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Felix B. Hüsken, Zulässigkeit der Fernsehwerbung für Sportwetten gemäß der speziellen in §§ 5 Abs. 3 Alt. 1 und 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV enthaltenen Verbote in:

Felix B. Hüsken

Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten und Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, page 166 - 185

Unter besonderer Berücksichtigung des materiellrechtlichen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4013-3, ISBN online: 978-3-8452-1156-5 https://doi.org/10.5771/9783845211565

Series: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften, vol. 63

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166 II. Zulässigkeit der Fernsehwerbung für Sportwetten gemäß der speziellen in §§ 5 Abs. 3 Alt. 1 und 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV enthaltenen Verbote Nachfolgend soll die Zulässigkeit der Sportwettenwerbung im Programm privater Fernsehveranstalter nach Maßgabe der neu eingeführten Verbote in §§ 5 Abs. 3 Alt. 1 und 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV untersucht werden. Neben der Fokussierung auf Sportwettenwerbung wird flankierend teilweise auch auf die Werbung für andere Glücksspielarten Bezug genommen. 1. Systematische Stellung der neuen Verbote im Gefüge der bisherigen gesetzlichen Regelungen Nach dem eindeutigen Wortlaut des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ist „Werbung für öffentliches Glücksspiel im Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag) verboten“. Damit tritt dieses umfassende Fernsehwerbeverbot für öffentliche Glücksspiele als Spezialregelung neben das allgemeine strafrechtliche Glücksspielwerbeverbot in § 284 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB. Während Letzteres sämtliche Formen der Werbung erfasst und an all diejenigen adressiert ist, die potentiell Werbung für öffentliche Glücksspiele betreiben bzw. durchführen, erfasst § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV denknotwendig allein die Glücksspielwerbung im Fernsehen und richtet sich infolgedessen allein an die privaten und öffentlich-rechtlichen Fernsehveranstalter. Das spezielle und umfassende Fernsehwerbeverbot für öffentliche Glücksspiele in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV, welches zwecks Präzisierung und Legaldefinierung einen Verweis auf die allgemeinen Werbebestimmungen der §§ 7 und 8 RStV enthält, wird ferner durch die speziell auf Sportwetten abgestimmte Regelung in § 21 Abs. 2 S. 2 GlüStV ergänzt. Hiernach ist die Verknüpfung der Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten (Alt. 1) oder mit Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten (Alt. 2) nicht zulässig. Dieses erkennbar auf das erhöhte Suchtpotential von Sportwetten zugeschnittene zusätzliche Verbot soll das umfassende Fernsehwerbeverbot in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV für den Sportwettensektor präzisieren und verschärfen. In § 5 Abs. 4 GlüStV findet sich ein allgemeines Werbeverbot für unerlaubte Glücksspiele. Dieses ist infolge der Zustimmungsgesetzgebung der Länder in das jeweilige Landesrecht transformiert worden und stellt damit ein inhaltlich entsprechendes landesrechtliches Pendant767 zum allgemeinen bundesrechtlichen Glücksspielwerbeverbot des § 284 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB dar768. 767 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 16; Schmits, ZfWG 2007, 197 (199). 768 Die Ausführungen zu § 284 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB, insbesondere in Bezug auf die zugrundeliegenden legalisierenden Erlaubnisse, sind daher entsprechend auf die Bestimmung des § 5 Abs. 4 GlüStV übertragbar. Eine Strafandrohung ist § 5 Abs. 4 GlüStV indes nicht zu entnehmen. 167 Die in den GlüStV aufgenommenen umfassenden allgemeinen Werbeverbote und speziellen Fernsehwerbeverbote769 haben die im LottStV enthaltenen Werbebeschränkungen abgelöst und deutlich verschärft. Die einschlägige Werbebestimmung in § 4 Abs. 3 LottStV enthielt lediglich Vorgaben zu Inhalt, Art und Umfang der Glücksspielwerbung, jedoch kein explizites Werbeverbot. 2. Inhalt, Umfang und Rechtsfolgen der auf die Fernsehwerbung bezogenen Verbote in §§ 5 Abs. 3 Alt. 1 und 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV Im Folgenden sind Inhalt und Umfang der in Rede stehenden Werbeverbote genau zu eruieren sowie deren Konsequenzen und Rechtsfolgen für die Sportwettenwerbung im Programm privater Fernsehveranstalter herauszustellen. a) Adressaten der Verbote Das umfassende Fernsehwerbeverbot in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV richtet sich an die Veranstalter des Mediums Fernsehen und damit an private und öffentlich-rechtliche Fernsehveranstalter gleichermaßen. Der mögliche Adressatenkreis ist damit allein auf Fernsehveranstalter beschränkt und erfasst nicht etwa die übrigen Rundfunkanbieter. Die Veranstalter von privatem und öffentlich-rechtlichem Hörfunk unterfallen damit von vornherein nicht dem Anwendungsbereich. Diese müssen sich bei der Ausstrahlung von Glücksspielwerbung allerdings an die Vorgaben des § 5 Abs. 1, 2 und 4 GlüStV halten. Adressaten des speziell auf Sportwetten zugeschnittenen „Verknüpfungsverbotes“ in § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV sind grundsätzlich ebenfalls die privaten und öffentlich-rechtlichen Fernsehveranstalter, allerdings ist der mögliche Adressatenkreis nicht auf die Genannten beschränkt. Die Bestimmung verwendet ausdrücklich den Begriff „Rundfunk“ und bezieht damit Fernseh- und Hörfunkveranstalter gleichermaßen in ihren Anwendungsbereich mit ein770. Ferner differenziert die Bestimmung zwischen verschiedenen Verbotsadressaten. So sind als Adressaten der Alt. 1 sowohl die Medien und damit die Fernsehveranstalter, als auch die Sportwettenveranstalter und -vermittler anzusehen771. Adressaten der Alt. 2 sind demgegenüber allein die für 769 Eine Ausnahmemöglichkeit vom umfassenden Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ist lediglich in § 12 Abs. 2 S. 1 GlüStV für Lotterien mit geringem Gefährdungspotential vorgesehen. 770 So auch Engels, WRP 2008, 470 (476). 771 Erläuterungen zum GlüStV, S. 27. 168 die Trikot- und Bandenwerbung Verantwortlichen und gerade nicht die Medien, da es sich aus Sicht der Letzteren um ein aufgedrängtes Placement772 handelt773. In der Literatur wird vereinzelt die Rechtsauffassung vertreten, der gesamte Staatsvertrag sei von vornherein nicht auf die vier Inhaber der DDR- Gewerbegenehmigungen anwendbar774. Dies hätte denknotwendig zur Folge, dass die DDR-Konzessionäre dann ebenfalls nicht den in Rede stehenden materiellrechtlichen Werbebeschränkungen des GlüStV unterfielen. Begründet wird diese Auffassung maßgeblich mit der Übergangs- und Ausnahmeregelung in § 25 Abs. 1 GlüStV. Hiernach werden die Veranstalter i.S.d. § 10 Abs. 2 GlüStV, sofern sie über eine bis zum 01.01.2007 erteilte Genehmigung verfügen, von der generellen Erlaubnispflicht des § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV bis längstens zum 31.12.2008 freigestellt. Die übrigen Maßgaben des Staatsvertrages - insbesondere die Werbeverbote - finden allerdings ab Inkrafttreten des Vertrages auch auf die genannten Veranstalter grundsätzlich uneingeschränkte Anwendung. Aus der Tatsache, dass der in § 25 Abs. 1 GlüStV enthaltene Ausnahme- bzw. Übergangstatbestand allein an die staatlichen Glücksspielveranstalter adressiert ist wird gefolgert, die Rechte der DDR- Konzessionäre würden auch im Übrigen nicht durch den Staatsvertrag tangiert. Neben dieser auf den Wortlaut gestützten Auslegung wird gegen eine Einbeziehung der DDR-Erlaubnisinhaber zusätzlich angeführt diese unterfielen deshalb nicht dem staatsvertraglichen Anwendungsbereich, weil die ursprünglich in den Vorentwürfen enthaltene Bestimmung eines § 25 Abs. 4, nach der die Sitzländer der Erlaubnisinhaber zur gesetzlichen Aufhebung der Erlaubnisse verpflichtet worden wären, ersatzlos gestrichen wurde. Dies impliziere im Umkehrschluss, dass die DDR- Erlaubnisse mangels Erwähnung im Staatsvertrag von diesem in keiner Weise angetastet werden sollten. Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen, denn sie widerspricht der eindeutigen Systematik des Staatsvertrages. Der staatsvertragliche Anwendungsbereich wird ausdrücklich und umfassend in § 2 GlüStV definiert775. Nach Satz 1 regeln die Länder mit diesem Staatsvertrag die Veranstaltung, Durchführung und Vermittlung öffentlicher Glücksspiele. Satz 2 enthält eine partielle Beschränkung des Anwendungsbereiches für den Spielbankensektor. Dem Wortlaut des § 2 GlüStV ist an keiner Stelle eine Beschränkung des Anwendungsbereiches auf die staatlichen Glücksspielveranstalter zu entnehmen. Aus der Tatsache, dass § 25 Abs. 1 GlüStV allein die staatlichen Veranstalter vorübergehend vom grundsätzlichen Genehmigungserfordernis des § 4 Abs. 1 S. 1 GlüStV freistellt, kann nicht der Schluss gezogen werden, die DDR-Konzessionäre seien keine Adressaten des Regelungswerkes, weil sie in der Ausnahmeregelung keine Berücksichtigung finden. Angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 2 GlüStV sind damit auch die DDR- 772 Vgl. zur Einordnung der Trikot- und Bandenwerbung bei Sportveranstaltungen als Schleichwerbung m.w.N. BeKo-Rundfunkrecht-Ladeur, RStV, § 7, Rn. 57, 66; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 7, Rn. 51. 773 Erläuterungen zum GlüStV, S. 27. 774 So Scholz/Weidemann, Rechtsgutachten, S. 58 ff.; Horn, Rechtsgutachten, S. 25 ff. 775 Hierzu ausführlich Dietlein/Hecker/Ruttig-Dietlein/Hüsken, GlüStV, § 2, Rn. 1 ff. 169 Erlaubnisinhaber Regelungsadressaten des GlüStV, so dass sie insbesondere den materiellrechtlichen Werbebeschränkungen unterworfen sind776. Selbst wenn die DDR-Konzessionen - was ersichtlich nicht der Fall ist - im Einzelfall konkrete Handlungsbefugnisse enthielten, die nach dem GlüStV nicht mehr gewährt werden könnten, bestünde jedenfalls die Möglichkeit eines (Teil-) Widerrufs der Erlaubnisse gemäß § 49 Abs. 2 Nr. 3 oder 5 VwVfG, um die staatsvertraglichen Restriktionen durchzusetzen777. Letztlich kann diese Problematik in Bezug auf den Untersuchungsgegenstand jedoch dahinstehen. In Rede steht vorliegend nämlich die Frage nach der Zulässigkeit von Sportwettenwerbung im Programm privater Fernsehveranstalter. Dass die privaten Fernsehveranstalter Regelungsadressaten des neu geschaffenen Werbeverbotes in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV bzw. des „Verknüpfungsverbotes“ in § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV sind, kann - wie oben festgestellt - ernstlich nicht bestritten werden. Ob die DDR-Konzessionäre vom staatsvertraglichen Anwendungsbereich erfasst sind, zeitigt folglich keinerlei Relevanz. Sofern Fernsehveranstalter als Verbotsadressaten Sportwettenwerbung ausstrahlen, kann diese von der zuständigen Landesmedienanstalt auf Grundlage der Verbote bei Vorliegen der dort formulierten Voraussetzungen unterbunden werden. b) Inhalt und Umfang des Fernsehwerbeverbotes gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV Das Fernsehwerbeverbot geht zurück auf die vom BVerfG im Sportwettenurteil aufgestellten strengen Vorgaben für die verfassungsrechtlich zulässige Ausgestaltung eines Sportwettenmonopols778. Es dient der Umsetzung des Primärzieles der Bekämpfung und Begrenzung von Spiel- und Wettsucht. Denn Fernsehwerbung erzielt bedingt durch die überregionale Reichweite des Mediums die größte Breitenwirkung und erreicht überdies gerade besonders suchtgefährdete Zielgruppen, insbesondere Jugendliche779. Der prägnanteste Unterschied zu den allgemeinen Werbeverboten in § 284 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB und § 5 Abs. 4 GlüStV besteht darin, dass § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV die Glücksspielwerbung im Fernsehen unabhängig vom Vorliegen einer behördlichen Erlaubnis generell verbietet780. 776 Vgl. auch OVG Hamburg ZfWG 2008, 136 (137); Erläuterungen zum GlüStV, S. 5. 777 Dietlein/Hecker/Ruttig-Dietlein/Hüsken, GlüStV, § 2, Rn. 10; siehe zur Anwendbarkeit des § 49 VwVfG auf DDR-Verwaltungsakte kraft Art. 19 S. 3 EV Stelkens/Bonk/Sachs-Sachs, VwVfG, § 49, Rn. 139; Jessberger, NJ 2007, 247 (248). 778 Vgl. BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 779 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 5 f. 780 Auf mögliche Ausnahmen vom Fernsehwerbeverbot wird an späterer Stelle noch einzugehen sein; Viertes Kapitel B. II. 2. b) cc). 170 aa) Die Stellung des Fernsehwerbeverbotes innerhalb der Systematik des § 5 GlüStV Das Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ist Teil der in den GlüStV aufgenommenen Regelung zur umfassenden Reglementierung der Glücksspielwerbung. § 5 GlüStV normiert Werbebegrenzungen für alle Arten der im Staatsvertrag geregelten Glücksspiele und erfasst damit in jedem Fall die der Landesgesetzgebung unterfallenden Glücksspielsektoren der Lotterien, Sportwetten und Spielbanken781. Systembedingt, weil der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterfallend, finden die Werbebeschränkungen keine Anwendung auf die bundesgesetzlich regulierten Bereiche des gewerblichen Spielrechts §§ 33c bis i GewO und der im RennwLottG geregelten Pferdewetten782. Sie finden jedoch nach dem eindeutigen gesetzgeberischen Willen ebenfalls Anwendung auf Glücksspielangebote, die rechtmäßig im Ausland veranstaltet und im Inland beworben werden dürfen, namentlich auf solche Glücksspielangebote bei denen im Inland keine Teilnahmemöglichkeit besteht783. Mithin erfassen die staatsvertraglichen Werbebeschränkungen nunmehr auch Werbung für diejenigen ausländischen Glücksspielangebote, die wegen der beschränkten Geltung des deutschen Strafrechts auf das Inland vom allgemeinen strafrechtlichen Glücksspielwerbeverbot des § 284 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB nicht erfasst werden. § 5 Abs. 1 GlüStV formuliert Vorgaben für die Glücksspielwerbung die eng an den staatsvertraglichen Zielen der Suchtbegrenzung und Suchtbekämpfung sowie am Spielerschutz ausgerichtet sind784. Zu diesem Zwecke haben die Länder die auf Glücksspielwerbung bezogenen Vorgaben des BVerfG nahezu wortlautgetreu in das Gesetzeswerk übernommen785. Gemäß § 5 Abs. 1 GlüStV hat sich Werbung für öffentliches Glücksspiel - sofern sie nicht durch die Abs. 3 und 4 bzw. durch andere Bestimmungen des Staatsvertrages gänzlich verboten ist - zur Vermeidung eines Aufforderungscharakters bei Wahrung des Ziels, legale Glücksspielmöglichkeiten anzubieten, auf eine Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel zu beschränken. 