368 Kapitel 10: Strukturen  die ausländische Gesellschaft nicht mit einem für ihren Geschäftszweck angemessenen eingerichteten Geschäftsbetrieb am allgemeinen wirtschaftlichen Verkehr teilnimmt (objektiver Test). B. Lösung 1: Repatriierung via »Two-Tier Struktur« Fraglich ist, wie viele Ebenen für die Prüfung des subjektiven Tests einbezogen werden (Prüfung der mittelbaren Entlastungsberechtigung). Auch wenn das inzwischen erschienene oben beschriebene1566 BMF-Schreiben1567 eine »Stufenlösung« nahelegt, ist dies weder überzeugend noch zwingend. Denn sowohl der Gesetzeswortlaut und der Gesetzeszweck als auch Aussagen der Finanzverwaltung in den BFH Fällen Hilversum I und Hilversum II legen einen sog. »Two-Tier Approach« nahe. Danach ist es denkbar, durch die Zwischenschaltung einer weiteren Holdinggesellschaft die Tatbestandsvoraussetzungen des § 50d Abs. 3 EStG nicht zu erfüllen. In einer solchen Doppelholdingstruktur, z.B. in Luxemburg, könnte die Oberholdinggesellschaft als ein Art »Super-Holding« fungieren, und alle EU-Einkünfte einer multinationalen U.S.-amerikanischen Muttergesellschaft sammeln, um diese schließlich zu repatriieren [Abbildung 48].1568 Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass diese Struktur nicht der derzeitigen Verwaltungsauffassung und der herrschenden Auslegung des § 50d Abs. 3 EStG in der Praxis entspricht. 1566 Siehe oben Kapitel 8(VIII.)(B.)(II.)(1.). 1567 BMF v. 10. Juli 2007, IStR 2007, 555. 1568 Kessler/Eicke, Germany's Anti-Treaty-Shopping Rule: Two-tier holding meets two-tier approach, Tax Planning International Review 2007, May, 2, 3; Kessler/ Eicke, Doppel-Holdingstruktur als Schutz vor der Anti-Treaty-Shopping-Regelung des § 50d Abs. 3 EStG, IStR 2007, 526-530. X. Vermeidung der deutschen Anti-Treaty-Shopping-Regel (50d Abs. 3 EStG) 369 Abbildung 48: Struktur – Doppelholding C. Lösung 2: Repatriierung mit einer deutschen Personengesellschaft oder Betriebsstätte Eine weitere Möglichkeit, um die Anti-Treaty-Shopping-Regel zu vermeiden, ist der Einsatz einer deutschen Personengesellschaft oder Betriebsstätte, die wiederum von einer ausländischen Gesellschaft gehalten wird [Abbildung 49]. Der Anwendungsbereich des § 50d Abs. 3 EStG erstreckt sich nicht auf Personengesellschaften oder Betriebsstätten. Eine Schwierigkeit bei der Umsetzung der unten aufgezeigten Struktur ist die Darlegung eines funktionalen Zusammenhangs zwischen den Aktivitäten der Personengesellschaft bzw. Betriebsstätte und dem Halten der Beteiligung(en).1569 Falls die deutsche Personengesellschaft bzw. Betriebsstätte als Organträger fungiert, ist zudem eine gewerbliche Tätigkeit erforderlich. 1569 Siehe oben Kapitel 2(II.)(B)(b.). Repatriierung mit Doppelholdingstruktur Dividenden 0% QSt / MTRL Dividenden 0% QSt/ nat. Lux-Recht Liquidation 0% QSt nat. Lux-Recht Liquidation 0% QSt/ nat. Lux-Recht Luxemburg Luxemburg „Two-Tier Approach“ USAUSA Dividenden 0% QSt / MTRL Repatriierung mit Doppelholdingstruktur