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Felix B. Hüsken, Rechtslage bis zur Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 28.03.2006 in:

Felix B. Hüsken

Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten und Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, page 120 - 122

Unter besonderer Berücksichtigung des materiellrechtlichen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4013-3, ISBN online: 978-3-8452-1156-5 https://doi.org/10.5771/9783845211565

Series: Düsseldorfer Rechtswissenschaftliche Schriften, vol. 63

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120 Glücksspielverbote gemäß §§ 284 ff. StGB510. § 284 Abs. 1 StGB statuiert das Verbot der öffentlichen Veranstaltung eines Glücksspiels ohne behördliche Erlaubnis. Für Lotterien und Ausspielungen als spezielle Unterformen des Glücksspiels wird dieses Verbot durch die Vorschrift des § 287 Abs. 1 StGB normiert. Spezielle Werbeverbote sind in § 284 Abs. 4 StGB für Glücksspiele sowie in § 287 Abs. 2 StGB für Lotterien und Ausspielungen enthalten. Abgesehen vom bundesgesetzlich determinierten Regelungskomplex des gewerblichen Spielrechts511 (§§ 33c ff. GewO) und der Pferdewetten (RennwLottG), ergeht die i.S.d. strafrechtlichen Bestimmungen legalisierende behördliche Erlaubnis auf Grundlage der entsprechenden landesrechtlichen Vorschriften. II. Rechtslage bis zur Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 28.03.2006 Für den Bereich der Sportwetten bestanden bis zum 01.07.2004 in den einzelnen Bundesländern entweder spezielle Sportwettengesetze oder gemeinsame Lotterieund Sportwettengesetze512, aufgrund derer eine Erlaubnis zur Veranstaltung von Sportwetten grundsätzlich erteilt werden konnte513. Zum 01.07.2004 wurde das Recht der Lotterien und Sportwetten vereinheitlicht und in einem gemeinsamen Staatsvertrag zum Lotteriewesen in Deutschland514 zusammengefasst, von sämtlichen Ländern ratifiziert und durch entsprechende Zustimmungsgesetze in Landesrecht transformiert. Die Neuregelungen des LottStV und der entsprechenden Ausführungsgesetze traten damit für den Bereich des Sportwettenrechts ergänzend neben die bestehenden Sportwettengesetze. Bereits vor der Unterzeichnung und Ratifizierung des LottStV durch die Länder beinhalteten die einschlägigen Lotterie- und Sportwettengesetze einen weitgehenden 510 Vgl. Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, S. 15; Faßbender, VR 2006, 181 (182); Ohlmann, WRP 2005, 48 (54) bezeichnet die strafrechtlichen Regelungen der §§ 284, 287 StGB zutreffend als „Basisvorgaben des Bundes“ und „von den Ländern zu respektierende Eckwerte“. Zu den in einzelnen Ländern bis 31.12.2007 bestehenden Landesstrafnormen und deren Verhältnis zu den bundesgesetzlichen Verboten vgl. Postel, WRP 2006, 703 (706 f.). 511 Auf das gewerbliche Spielrecht und insbesondere die Spielgeräte mit Gewinnmöglichkeit gemäß § 33c GewO und die anderen Spiele mit Gewinnmöglichkeit gemäß § 33d GewO, finden die §§ 284 ff. StGB grundsätzlich nur in besonderen Ausnahmekonstellationen Anwendung. Siehe zum bestehenden Konkurrenzverhältnis m.w.N. Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 33c, Rn. 44 und § 33d, Rn. 31. 512 Zur damaligen Rechtslage äußern sich ausführlich Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, S. 27 ff.; Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 33h, Rn. 11; Hettich, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrechts, S. 80; Leupold/Walsh, WRP 2006, 973 (974 f.); Rausch, GewArch 2001, 102 (103 f.); Ennuschat, ZfWG 2008, 83 (84). 513 Dietlein, BayVBl. 