781 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 15. 782 Siehe hierzu ebenfalls § 2 GlüStV, welcher den staatsvertraglichen Anwendungsbereich definiert. 783 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 15; darunter fällt beispielsweise die Werbung für ausländische Casinos in Deutschland. Insoweit unzutreffend die Stellungnahme der Bundesregierung im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2007/4866 vom 20.05.2008, ZfWG 2008, 173 (188 f., Rn. 132), die davon ausgeht, dass das Verbot „nur Werbung für in Deutschland angebotene Glücksspiele betrifft“. 784 Zu den Voraussetzungen des § 5 Abs. 1 GlüStV siehe ausführlich Heermann, WRP 2008, 479 (483 ff.); vgl. hierzu auch Engels, WRP 2008, 470 (475). 785 Vgl. BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 171 § 5 Abs. 2 GlüStV präzisiert und konkretisiert die in Abs. 1 allgemein formulierten Vorgaben für zulässige Glücksspielwerbung786. Nach Abs. 2 S. 1 darf Glücksspielwerbung nicht in Widerspruch zu den Zielen des § 1 GlüStV stehen, die gänzlich an dem in § 1 Nr. 1 GlüStV normierten Primärziel der Verhinderung und Bekämpfung von Glücksspiel- und Wettsucht ausgerichtet sind. So darf das Werbeangebot insbesondere nicht gezielt zur Teilnahme am Glücksspiel auffordern, anreizen oder ermuntern. Es ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen, dass jeder Art von Werbung ein gewisses Aufforderungs- und Anreizmoment immanent ist787. Ferner darf sich die Werbung gemäß Abs. 2 S. 2 nicht an Minderjährige oder vergleichbar gefährdete Zielgruppen richten. In Abs. 2 S. 3 finden sich letztlich weitere inhaltliche Konkretisierungen, wonach die Werbung nicht irreführend sein darf und deutliche Hinweise auf das Teilnahmeverbot Minderjähriger sowie auf von dem jeweiligen Glücksspiel ausgehende Suchtgefahren und Hilfsmöglichkeiten enthalten muss. Neben der Fernsehwerbung für Glücksspiele (Alt. 1) verbietet § 5 Abs. 3 GlüStV ebenfalls gänzlich die Glücksspielwerbung im Internet (Alt. 2) sowie über Telekommunikationsanlagen (Alt. 3). Insbesondere das Internetwerbeverbot stellt eine notwendige und unerlässliche Ergänzung des Internetveranstaltungs- und vermittlungsverbotes in § 4 Abs. 4 GlüStV dar. Neben die Breitenwirkung und Zielgruppenorientierung tritt hier als zusätzliches Gefahrenelement der niedrigschwellige Übergang zur Spielteilnahme, der im Internet stets möglich ist788. Das Verbot der Werbung über Telekommunikationsanlagen soll Werbeanrufe bei potentiellen Spielern verhindern789. Aus der Gesamtschau der in Abs. 3 enthaltenen strikten Werbeverbote ergibt sich im Umkehrschluss, dass Glücksspielwerbung weiterhin auf dem Postweg790, im Hörfunk, in sämtlichen Printmedien sowie an öffentlichen Plätzen zulässig bleibt, sofern die Vorgaben des § 5 Abs. 1, 2 und 4 GlüStV sowie speziell für den Sportwettensektor die des § 21 Abs. 2 GlüStV eingehalten werden. § 5 Abs. 4 GlüStV statuiert ein umfassendes Werbeverbot für unerlaubte Glücksspiele. Dieses entspricht im Wesentlichen der bundesrechtlichen Verbotsnorm des § 284 Abs. 4 StGB und stellt damit ein ergänzendes landesrechtliches Werbeverbot außerhalb der strafrechtlichen Bestimmungen auf791. 786 Zu den Voraussetzungen des § 5 Abs. 2 GlüStV siehe Heermann, WRP 2008, 479 (488 f.); vgl. auch Engels, WRP 2008, 470 (475). 787 Erläuterungen zum GlüStV, S. 15; Engels, WRP 2008, 470 (475). 788 Erläuterungen zum GlüStV, S. 16. 789 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 16. 790 Erläuterungen zum GlüStV, S. 16. 791 So auch Schmits, ZfWG 2007, 197 (199). 172 bb) Die Tatbestandsvoraussetzungen des Fernsehwerbeverbotes und seine konkreten Rechtsfolgen für die Sportwettenwerbung Der Wortlaut des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ist gleichermaßen einfach und puristisch formuliert: „Werbung für öffentliches Glücksspiel ist im Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag) verboten“. (1) Öffentliches Glücksspiel Umfassende Legaldefinitionen der Arten öffentlichen Glücksspiels nennt der Staatsvertrag in § 3 GlüStV. Dass Sportwetten unter den Begriff des öffentlichen Glücksspiels fallen, ergibt sich unmittelbar aus § 3 Abs. 1 S. 3, Abs. 2 i.V.m. § 21 Abs. 1 S. 1 GlüStV792. Zu den öffentlichen Glücksspielen zählen ferner Lotterien und Ausspielungen gemäß § 3 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2 GlüStV. Der sachliche Anwendungsbereich des Verbotes erfasst mithin in jedem Fall die Fernsehwerbung für Sportwetten, Lotterien und Ausspielungen. Darüber hinaus, wie sich aus dem Verweis in § 2 S. 2 GlüStV auf § 5 GlüStV ergibt, die Fernsehwerbung für Spielbankangebote sowie die Fernsehwerbung für sonstige Glücksspiele i.S.d. Legaldefinitionen des § 3 Abs. 1 und 2 GlüStV, sofern sie der Landesgesetzgebung unterfallen793. (2) Werbung im Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag) Die zur Bestimmung der Reichweite des Verbotes relevanten Tatbestandsmerkmale sind die der „Werbung“ und des „Fernsehens (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag)“. 792 Zur Glücksspieleigenschaft der Sportwette und zum Unterschied zwischen strafrechtlichem und glücksspielstaatsvertraglichem Glücksspielbegriff siehe bereits Viertes Kapitel B. I. 2. 793 Damit dürften auch sog. TV-(Telefon) Gewinnspiele einzelner Privatsender mit einem Einsatz von bis zu 0,50 € dem - im Verhältnis zu § 284 StGB geringfügig weiter gefassten - Glücksspielbegriff des § 3 Abs. 1 GlüStV unterfallen. Insoweit steht der neu geplante § 8a RÄStV, welcher Gewinnspielsendungen und Gewinnspiele ausdrücklich als zulässig erachtet in ersichtlichem Widerspruch zum Regelwerk des GlüStV. TV-Gewinnspiele unterliegen ebenfalls grundsätzlich der Erlaubnispflicht des § 4 Abs. 1 GlüStV, sind nach § 10 Abs. 2, 5 GlüStV jedoch nicht genehmigungsfähig und mithin unzulässig; a.A. Engels, WRP 2008, 470 (473); allgemein zu Telefongewinnspielen im Rundfunk und zur Erfüllung des objektiven Tatbestandes von § 284 StGB Hecker/Ruttig, GRUR 2005, 393 ff.; Wimmer, MMR 2007, 417 ff. Fernsehwerbung für derartige Angebote ist folgerichtig gemäß §§ 5 Abs. 3 Alt. 1, 5 Abs. 4 GlüStV verboten und kann unterbunden werden. In den meisten Fällen wird bereits die Gewinnspielsendung selbst als Werbung i.S.d. glücksspielstaatsvertraglichen Werbebegriffes zu qualifizieren sein; siehe zum Werbebegriff Viertes Kapitel B. II. 2. b) bb) (2) (a). Vgl. zur Einordnung des Spiels Poker als Glücksspiel mit unterschiedlicher Bewertung VG Münster Beschl. vom 03.04.2008 – 9 L 13/08; Kretschmer, ZfWG 2007, 93 ff.; Fischhaber/Manz, GewArch 2007, 405 ff.; Koenig/Ciszewski, GewArch 2007, 402 ff.; Duesberg, JA 2008, 270 ff. 173 (a) Werbung § 5 Abs. 3 GlüStV verwendet, wie auch die übrigen Absätze der Norm, den Begriff der Werbung. Die Begriffsbestimmungen des § 3 GlüStV enthalten keine Legaldefinition derselben. Es ist demnach fraglich, wie das Tatbestandsmerkmal der Werbung zu definieren ist. Die Begründung zu § 5 GlüStV definiert Werbung in Anlehnung an die wettbewerbsrechtliche Rechtsprechung des BGH794 als „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern“795. Offensichtlich liegt dem Staatsvertrag