen Werbeverbote für die Kommunikationsmedien Internet und Telekommunikationsanlagen spricht bereits Vieles dafür, diese als Teil der klar ordnungsrechtlich determinierten glücksspielrechtlichen Gesamtregelung vom einschlägigen Kompetenztitel mit umfasst anzusehen. Insoweit könnten die Werbeverbote der ungeschriebenen Gesetzgebungskompetenz kraft „enger Verzahnung“ einer Regelung mit einer bestimmten Kompetenzmaterie zugeordnet werden848. Eine Teilregelung i.R.d. umfassenden Regelung eines Kompetenzbereiches, die andere Kompetenzbereiche berührt, darf hiernach nicht isoliert betrachtet werden, sondern bleibt bei enger Verzahnung mit der umfassend geregelten Materie Letzterer zugeordnet849. Das Fernsehwerbeverbot sowie die übrigen Werbeverbote als Teilregelungen dürfen folglich nicht aus ihrem Regelungszusammenhang gelöst und isoliert betrachtet werden, sondern müssen im Kontext des umfassenden Regelungskomplexes GlüStV gesehen werden850. Für das Fernsehwerbeverbot kommt zwar auch eine Zuordnung zum Kompetenzbereich des Rundfunkrechts in Betracht. Aus dem Regelungszusammenhang des GlüStV, der schwerpunktmäßig auf einem ordnungsrechtlich determinierten Präventionskonzept basiert lässt sich allerdings entnehmen, dass das Fernsehwerbeverbot als Ausfluss einer kohärenten Gesamt- 846 So auch Bethge, BayVBl. 2008, 97 (98). 847 So im Ergebnis auch Brugger, ZfWG 2008, 20 (21). 848 Vgl. Sachs-Degenhart, GG, Art. 70, Rn. 43. 849 Vgl. BVerfG NJW 1999, 1095 (1097); BVerfG NJW 1998, 1627 (1627); Sachs-Degenhart, GG, Art. 70, Rn. 43 f. 850 Vgl. BVerfG NJW 1998, 1627 (1627). 191 regelung angesehen werden muss. Es dient vorrangig dem Ziel der Suchtprävention und -begrenzung und ist damit unselbstständiger Teil der Gesamtregelung GlüStV. Die enge Verzahnung mit den Zielen des GlüStV spricht daher eindeutig für eine Zuordnung des Fernsehwerbeverbotes zum Kompetenztitel für das Gefahrenabwehrrecht gemäß Art. 70 Abs. 1 GG. Würde man das Fernsehwerbeverbot entgegen der hier vertretenen Auffassung als selbstständigen und nicht eng verzahnten Teil der Gesamtregelung ansehen, würde die Regelungsmaterie dennoch der Ländergesetzgebungskompetenz unterfallen. Sie wäre dann dem Kompetenzbereich Rundfunkrecht zuzuordnen, welcher hinsichtlich der Regelungsmaterie „Rundfunkveranstaltung“ ebenfalls der ausschließlichen Gesetzgebungskompetenz der Länder gemäß Art. 70 Abs. 1 GG unterfällt851. III. Ergebnis Der GlüStV und das in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV enthaltene Fernsehwerbeverbot sind kompetenzgemäß erlassen worden. Die Länder können sich für die zugrundeliegende Regelungsmaterie auf den ausschließlichen Kompetenztitel für das Gefahrenabwehrrecht gemäß Art. 70 Abs. 1 GG stützen. Dieser für die Glücksspielsektoren des Lotterie-, Sportwetten und Spielbankenrechts einschlägige Kompetenztitel deckt auch den Erlass des umfassenden Fernsehwerbeverbotes. Mangels ersichtlicher anderweitiger formeller Fehler ist von der formellen Verfassungsmäßigkeit des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV auszugehen. C. Materielle Verfassungsmäßigkeit des Fernsehwerbeverbotes gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV Nach Überprüfung der formellen Verfassungsmäßigkeit gilt es nun, § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV auf seine materielle Verfassungsmäßigkeit hin zu überprüfen. Infolge des rundfunkrechtlichen Bezuges der vorliegenden Untersuchung, ist zuvörderst die Vereinbarkeit des Fernsehwerbeverbotes mit dem Grundrecht der Rundfunkfreiheit in ihrer speziellen Ausprägung als Programmfreiheit gemäß Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zu prüfen. Aufgrund des für die privaten Fernsehveranstalter existentiellen Finanzierungsaspektes der Werbung ist das Verbot ebenfalls an Art. 12 Abs. 1 GG zu messen. 851 Vgl. BVerfGE 12, 205 (243, 249); Ricker/Schiwy, Rundfunkverfassungsrecht, S. 146 ff.; Herrmann/Lausen, Rundfunkrecht, § 6, Rn. 41; Hesse, Rundfunkrecht, 2. Kapitel, Rn. 4.

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Zusammenfassung

Die Arbeit zeichnet einen Querschnitt durch das Rundfunk- und Glücksspielrecht. Es erfolgt eine dezidierte und umfassende Darstellung der Systematik der Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten am Beispiel der Sportwettenwerbung im Privatfernsehen. Die in den Landesmediengesetzen der 16 Bundesländer normierten Aufsichtsmaßstäbe und Aufsichtsmittel werden rechtsvergleichend gegenübergestellt und in allen Einzelheiten erläutert. Sodann folgt eine Untersuchung der materiellrechtlichen Zulässigkeit von Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, insbesondere nach Maßgabe des zum 01.01.2008 in Kraft getretenen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Verbotes werden detailliert erörtert und die Norm überdies auf ihre Verfassungs- und Europarechtskonformität überprüft.