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Rolf Eicke, Konkrete Trends in der U.S.-amerikanischen Abkommenspraxis in:

Rolf Eicke

Repatriierungsstrategien für U.S.-Investoren in Deutschland, page 345 - 350

Steuerplanung mit Holdinggesellschaften

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4010-2, ISBN online: 978-3-8452-1657-7 https://doi.org/10.5771/9783845216577

Series: Steuerwissenschaftliche Schriften, vol. 14

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V. U.S.-amerikanische Steuerpolitik 345 III. Quellensteuerreduzierung Für eine Überraschung sorgte, dass trotz starker Lobbyarbeit der Wirtschaftsverbände1497 und entgegen der aktuellen U.S.-amerikanischen Abkommenspraxis in den neuen U.S.-amerikanischen DBAs1498 das neue U.S.-Musterabkommen keinen Null-Quellensteuersatz auf ausgeschüttete Dividenden vorsieht.1499 Die Abkommen mit Frankreich und Italien gehören zu den wenigen U.S-amerikanische DBAs mit wichtigen europäischen Handelspartnern, welche keinen Null-Quellensteuersatz beinhalten.1500 Für Nutzungsberechtigte, die mindestens 10% der Stimmrechte an der die Dividenden ausschüttenden Gesellschaft besitzen, ist lediglich eine Reduzierung auf 5% möglich (Art. 10 U.S.-MA 2006). C. Konkrete Trends in der U.S.-amerikanischen Abkommenspraxis Jenseits der Vorgaben des U.S.-Musterabkommens, sind in der U.S.amerikanischen Abkommenspraxis weitere Trends erkennbar.1501 Zu diesen Trends gehört, dass in neueren U.S.-Doppelbesteuerungsabkommen wie beispielsweise im DBA USA-Deutschland1502 eine transitional rule eingefügt wurde, die entgegen der bisherigen Praxis es dem Steuerpflichtigen ermöglicht, die Vorschriften der vorherigen Abkommensversion für weitere 12 Monate anzuwenden. Außerdem wird in Zukunft das Drängen auf einen verstärkten Informationsaustausch eine Schlüsselrolle in der U.S.-Verhandlungspraxis einnehmen.1503 Damit machen sich die Vereini- 1497 Reinsch, Testimony before the Senate Committee on Foreign Relations, 2.2.2006. 1498 Niederlande, Deutschland, Belgien, Australien, Mexiko, Japan, Schweden, Dänemark, Finnland und dem Vereinigten Königreich. 1499 Während bei Japan die Reduktion des Quellensteuersatzes schon ab einer direkten oder indirekten Beteiligung von 50% erfolgt, liegt die Schwelle in den anderen Abkommen bei 80% direkter oder indirekter Beteiligung. Gemeinsam ist allen Regelungen, dass sie zusätzlich eine 12-monatige Haltefrist verlangen. 1500 Allerdings sollen schon bald Verhandlungen über ein neues Protokoll beginnen. 1501 Vgl. auch Reinsch, Testimony before the Senate Committee on Foreign Relations, 2.2.2006, S. 4-6; Mundaca/O'Connor/Schieterman, New protocol to US-Denmark treaty explained, International Tax Review 2006, Vol. 17, July/August, 45; Brown, Testimony before the Senate Committee on Foreign Relations, 2.2.2006 1502 Art. XVII Abs. 5 Protokoll 2006. Vgl. auch Kleutgens/Sinewe, Das geänderte Doppelbesteuerungsabkommen zwischen den USA und Deutschland, Recht der Internationalen Wirtschaft 2006, Beilage 2, 1, 15. 1503 Goulder, U.S. Tax Officials Talk Up Treaty Arbitration, Tax Notes International 2006, Vol. 45, 17. 346 Kapitel 9: Repatriierungshindernisse im U.S.-amerikanischen Steuerrecht gten Staaten eines der Kernelemente der OECD-Initiative zur Schaffung eines Global Level Playing Fields zueigen.1504 I. LoB-Klauseln Ganz klar erkennbar ist die Absicht, die LoB-Klauseln in den zukünftigen Verträgen und Protokollen zu verschärfen, um insbesondere auf die Ausuferung des Treaty-Shoppings1505 sowie die Umwandlungen multinationaler U.S.-Unternehmen in ausländische Konzernspitzen (corporate inversions)1506 zu reagieren. Als Vorreiter fungierten hierfür die neuen Doppelbesteuerungsabkommen mit dem Vereinigten Königreich, Schweden,1507 Deutschland, Niederlanden, Finnland und Dänemark1508. Ein Trend ist die restriktivere Gestaltung des publicly traded test.1509 Während es bislang 1504 Ng, New U.S. Treaty Trends: Potential Benefits For U.S. Multinationals in Asia, Tax Notes International 2007, Vol. 47, 1077, 108; Hay, OECD Global Forum on Tax Information Exchange, Tax Planning International Review 2004, July, Vol. 31, 11; Oberson, The OECD Model Agreement on Exchange of Information, IBFD Bulletin – Tax Treaty Monitor 2003, 14; OECD, A Process for Achieving a Global Level Playing Field, 2004, S. 2-11; Avi-Yonah, Globalization, Tax Competition, And the Fiscal Crisis of the Welfare State, Harvard Law Review 2000, Vol. 113, May, 1573, 1657-1666. 1505 Vgl. zur Verschärfung der nationalen deutschen Regelung in § 50d Abs. 3 EStG, Kessler/Eicke, Treaty-Shopping – Quo vadis?, IStR 2006, 577-582. Ferner, Kessler/Eicke, Closer to Haven? New German Tax Planning Opportunities, Tax Notes International 2006, Vol. 42, 501-521; Parillo, U.S. Treasury Releases International Tax Report, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 995, 996. 