damit der wettbewerbsrechtliche Werbebegriff i.S.d. UWG zugrunde796. Der Werbebegriff des § 5 GlüStV ist damit in jedem Fall enger gefasst als der weite strafrechtliche Werbebegriff i.S.d. § 284 Abs. 4 StGB, welcher auch die rein informatorische Ankündigung als Werbung erfasst797. Bei isolierter Betrachtung des Fernsehwerbeverbotes in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV könnte aufgrund des Verweises auf die §§ 7 und 8 RStV - zumindest für das konkrete Fernsehwerbeverbot - auch von der Zugrundelegung des rundfunkrechtlichen Werbebegriffes ausgegangen werden. Der in § 7 RStV verwendete rundfunkrechtliche Werbebegriff wird in § 2 Abs. 2 Nr. 5 RStV legaldefiniert. Werbung ist danach „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes oder freien Berufs, die im Rundfunk von einem öffentlich-rechtlichen oder privaten Veranstalter entweder gegen Entgelt oder eine ähnliche Gegenleistung oder als Eigenwerbung gesendet wird mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, gegen Entgelt zu fördern“798. Zwar deckt sich dieser Werbebegriff in seinen zentralen Elementen mit dem wettbewerbsrechtlichen Begriff der Werbung, zumal er an die wettbewerbsrechtliche Definition anknüpft799. Bei detailgenauer Betrachtung ist er jedoch enger formuliert und ersichtlich auf den Rundfunkbereich zugeschnitten800. Überdies erfasst der rundfunkrechtliche Werbebegriff in erster Linie die Wirtschaftswerbung801, was sich unmittelbar aus § 7 Abs. 8 RStV ergibt. Gegen eine partielle Zugrundelegung des rundfunkrechtlichen Werbebegriffes spricht daher einerseits die auf den wettbewerbsrechtlichen Werbebegriff rekurrierende Begründung des Staatsvertrages, zum anderen aber insbesondere die Systematik des § 5 GlüStV. Da die Norm in sämtlichen Absätzen den Begriff der Werbung verwendet kann nicht davon ausgegangen werden, dass den verschiedenen Absätzen unterschiedliche 794 BGH GRUR 2005, 1061 (1063). 795 Erläuterungen zum GlüStV, S. 15. 796 Siehe hierzu Piper/Ohly-Piper, UWG, § 5, Rn. 77. 797 Hierzu Viertes Kapitel B. I. 3. 798 Hierzu Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 2, Rn. 30. 799 Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 7, Rn. 5. 800 Vgl. auch Heermann, WRP 2008, 479 (483). 801 Siehe hierzu ausführlich Drittes Kapitel A. I. 3.; Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 7, Rn. 3 ff., 7. 174 Werbebegriffe zugrundeliegen. Nach der gesetzgeberischen Intention kann nur die Schaffung eines einheitlichen Werbebegriffes gewollt gewesen sein. Für dieses Ergebnis spricht außerdem die Systematik des § 5 Abs. 3 GlüStV. Die Norm enthält in ihren drei Alternativen drei Verbote, verwendet indes nur einmal den Begriff der Werbung. Unter Bestimmtheitsgesichtspunkten würde die Verwendung unterschiedlicher Werbebegriffe hier u.U. zu Komplikationen und Unsicherheiten bei der Normanwendung führen. Wäre ein solches Konstrukt gesetzgeberisch gewollt gewesen, hätte dies im Normtext oder zumindest in der Begründung zu dem konkreten Absatz explizit Niederschlag finden müssen. Nach alledem ist davon auszugehen, dass der in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV enthaltene Verweis auf die §§ 7 und 8 RStV sich hinsichtlich des Tatbestandsmerkmals „Werbung“ allein auf die dort geregelten formalen Werbebeschränkungen bezieht. Er führt indes nicht dazu dem GlüStV für das Fernsehwerbeverbot partiell den rundfunkrechtlichen Werbebegriff zugrunde zu legen. Gemäß der Begründung zum Staatsvertrag liegt diesem damit einheitlich der wettbewerbsrechtliche Werbebegriff zugrunde802. Weil Sportwettenwerbung im Programm privater Fernsehveranstalter als Wirtschaftswerbung im engeren sowie im weiteren Sinne bereits vom engen rundfunkrechtlichen Werbebegriff erfasst ist803, wird sie erst recht vom weiter gefassten wettbewerbsrechtlichen Werbebegriff erfasst. (b) Fernsehen (§§ 7 und 8 Rundfunkstaatsvertrag) Das Tatbestandsmerkmal „Fernsehen“ kann nicht isoliert betrachtet werden, sondern muss im Kontext zum Tatbestandsmerkmal „Werbung“ gelesen werden. Dies wird durch den Verweis auf die Werbe- und Sponsoringregeln der §§ 7 und 8 RStV verdeutlicht, die ersichtlich dazu dienen den Begriff der Fernsehwerbung näher zu konkretisieren804. In dieser Funktion der begrifflichen Konkretisierung der Fernsehwerbung wird der Verweis auch in der Begründung zum Staatsvertrag verwendet. So heißt es: „§ 5 Abs. 3 begründet ein umfassendes Werbeverbot im Fernsehen (sei es als Spotwerbung oder Dauerwerbesendung im Sinne des § 7 RStV oder als Sponsoring im Sinne des § 8 RStV)“805. Der Klammerzusatz in der Begründung verdeutlicht den Zweck des Verweises. Er soll klarstellen welche konkreten Formen der Werbung vom Fernsehwerbeverbot erfasst werden. Weil § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV 802 So im Ergebnis auch Heermann, WRP 2008, 479 (483). Der Werbebegriff des § 5 GlüStV ist damit enger gefasst als der strafrechtliche Werbebegriff i.S.d. § 284 Abs. 4 StGB, welcher auch die reine Information als Werbung erfasst; siehe hierzu Viertes Kapitel B. I. 3. 803 Siehe hierzu ausführlich Drittes Kapitel A. I. 3. 804 Es handelt sich vorliegend ersichtlich um eine dynamische Verweisung auf die §§ 7 und 8 RStV in ihrer jeweils gültigen Fassung. 805 Erläuterungen zum GlüStV, S. 16. 175 damit auf alle im Fernsehen zulässigen Formen der Werbung und des Sponsorings verweist ist er folgerichtig als umfassendes Verbot zu verstehen806. (aa) Verweis auf § 7 RStV Die Bestimmung des § 7 RStV regelt ausweislich ihrer Überschrift die zulässigen Inhalte von Werbung und Teleshopping807 sowie deren Kennzeichnung und gilt für die Veranstaltung öffentlich-rechtlichen und privaten Rundfunks gleichermaßen. Weil § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV die Fernsehwerbung indes gänzlich verbietet, würde der Verweis auf die nach § 7 RStV an Werbesendungen zu stellenden inhaltlichen Anforderungen wenig Sinn ergeben. Der Zweck des Verweises liegt vielmehr darin zu bestimmen, welche Sendeformate Werbung i.S.d. § 7 RStV darstellen. Er dient mithin der Abgrenzung der Werbung von den übrigen Programmbestandteilen. § 7 RStV nennt als zulässige Formen der Werbung sowohl die Spotwerbung (angesprochen in Abs. 4 S. 2), als auch die Dauerwerbesendung (geregelt in Abs. 5) und das Teleshopping (Abs. 1 und Abs. 3 S. 1). Gemäß § 7 Abs. 4 RStV ist Werbung unter den dort genannten Voraussetzungen auch als Teilbelegung des ausgestrahlten Bildes (sog. Splitscreen) zulässig. Schleichwerbung bzw. der synonym verwendete Begriff des Product Placement sind gemäß § 7 Abs. 6 RStV bereits nach den rundfunkstaatsvertraglichen Bestimmungen unzulässig, sofern sie die Merkmale der Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Nr. 6 RStV erfüllen808. Bedeutung für die Abgrenzung der Werbung von den übrigen Programmbestandteilen hat insbesondere das in § 7 Abs. 3 S. 2 RStV normierte Trennungsgebot, wonach Fernsehwerbung durch optische Mittel eindeutig von anderen Programmteilen getrennt sein muss. Grundsätzlich ist für die Kennzeichnung der Schriftzug „Werbung“ ins Bild einzublenden809. Für die privaten Fernsehveranstalter findet das Trennungsgebot ferner eine Konkretisierung durch die von den Landesmedienanstalten aufgestellten gemeinsamen Werberichtlinien810. Auf das Trennungsgebot nimmt die Begründung zum GlüStV dann auch explizit Bezug indem sie formuliert: „Vom Verbot nicht umfasst sind andere Programmteile, die von der Werbung gemäß § 7 Abs. 3 Satz 2 RStV optisch zu trennen sind, wie die Ziehung der Lottozahlen und Sendungen, die zugelassene Lotterien zum Gegenstand haben“811. Richtigerweise 806 So ausdrücklich auch die Erläuterungen zum GlüStV, S. 16 sowie Engels, WRP 2008, 470 (475). 