2002, 161 (161, 165 f.) spricht zutreffend von einer „massiven Zersplitterung der einschlägigen Rechtsgrundlagen in unzähligen landesgesetzlichen Regelwerken“; so auch Ennuschat, ZfWG 2008, 83 (84). 514 Im Folgenden LottStV. Das Spielbankenrecht unterliegt gemäß § 2 S. 2 LottStV nicht dem Anwendungsbereich des LottStV und ist weiterhin durch separate Landesspielbankengesetze geregelt. 121 bzw. teils vollständigen Ausschluss rein privater Anbieter515 und damit ein zumindest partielles staatliches Glücksspielmonopol auf Lotterien und Sportwetten. Neben der in § 5 Abs. 2 LottStV bestehenden Möglichkeit der Länder, selbst die Aufgabe der Sicherstellung eines ausreichenden Glücksspielangebotes wahrzunehmen, normierte § 6 LottStV eine grundsätzliche Erlaubnismöglichkeit für die private Veranstaltung öffentlicher Lotterien. Die private Veranstaltung anderer Glücksspiele als die in § 6 ff. LottStV aufgeführten Lotterien - so auch die private Veranstaltung von Sportwetten - wurde damit im Umkehrschluss ausgeschlossen516. Aufgrund der in § 7 LottStV normierten Versagungsgründe, welche ihrerseits auf § 4 LottStV und dieser wiederum auf § 1 LottStV verwiesen, wurden die tatbestandlichen Voraussetzungen für die private Veranstaltung von Lotterien derart hoch angesetzt, dass auch die Neuregelung des Lotterie- und Sportwettenrechts durch den LottStV faktisch auf ein staatliches Glücksspielmonopol hinauslief517. Hinsichtlich der Veranstaltung und Bewerbung von Sportwetten lässt sich die seit 01.07.2004 und bis zum Verfassungsgerichtsurteil vom 28.03.2006 geltende Rechtslage wie folgt zusammenfassen: Sportwetten sind Glücksspiele518 und ihre Veranstaltung und Bewerbung damit ohne behördliche Erlaubnis gemäß § 284 Abs. 1 und 4 StGB grundsätzlich verboten. Gemäß § 5 Abs. 2 und 4 LottStV können ausschließlich die Länder durch juristische Personen des öffentlichen Rechts oder privatrechtliche Gesellschaften mit maßgeblicher Beteiligung der öffentlichen Hand Sportwetten veranstalten und diese auch bewerben. Eine Veranstaltung und Bewerbung von Sportwetten durch die in § 5 Abs. 2 LottStV Genannten entfaltet die für § 284 Abs. 1 und 4 StGB erforderliche Legalisierungswirkung. Zulässig i.S.d. § 284 Abs. 1 und 4 StGB ist damit grundsätzlich allein das Sportwettenangebot des staatlichen Anbieters Oddset. Sportwettenangebote privater Veranstalter sind mangels landesrechtlichen Erlaubnistatbestandes grundsätzlich unzulässig. Eine Ausnahme - auf die im Rahmen der folgenden Untersuchung noch zurückzukommen sein wird - bilden bis heute private Sportwettenanbieter, welche über eine DDR-Gewerbeerlaubnis verfügen519. Es besteht aller- 515 Faßbender, VR 2006, 181 (182); Kazemi/Leopold, MMR 2004, 649 (650). 516 Vgl. auch § 5 Abs. 4 LottStV; Ohlmann, WRP 2005, 48 (56); Faßbender, VR 2006, 181 (182); Hettich, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrechts, S. 81. 517 Siehe hierzu VG Düsseldorf ZfWG 2007, 233 (239). 518 So mittlerweile die ganz h.M.: U.a. BVerwG NVwZ 2006, 1175 (1177 f.); BVerwG NJW 2001, 2648 (2648); BGH NJW 2001, 2175 (2175); VG München ZUM 2006, 72 (76); Janz, NJW 2003, 1694 (1696); Landmann/Rohmer-Marcks, GewO, § 33h, Rn. 12; Lackner/Kühl, StGB, § 284, Rn. 4 und 6; Fischer, StGB, § 284, Rn. 10; Bahr, Glücks- und Gewinnspielrecht, S. 162; Hettich, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrechts, S. 34; a.A. AG Karlsruhe-Durlach NStZ 2001, 254 (254); Voßkuhle/Bumke, Rechtsfragen der Sportwette, S. 17 ff., 25. 