807 Legaldefiniert in § 2 Abs. 2 Nr. 8 RStV. 808 Zur Abgrenzung zulässiger von unzulässiger Schleichwerbung insbesondere der Trikot- und Bandenwerbung bei Sportveranstaltungen siehe ausführlich m.w.N. Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 7, Rn. 51; BeKo-Rundfunkrecht-Ladeur, RStV, § 7, Rn. 66. 809 Zu etwaigen Ausnahmen von diesem Grundsatz siehe BeKo-Rundfunkrecht-Ladeur, RStV, § 7, Rn. 31. 810 Abrufbar unter www.alm.de. 811 Erläuterungen zum GlüStV, S. 16. 176 muss hier differenziert werden zwischen der „Ziehung der Lottozahlen“ und „Sendungen die zugelassene Lotterien zum Gegenstand haben“. Die „Ziehung der Lottozahlen“ kann auch nach dem weit gefassten glücksspielstaatsvertraglichen Werbebegriff nicht als Werbung qualifiziert werden812. Sie dient allein dazu die Durchführung der Lotterieveranstaltung transparent zu machen, weshalb ihr ein werblicher Charakter nicht zugesprochen werden kann. Vielmehr ist sie geradezu notwendig, um die Objektivität und Authentizität der Lotterieveranstaltung sicherzustellen. Eine der Werbung denknotwendig innewohnende Anreizwirkung ist überdies dadurch ausgeschlossen, dass die Spielteilnahme zum Zeitpunkt der Ziehung bereits stattgefunden hat. Anders zu beurteilen sind allerdings Unterhaltungsshows, die „zugelassene Lotterien zum Gegenstand haben“813. Hier ist fraglich, ob diese Fernsehformate nicht trotz der Klarstellung in der Entwurfsbegründung dennoch dem weiten glücksspielstaatsvertraglichen Werbebegriff unterfallen und damit von vornherein gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV verboten sind814. Diese Zweifel werden bestätigt durch einen Umkehrschluss zu § 12 Abs. 2 S. 1 GlüStV. Hiernach kann für Veranstaltungen, die traditionell in Verbindung mit dem Fernsehen präsentiert werden, eine Befreiung vom Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV zugelassen werden. Diese Aussage impliziert geradezu, dass es sich auch bei derartigen Fernsehsendungen um unzulässige Werbung i.S.d. glücksspielstaatsvertraglichen Werbebegriffes handeln kann. Anderenfalls hätte es der Aufnahme dieses Befreiungstatbestandes in den Staatsvertrag von vornherein nicht bedurft. Die Begründung zu § 5 Abs. 3 GlüStV steht damit bezogen auf „Sendungen die zugelassene Lotterien zum Gegenstand haben“ nach diesseitigem Dafürhalten in Widerspruch zum Wortlaut des § 12 Abs. 2 S. 1 GlüStV815. 812 So im Ergebnis auch Engels, WRP 2008, 470 (475); a.A. und insoweit unzutreffend Heermann, WRP 2008, 479 (490 f.) der nicht zwischen der „Ziehung der Lottozahlen“ und „Sendungen die zugelassene Lotterien zum Gegenstand haben“ differenziert, sondern beiden Formaten pauschal werblichen Charakter zuspricht. 813 Beispielhaft zu nennen wären hier „Die 5 Millionen SKL Show“ im Programm von RTL sowie „Mega Clever“ im Programm von Sat1. Im Ergebnis zutreffend will Heermann, WRP 2008, 479 (490 f.) die zulässige Ausstrahlung dieser Sendeformate im Wege eines Erst- Recht-Schlusses ebenfalls von der Befreiung gemäß § 12 Abs. 2 S. 1 GlüStV abhängig machen. Insoweit führen die Ausführungen in der amtlichen Begründung nicht automatisch dazu, dass die genannten Sendeformate von vornherein aus dem Anwendungsbereich des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV herausfallen. Diesen Ausführungen ist allerdings nur insoweit zuzustimmen, als sie nicht die „Ziehung der Lottozahlen“ betreffen. 814 Ähnlich Heermann, WRP 2008, 479 (490); a.A. insoweit Engels, WRP 2008, 470 (475), der die in Rede stehenden Sendeformate weiterhin uneingeschränkt für zulässig erachtet. 815 Ebenfalls widersprüchlich ist an dieser Stelle die Begründung zu § 12 Abs. 2 GlüStV, da sie den Befreiungstatbestand auf „Werbung für Soziallotterien“ begrenzt und hier insbesondere „Goldene Eins“, „Aktion Mensch“ und „Glücksspirale“ aufführt, wohingegen der Wortlaut der Norm die Wirkung des Befreiungstatbestandes auf „Veranstaltungen, die traditionell in Verbindung mit dem Fernsehen präsentiert werden und bei denen vorrangig die gemeinnützige Verwendung der Reinerträge dargestellt wird“ bezieht; vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 24. Zum Aspekt der Widersprüchlichkeit auch Heermann, WRP 2008, 479 (490 f.). 177 (bb) Verweis auf § 8 RStV Neben der allgemeinen Werbebestimmung des § 7 RStV ist auch die Sponsoringbestimmung des § 8 RStV in die Verweisung des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV einbezogen. Wie § 7 RStV für die Werbung, enthält § 8 RStV inhaltliche Vorgaben für zulässiges Sponsoring von Sendungen im Programm öffentlich-rechtlicher wie privater Fernsehveranstalter816. Gemäß der Legaldefinition in § 2 Abs. 2 Nr. 7 RStV ist Sponsoring „jeder Beitrag einer natürlichen oder juristischen Person oder einer Personenvereinigung, die an Rundfunktätigkeiten oder an der Produktion audiovisueller Werke nicht beteiligt ist, zur direkten oder indirekten Finanzierung einer Sendung, um den Namen, die Marke, das Erscheinungsbild der Person oder Personenvereinigung, ihre Tätigkeit oder ihre Leistungen zu fördern“. § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV bezieht das Sponsoring i.S.d. § 8 RStV über den enthaltenen Verweis ausdrücklich in das Fernsehwerbeverbot mit ein. Es tritt damit neben die ausdrücklich in § 8 Abs. 4 und 5 RStV normierten spezifischen Sponsoringverbote . Weil § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV das Sendesponsoring i.S.d. § 8 RStV durch private und staatliche Glücksspielveranstalter per se verbietet, ist der Zweck des Verweises - wie auch bei § 7 RStV - nicht in der Klarstellung der inhaltlichen Anforderungen zulässigen Sponsorings zu sehen. Wie schon der Entwurfsbegründung zu entnehmen ist817, zielt der Verweis allein auf die Deskription des Begriffs Sponsoring und dient damit der näheren Definition des Fernsehwerbeverbotes. Rechtstechnisch ist der Verweis auf § 8 RStV ergo eine tatbestandliche Erweiterung des Werbeverbotes auf das Sponsoring von Sendungen, da dieses nicht ohne weiteres unter den glücksspielstaatsvertraglichen Werbebegriff subsumiert werden kann. Um das Sendesponsoring zweifelsfrei dem sachlichen Anwendungsbereich des Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele zu unterstellen, war der Verweis auf § 8 RStV mithin zwingend notwendig. Die speziell auf Sportwetten bezogene Konsequenz der Einbeziehung des Sendesponsorings in den Verbotstatbestand ist letztlich darin zu sehen, dass ein Sponsoring von Fernsehsendungen durch staatliche wie private Sportwettenveranstalter gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV von vornherein unzulässig ist, selbst wenn es die inhaltlichen Anforderungen des § 8 RStV erfüllen würde. (3) Zwischenergebnis und Konsequenzen für die Sportwettenwerbung Das Fernsehwerbeverbot erfasst vorbehaltlich des in § 2 GlüStV definierten staatsvertraglichen Anwendungsbereiches sämtliche unter die Legaldefinitionen in § 3 GlüStV subsumierbaren Glücksspiele. § 5 GlüStV legt ausnahmslos einen an den wettbewerbsrechtlichen Begriff der Werbung angelehnten Werbebegriff zugrunde. 816 Vgl. zum Begriff des Sponsoring allgemein Herkströter, ZUM 1992, 395 (405 f.); Hochstein, AfP 1991, 696 (701 f.). 817 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 16. 178 Dieser glücksspielstaatsvertragliche Werbebegriff ist damit weiter gefasst als der ebenfalls auf dem wettbewerbsrechtlichen Begriff fußende rundfunkrechtliche Werbebegriff. § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV legt auch nicht partiell für die Fernsehwerbung den rundfunkrechtlichen Werbebegriff zugrunde. Der Verweis auf die §§ 7 und 8 RStV dient der Konkretisierung und inhaltlichen Erfassung verschiedener Formen der Fernsehwerbung. Für das Sponsoring i.S.d. § 8 RStV hat der Verweis konstitutive Wirkung, denn er unterstellt es zweifelsfrei dem glücksspielstaatsvertraglichen Werbebegriff. Eine weitergehende Bedeutung ist dem Verweis nicht beizumessen, weil § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV die Fernsehwerbung per se verbietet, und eine Verweisung auf die inhaltlichen Anforderungen zulässiger Werbung bzw. zulässigen Sponsoring somit ins Leere laufen würde. Vom umfassenden Fernsehwerbeverbot erfasst ist mithin die Sportwettenwerbung in Form von Spot-, Splitscreen und Dauerwerbesendungen818. Unzulässig ist darüberhinaus das Sendesponsoring durch staatliche wie private Sportwettenveranstalter. cc) Mögliche Ausnahme vom umfassenden Fernsehwerbeverbot gemäß § 12 Abs. 2 S. 1 GlüStV und Anwendbarkeit auf Sportwettenwerbung § 12 Abs. 2 S. 1 GlüStV nennt die einzig mögliche Ausnahme vom umfassenden Fernsehwerbeverbot des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV. Danach „kann für Veranstaltungen, die traditionell in Verbindung mit dem Fernsehen präsentiert werden und bei denen vorrangig die gemeinnützige Verwendung der Reinerträge dargestellt wird, eine Befreiung vom Verbot der Fernsehwerbung (§ 5 Abs. 3) zugelassen werden“. Dieser Ausnahmetatbestand, welcher als Ermessenstatbestand ausgestaltet ist, findet sich allerdings im dritten Abschnitt des GlüStV und kann daher allenfalls für Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential zur Anwendung kommen. Zusätzlich eingeschränkt wird der Befreiungstatbestand durch die Begrenzung auf Lotterien mit „gemeinnütziger Verwendung der Reinerträge“. Er greift damit nur für sog. Soziallotterien wie u.a. die „Aktion Mensch“, die ARD-Fernsehlotterie „Goldene Eins“ und die „Glücksspirale“819. Sportwetten haben demgegenüber im fünften Abschnitt des Staatsvertrages in § 21 GlüStV eine gesonderte Regelung erfahren und können abgesehen von ihrem gesteigerten Suchtpotential820 bereits begrifflich nicht als Lotterien mit geringerem Gefährdungspotential angesehen werden. Der Befreiungstatbestand des § 12 Abs. 2 S. 1 GlüStV findet daher für die Sportwettenwerbung im Fernsehen keine Anwendung. Gleichfalls unanwendbar ist er für Werbung bezogen auf Lotterien mit besonderem Gefährdungspotential und Spielbankangebote821. Für diese drei Glücksspielvarianten 818 Auch ein etwaig denkbares, Sportwetten betreffendes, Teleshopping wäre erfasst. 819 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 24; Brugger, ZfWG 2008, 20 (20). 820 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 26. 821 Für die Anwendbarkeit der Werberestriktionen auf Spielbanken ausdrücklich VGH BW ZfWG 2008, 131 (135). 179 statuiert § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV somit ein umfassendes und ausnahmslos geltendes Fernsehwerbeverbot. c) Inhalt und Umfang des explizit auf Sportwetten bezogenen und an die Medien adressierten „Verknüpfungsverbotes“ gemäß § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV § 21 Abs. 2 S. 2 GlüStV beinhaltet in zwei Alternativen ein speziell auf Sportwetten zugeschnittenes „Verknüpfungsverbot“: „Die Verknüpfung der Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten oder mit Trikot- und Bandenwerbung für Sportwetten ist nicht zulässig“. Adressaten der Alt. 2 sind allein die für die Trikot- und Bandenwerbung Verantwortlichen und nicht die Medien822. Folglich wird diese Tatbestandsalternative bewusst von der nachfolgenden, auf das Medium Fernsehen beschränkten, Untersuchung ausgeklammert. aa) Stellung des „Verknüpfungsverbotes“ innerhalb der Systematik des § 21 GlüStV Die Vorschrift des § 21 GlüStV dient der Umsetzung der bundesverfassungsgerichtlichen Vorgaben823 für eine zulässige Ausgestaltung des staatlichen Sportwettenmonopols. § 21 Abs. 1 GlüStV trifft demgemäß Regelungen betreffend Art und Zuschnitt der nach dem Staatsvertrag zulässigen Wetten. Wetten i.S.d. § 3 Abs. 1 S. 3 GlüStV sind gemäß § 21 Abs. 1 GlüStV nur als Sportwetten in Form von Kombinations- und Einzelwetten zulässig824. § 21 Abs. 2 und 3 GlüStV tragen dem erhöhten Suchtpotential von Sportwetten Rechnung und dienen der Sicherung der Integrität des Sports825. Auf den letztgenannten Aspekt rekurriert Abs. 2 S. 1, indem er die Trennung von Sportwettenveranstaltung und -vermittlung auf der einen, und der Veranstaltung, Organisation und Durchführung von Sportereignissen auf der anderen Seite anordnet. Abs. 2 S. 2 und 3 greifen den Aspekt der Suchtprävention auf, indem einerseits das in Rede stehende „Verknüpfungsverbot“ und andererseits ein Verbot des Live-Wettens statuiert werden. Die gleiche Zielrichtung verfolgt Abs. 3 mit dem Verbot der Wettteilnahme gesperrter Spieler. 822 Erläuterungen zum GlüStV, S. 27. 823 Vgl. BVerfG NJW 2006, 1261 (1267). 824 Vgl. Erläuterungen zum GlüStV, S. 26. 825 Erläuterungen zum GlüStV, S. 26. 180 bb) Die Tatbestandsvoraussetzungen des „Verknüpfungsverbotes“ gemäß § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV Gemäß § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV ist „die Verknüpfung der Übertragung von Sportereignissen in Rundfunk und Telemedien mit der Veranstaltung oder Vermittlung von Sportwetten nicht zulässig“. (1) Rundfunk und Telemedien Legaldefinitionen der Begriffe „Rundfunk“ und „Telemedien“ finden sich in § 2 Abs. 1 RStV. Rundfunk ist die für die Allgemeinheit bestimmte Veranstaltung und Verbreitung von Darbietungen aller Art in Wort, in Ton und in Bild unter Benutzung elektromagnetischer Schwingungen ohne Verbindungsleitung oder längs oder mittels eines Leiters. Der Begriff schließt Darbietungen ein, die verschlüsselt verbreitet werden oder gegen besonderes Entgelt empfangbar sind. Unter den Rundfunkbegriff fallen nach allgemeiner Auffassung der Hörfunk und das für die vorliegende Untersuchung relevante Fernsehen826. Einer näheren Erörterung des Telemedienbegriffes bedarf es aufgrund der Eingrenzung des Untersuchungsgegenstandes auf das Medium Fernsehen nicht. (2) Übertragung von Sportereignissen Die „Übertragung von Sportereignissen“ muss aufgrund der strikt suchtpräventiven Zielrichtung extensiv ausgelegt werden. Als hiervon erfasst müssen angesehen werden, die Übertragung singulär und periodisch stattfindender Sportwettkämpfe und veranstaltungen einerseits827, sowie andererseits sämtliche mit dem Sport in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Ereignisse. Erforderlich ist allerdings stets die Übertragung eines „Sportereignisses“, d.h. eines solchen Ereignisses, auf dessen Ausgang gemäß § 21 Abs. 1 S. 1 GlüStV auch gewettet werden kann. Das Tatbestandsmerkmal ist demzufolge dann nicht erfüllt, wenn Gegenstand der Übertragung nicht die sportliche Aktivität an sich, sondern nur ein mittelbar mit dem Sport in Zusammenhang stehendes Ereignis ist. Nach hiesiger Auffassung kann somit z.B. die Übertragung der „Wahl des Sportlers des Jahres“ im Fernsehen nicht als Übertragung eines Sportereignisses i.S.d. § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV angesehen werden. 