519 Dies sind die vier Unternehmen „bwin“ und „Internetwetten“ in Sachsen, „Sportwetten Gera“ in Thüringen und „Wetten digibet“ in Berlin. Inwieweit die DDR-Erlaubnisse Legalisierungswirkung i.S.d. § 284 StGB entfalten können, wird i.R.d. Prüfung der seit 01.01.2008 geltenden Rechtslage erörtert; hierzu Viertes Kapitel B. I. 4. b). 122 dings grundsätzlich ein staatliches Monopol auf die Veranstaltung von Sportwetten520. Im Gegensatz zum allgemeinen Werbeverbot des § 284 Abs. 4 StGB enthält der LottStV kein darüber hinausgehendes spezielles Werbeverbot für Sportwetten bzw. Glücksspiele. § 4 Abs. 3 LottStV statuiert lediglich inhaltliche Vorgaben für Glücksspielwerbung, ohne indes deren grundsätzliche Zulässigkeit in Frage zu stellen. Ein Verbot der Werbung für Sportwetten kann daher allein der Vorschrift des § 284 Abs. 4 StGB entnommen werden. III. Vorgaben durch die Grundsatzentscheidung des BVerfG vom 28.03.2006 für die Neuregelung des Sportwettenrechts und Rechtslage für die bis 31.12.2007 bestehende Übergangszeit Die am 28.03.2006 getroffene Grundsatzentscheidung zum Recht der Sportwetten hat die bis dato bestehenden normativen Grundlagen des Glücksspiel- und Sportwettenrechts nicht ipso iure geändert. Vielmehr hat das BVerfG das in Bayern bestehende staatliche Monopol auf die Veranstaltung von Sportwetten wegen Versto- ßes gegen das Grundrecht der Berufsfreiheit aus Art. 12 Abs. 1 GG für verfassungswidrig erklärt, weil es in seiner derzeitigen Ausgestaltung nicht konsequent am Ziel der Suchtbekämpfung ausgerichtet war521. Obwohl sich die Entscheidung des BVerfG grundsätzlich allein auf den Anlassfall bzw. die streitgegenständliche Norm bezieht522 und Parallelnormen anderer Gesetzgeber nicht erfasst523, hat sie dennoch faktische Auswirkungen auf das Sportwettenrecht der übrigen Länder524 und auf das Länderglücksspielrecht insgesamt525. 1. Grundsätzliche Zulässigkeit eines staatlichen Monopols auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten Das BVerfG hat zwar das konkret zu beurteilende bayerische Staatsmonopol auf die Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten in seiner derzeitigen Ausgestaltung für verfassungswidrig erklärt, die grundsätzliche Zulässigkeit eines staatlichen Sportwettenmonopols jedoch nicht in Frage gestellt. 520 So auch Hettich, Neue Fragen des öffentlichen Glücksspielrechts, S. 81. 521 BVerfG NJW 2006, 1261 (1261). 522 Bethge, DVBl. 2007, 917 (917). 523 Detterbeck, Streitgegenstand und Entscheidungswirkungen, S. 451. 524 Dietlein, K&R 2006, 307 (309) der auf die Ausgestaltung des Verfahrens als „Musterverfahren“ hinweist und hervorhebt, dass die „Folgewirkungen den gesamten Sportwettensektor in der Bundesrepublik Deutschland betreffen sollten“. 525 So auch Faßbender, VR 2006, 181 (185).

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Zusammenfassung

Die Arbeit zeichnet einen Querschnitt durch das Rundfunk- und Glücksspielrecht. Es erfolgt eine dezidierte und umfassende Darstellung der Systematik der Staatsaufsicht über die Landesmedienanstalten am Beispiel der Sportwettenwerbung im Privatfernsehen. Die in den Landesmediengesetzen der 16 Bundesländer normierten Aufsichtsmaßstäbe und Aufsichtsmittel werden rechtsvergleichend gegenübergestellt und in allen Einzelheiten erläutert. Sodann folgt eine Untersuchung der materiellrechtlichen Zulässigkeit von Sportwettenwerbung im Privatfernsehen, insbesondere nach Maßgabe des zum 01.01.2008 in Kraft getretenen Fernsehwerbeverbotes für Glücksspiele gemäß § 5 Abs. 3 Alt. 1 GlüStV. Die Tatbestandsvoraussetzungen des Verbotes werden detailliert erörtert und die Norm überdies auf ihre Verfassungs- und Europarechtskonformität überprüft.