826 Einzelheiten zu den Elementen des Rundfunkbegriffes finden sich bei Hartstein/Ring/Kreile/Dörr/Stettner, RStV, § 2, Rn. 5 ff. 827 Beispielhaft sind hier zu nennen Übertragungen von Bundesligaspielen, Welt- und Europameisterschaften, Olympischen Spielen. 181 Bei der Übertragung von originären Sportveranstaltungen und sonstigen mit dem Sport in unmittelbarem Zusammenhang stehenden Ereignissen ist die Qualität der Veranstaltung irrelevant. Der Tatbestand erfasst damit die Übertragung von Sportveranstaltungen mit lokalem, regionalem, überregionalem und weltweitem Bezug unabhängig vom dargebotenen sportlichen Niveau. (3) Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten Der Begriff der Sportwette wird in § 21 Abs. 1 GlüStV als „Kombinations- oder Einzelwette auf den Ausgang von Sportereignissen“ legaldefiniert. Das „Veranstalten“ von Glücksspielen findet in § 3 Abs. 4 GlüStV nur in räumlicher Hinsicht eine Legaldefinition828. Hiernach „wird ein Glücksspiel dort veranstaltet und vermittelt, wo dem Spieler die Möglichkeit der Teilnahme eröffnet wird“. Zur umfassenden Begriffsbestimmung kann auf die zum Parallelbegriff in § 284 StGB entwickelte Definition des „Veranstaltens“ zurückgegriffen werden, wonach ein Glücksspiel veranstaltet, wer verantwortlich und organisatorisch den äußeren Rahmen für die Abhaltung eines Glücksspiels schafft und dem Publikum Gelegenheit zur Beteiligung daran gibt829. Veranstalten meint damit ein zur Verfügung stellen des konkreten Sportwettenangebotes. Eine Legaldefinition der „Vermittlung“ lässt sich den Begriffsbestimmungen des § 3 Abs. 4 bis 6 GlüStV entnehmen. In räumlicher Hinsicht wird die Vermittlung wie auch die Veranstaltung in Abs. 4 definiert. Abs. 6 enthält eine Legaldefinition der gewerblichen Spielvermittlung, die in der Lage ist, unter Ausblendung des Merkmals der nachhaltigen Gewinnerzielungsabsicht, den Vermittlungsbegriff zu umschreiben. Spielvermittlung betreibt danach derjenige, welcher entweder einzelne Spielverträge an einen Veranstalter vermittelt oder Spielinteressenten zu Spielgemeinschaften zusammenführt und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter - selbst oder über Dritte - vermittelt. Eine Sportwettenvermittlung ist danach gegeben wenn die entsprechenden Wettverträge an einen Sportwettenveranstalter übermittelt werden bzw. Wettinteressenten zu Wettgemeinschaften zusammengeführt werden und deren Spielbeteiligung dem Veranstalter - selbst oder über Dritte - vermittelt wird. (4) Verknüpfung Zentrales Tatbestandsmerkmal des § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV ist das der „Verknüpfung“. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch meint „Verknüpfung“ die Verbindung bzw. Zusammenführung von zwei oder mehr Dingen. Vorliegend wird die Verknüpfung der Übertragung von Sportereignissen im Rundfunk mit der Veran- 828 Siehe zu § 3 Abs. 4 GlüStV ausführlich Schmitt, ZfWG 2008, 114 f. 829 BeckOK-StGB-Beckemper, § 284, Rn. 19. 182 staltung oder Vermittlung von Sportwetten für unzulässig erklärt. Mangels Beschränkung auf den Begriff „Werbung“ ergibt sich aus dem weiter gefassten Begriff „Verknüpfung“ bezogen auf Sportwetten eine noch weiter reichende Einschränkung830. Angesichts des tatbestandlichen Bezuges zum Rundfunk muss das Merkmal im Hinblick auf Fernsehübertragungen vor dem Hintergrund des Fernsehwerbeverbotes in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ausgelegt werden. Augenscheinlich dient es der Erfassung solcher Konstellationen, die nicht bereits vom umfassenden Verbot des § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV abgedeckt werden. Das Werbeverbot erfasst bereits jegliche Arten möglicher Fernsehwerbung einschließlich des Sendesponsorings. Der selbstständige Anwendungsbereich des „Verknüpfungsverbotes“ ist in Anbetracht des umfassenden Fernsehwerbeverbotes deshalb äußerst eingeschränkt. Es kann allenfalls solche Sendeformate erfassen, die nicht Werbung oder Sponsoring sind und damit den „anderen Programmteilen“ i.S.d. § 7 Abs. 3 S. 2 RStV zuzuordnen sind. Sofern allerdings in der Fernsehübertragung eines Sportereignisses, die einen Teil des übrigen Programms gemäß § 7 Abs. 3 S. 2 RStV und damit nicht Werbung bzw. Sponsoring im rundfunkrechtlichen Sinne darstellt, eine Verknüpfung zur Sportwettveranstaltung oder -vermittlung hergestellt würde, könnte angedacht werden, diese Verknüpfung schon aufgrund des weit gefassten glücksspielstaatsvertraglichen Werbebegriffes als eine nach § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV verbotene Fernsehwerbung einzuordnen. Dies wäre zumindest die logische Konsequenz der Anwendung des weit gefassten glücksspielstaatsvertraglichen Werbebegriffes und der dazu in Widerspruch stehenden Gesetzesbegründung831. Sieht man diese Programmteile indes entgegen dem genannten gedanklichen Ansatz als redaktionelles Programm an, würden etwaige Verknüpfungen mit Sportwettangeboten jedenfalls durch § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV erfasst. In Anlehnung an diese Überlegung ergibt sich nach hiesiger Auffassung bezogen auf das Medium Fernsehen für das „Verknüpfungsverbot“ kein eigenständiger praktischer Anwendungsbereich. Infolge des allein auf den Sportwettensektor beschränkten Verbotes kann sich ein eigenständiger Anwendungsbereich auch nicht bei Erteilung einer Befreiung gemäß § 12 Abs. 2 S. 1 GlüStV eröffnen, weil diese für Sportwetten gerade nicht erteilt werden kann. Ein eigenständiger Anwendungsbereich ist damit nur für die Verknüpfung von Sportwettveranstaltung und -vermittlung mit Übertragungen von Sportereignissen in Hörfunk und Telemedien gegeben, weil die Glücksspielwerbung in Hörfunk und Telemedien nicht dem Verbot des § 5 Abs. 3 GlüStV unterliegt. 830 Ähnlich Schmits, ZfWG 2007, 197 (199). 831 Vgl. hierzu bereits die Ausführungen zu § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV; Viertes Kapitel B. II. 2. b) bb) (2) (b) (aa). 183 cc) Rechtsfolgen des „Verknüpfungsverbotes“ gemäß § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV für Sportübertragungen im Fernsehen, im Hörfunk und in Telemedien Ausweislich seines Wortlauts dient das „Verknüpfungsverbot“ dazu, Verknüpfungen von Sportwettangeboten mit Sportübertragungen in Fernsehen, Hörfunk und Telemedien unterbinden zu können. Infolge des umfassend angelegten Fernsehwerbeverbotes in § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV für Sportwetten im Speziellen und Glücksspiele im Allgemeinen, kommt dem „Verknüpfungsverbot“ bezogen auf das Medium Fernsehen kaum eigenständige Bedeutung zu. Sämtliche praktisch denkbaren Verknüpfungen werden bereits durch das Fernsehwerbeverbot erfasst bzw. wären bereits gemessen an den allgemeinen rundfunkstaatsvertraglichen Vorgaben unzulässig. Der auf das Fernsehen bezogene Anwendungsbereich ist überwiegend theoretischer Natur und könnte allenfalls in absoluten Ausnahmekonstellationen zum Tragen kommen. Ein eigenständiger Anwendungsbereich ergibt sich demgegenüber für den Hörfunk und die Telemedien, weil diese Medien nicht vom Verbot des § 5 Abs. 3 GlüStV erfasst werden. Infolge des weit formulierten Tatbestandes normiert § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 damit ein „faktisch-partielles Werbeverbot für Sportwettangebote“ in Hörfunk und Telemedien832. Sofern bei etwaigen Sportübertragungen eine Verknüpfung mit Sportwettangeboten erfolgt, kann diese gemäß § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV von der zuständigen Landesmedienanstalt unterbunden werden. dd) Verhältnis des Werbeverbotes gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV zum „Verknüpfungsverbot“ gemäß § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV bezogen auf das Medium Fernsehen Grundsätzlich stehen die genannten Verbote selbstständig nebeneinander. Das von den Ländern für den Sportwettensektor offensichtlich als präzisierende und konkretisierende Ergänzung zum Fernsehwerbeverbot vorgesehene „Verknüpfungsverbot“ entpuppt sich allerdings nach eingehender Untersuchung für den Fernsehbereich als Auffangtatbestand mit grundsätzlich theoretischem Anwendungsbereich. Zwar geht das Wort „Verknüpfung“ begrifflich weiter als der glücksspielstaatsvertragliche Werbebegriff. Aufgrund des extensiven auch die Sportwettenwerbung umfassenden Anwendungsbereiches von § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ist § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV für den in Rede stehende Bereich weitestgehend bedeutungslos. Eine praktische Daseinsberechtigung entfaltet das „Verknüpfungsverbot“ nur für den Bereich des Hörfunks und der Telemedien. 832 Diesen Anwendungsbereich verkennt das VG Berlin Beschl. vom 02.04.2008 – VG 35 A 52.08, Rn. 80, Juris, wenn es konstatiert das Sportwettenwerbespots im Hörfunk weiterhin zulässig sind; ebenso VG Freiburg Urteil vom 16.04.2008 – 1 K 2683/07, Rn. 49, Juris unter Verweis auf VG Berlin. 184 3. Ergebnis Die Fernsehwerbung für Sportwetten im Programm privater Fernsehveranstalter ist nach der geltenden Rechtslage unabhängig von einer dem jeweiligen Sportwettangebot zugrundeliegenden behördlichen Erlaubnis generell und ausnahmslos verboten. Dieses umfassende Verbot resultiert ausschließlich aus § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV. Etwaige von § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV nicht gedeckte Ausnahmekonstellationen werden jedenfalls durch den „Auffangtatbestand“ des § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV erfasst. Nach Inkrafttreten des GlüStV ist damit auch die nach § 284 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB einzig noch erlaubte Fernsehwerbung für das staatliche Sportwettangebot Oddset nicht länger zulässig. Bereits nach § 284 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB unzulässige Sportwettenwerbung für DDR-konzessionierte und (EU-) ausländische Sportwettangebote ist neben § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV ferner nach § 5 Abs. 4 GlüStV mangels legalisierender Erlaubnis unzulässig. C. Zusammenfassung der wesentlichen Untersuchungsergebnisse und daraus resultierende Rechtsfolgen für ein Tätigwerden der staatlichen Rechtsaufsicht gegenüber den Landesmedienanstalten Vor dem Hintergrund des allgemeinen Glücksspielwerbeverbotes gemäß § 284 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB lässt sich die Werbung für Sportwetten im Programm privater Fernsehveranstalter als evidenter Rechtsverstoß i.S.d. Staatsaufsichtsrechts qualifizieren. Für die Annahme eines evidenten Rechtsverstoßes833 spricht die aus der Verwaltungsakzessorietät des Tatbestandes resultierende Abhängigkeit einer dem Sportwettangebot zugrundeliegenden legalisierenden Erlaubnis nach Landesrecht. Gerade die Legalisierungswirkung der DDR-Gewerbegenehmigungen ist aufgrund der dargestellten gefestigten verwaltungsgerichtlichen und höchstrichterlichen Rechtsprechung sowie der hier vertretenen Auffassung nicht gegeben, so dass bei Ausstrahlung der Fernsehwerbung für DDR-Sportwettangebote ohne weiteres von einem evidenten Gesetzesverstoß bezogen auf § 284 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB ausgegangen werden kann. Gleiches gilt für die Beurteilung der Werbung für EUausländische Sportwettangebote. Die Ausführungen zu § 284 Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 StGB sind ebenfalls übertragbar auf die inhaltsgleiche Norm des § 5 Abs. 4 GlüStV. Zum gleichen Ergebnis führt die Frage nach dem evidenten Gesetzesverstoß vor dem Hintergrund des neu geschaffenen umfassenden Fernsehwerbeverbotes gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV und dem allein auf Sportwetten bezogenen Verbot gemäß § 21 Abs. 2 S. 2 Alt. 1 GlüStV. Die Fernsehwerbung für Sportwettangebote staatlicher und privater Veranstalter wird hiernach generell und unabhängig von einer etwaig bestehenden behördlichen Erlaubnis für unzulässig erklärt. Infolgedessen muss bei 833 Siehe zum Begriff der Evidenz ausführlich Zweites Kapitel C. II. 3. c) bb). 185 einem Verstoß gegen diese Verbote ebenfalls denknotwendig von einem evidenten Verstoß i.S.d. Staatsaufsichtsrechts gesprochen werden. Daraus folgt, dass ein staatsaufsichtsrechtliches Einschreiten gegen das Kontrollverhalten der Landesmedienanstalten bezüglich der Sportwettenwerbung im Programm privater Fernsehveranstalter grundsätzlich erfolgen kann, weil Sportwettenwerbung gemäß der normierten umfassenden Verbote nunmehr einen evidenten Gesetzesverstoß darstellt. Neben dem Erfordernis des evidenten Gesetzesverstoßes steht ein staatsaufsichtsrechtliches Einschreiten allerdings unter dem auf dem Subsidiaritätsgrundsatz fußenden zusätzlichen Vorbehalt des absichtlichen und pflichtwidrigen Untätigbleibens der zuständigen Landesmedienanstalt. Erst wenn die jeweilige Landesmedienanstalt gegen evident rechtswidrige Sportwettenwerbung nicht einschreitet, kann die Staatsaufsicht unter Zurhilfenahme der im Programmbereich zulässigen Aufsichtsmittel gegen diese rechtsaufsichtlich vorgehen.

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Zusammenfassung

Die Arbeit zeichnet einen Querschnitt durch das Rundfunk- und Glücksspielrecht. Es erfolgt eine dezidierte und umfassende Darstellung der Systematik der Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten am Beispiel der Sportwettenwerbung im Privatfernsehen. Die in den Landesmediengesetzen der 16 Bundesländer normierten Aufsichtsmaßstäbe und Aufsichtsmittel werden rechtsvergleichend gegenübergestellt und in allen Einzelheiten erläutert. Sodann folgt eine Untersuchung der materiellrechtlichen Zulässigkeit von Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, insbesondere nach Maßgabe des zum 01.01.2008 in Kraft getretenen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Verbotes werden detailliert erörtert und die Norm überdies auf ihre Verfassungs- und Europarechtskonformität überprüft.