1506 Teunissen/Penn/Nauheim u.a., What treaty changes mean for companies investing in the US, International Tax Review 2006, Vol. 17, September, 36, 37. Ferner o.V., Drawing Lines around Corporate Inversion, Harvard Law Review 2005, Vol. 118, 2270; Hartmann, USA überdenkt Grundsätze ihres internationalen Steuerrechts, DB 2002, 2130; Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55, 62; VanderWolk, The US antiinversion legislation and regulations, IBFD Bulletin for International Taxation 2006, Vol. 60, 377ff.; Boidman/Adrion, The Anarchy of Mechnical Antiavoidance Law, Tax Notes International 2005, Vol. 38, 131ff.; Dubert, Accidental Inversions, Journal of International Taxation 2005, Vol. 16, 22ff.; Blöchle/Dendorfer/Kresge, Risiken für internationale Umstrukturierungen, IStR 2005, 700ff.; Desai/Hines, Tracing the Causes and Consequences of Corporate Inversions, National Tax Journal 2002, Vol. 55, 409ff. 1507 Bell, Sweden, U.S. Sign Tax Treaty Protocol, 2006, WTD Doc 2005-20157; Joint Committee on Taxation, Testimony of the Staff of the Joint Committee on Taxation, 2.2.2006, S. 2; Lugar, Opening Statement for Hearing on Tax Treaties, 2.2.2006, WTD Doc 2006-2094. 1508 Mundaca/O'Connor/Schieterman, New protocol to US-Denmark treaty explained, International Tax Review 2006, Vol. 17, July/August, 45, 46. 1509 Vgl. die Neuerung in § 50d Abs. 3 Satz 4 EStG und die möglichen Kollisionen in, Kessler/Eicke, Treaty-Shopping – Quo vadis?, IStR 2006, 577-582. V. U.S.-amerikanische Steuerpolitik 347 ausreichte, dass das in Frage stehende Unternehmen »regelmäßig« an einer anerkannten Börse gehandelt wurde, ist nunmehr zusätzlich das Bestehen eines von zwei substantial presence Tests erforderlich.1510 Eine ebenfalls neue U.S.-Abkommenspraxis besteht in der Einfügung von sog. Derivative Benefits Klauseln, welche die Abkommen zwischen der Gemeinschaft und den USA multilateralisieren. Eine sog. Derivative Benefits-Klausel gewährt »gleichberechtigt Begünstigten« Abkommensvergünstigungen, obwohl die Voraussetzungen der LoB-Klausel nicht erfüllt sind, weil das Unternehmen in ausländischem Besitz ist.1511 Solch eine Klausel fehlt zwar in allen U.S.-Musterabkommen, wurde aber in Art. 10 Abs. 3 lit. a lit. cc i.V.m. Art. 28 Abs. 3 lit. a DBA-USA n.F. sowie in den neuen U.S.-amerikanischen Abkommen mit Schweden und Dänemark eingefügt. Vorausgesetzt wird dafür, dass an dem dividendenempfangenden Unternehmen höchstens sieben EU-, EWR- oder NAFTA-Angehörige als »gleichberechtigt Begünstigte« mit mindestens 95% der Stimmrechte unmittelbar oder mittelbar beteiligt sind. Auffällig ist, dass, sowohl im neuen deutschen DBA-USA als auch im neuen U.S.-amerikanischen DBA mit Dänemark, Schweizer Staatsangehörige ebenfalls als »gleichberechtigt Begünstigte« angesehen werden. Ob es sich dabei um einen Wandel in der U.S.-amerikanischen Steuerpolitik handelt oder eher spezifische Situationen bestimmter Steuerpflichtiger damit geregelt werden sollen, ist bisweilen unklar.1512 Eine definitiv neue U.S.-amerikanischen Steuerpolitik spiegelt die in den U.S.-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen mit Deutschland, Schweden und Finnland eingefügte Ownership-/Base Erosion Alternative wider. In den genannten Abkommen richtet sich die Abkommensberechtigung nun danach, ob sich zumindest die Hälfte der Anteile der Di- 1510 Die Aktien (share-trading-substantial-presence test) müssen an einer anerkannten Börse in der EU oder dem EWR gehandelt werden. Als einziges U.S.-DBA mit einem europäischen Handelspartner verlangt das neue deutsche DBA Protokoll einen Aktienhandel im Land des Unternehmenssitzes. Alternativ ist ausreichend, wenn die Ausführung geschäftsleitender Funktionen in einem der Vertragsstaaten stattfindet. 1511 Mason, When Derivative Benefits Provisions Don't Apply, Tax Notes International 2006, Vol. 43, 563; Teunissen/Penn/Nauheim u.a., What treaty changes mean for companies investing in the US, International Tax Review 2006, Vol. 17, September, 36, 37; Endres/Wolff, Musterfälle zum revidierten deutsch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen, IStR 2006, 721, 722; Schnitger, Die neue LoB-Klausel des Doppelbesteuerungsabkommens Deutschland-USA, Internationale Wirtschaftsbriefe 2006, Gruppe 2, Fach 8, 1439, 1450; Kleutgens/Sinewe, Das geänderte Doppelbesteuerungsabkommen zwischen den USA und Deutschland, Recht der Internationalen Wirtschaft 2006, Beilage 2, 1, 9; Kreienbaum/Nürnberger, Für international operierende Unternehmen praxisrelevante Änderungen durch das Revisionsprotokoll zum DBA-USA, IStR 2006, 806, 810. 1512 Teunissen/Penn/Nauheim u.a., What treaty changes mean for companies investing in the US, International Tax Review 2006, Vol. 17, September, 36, 38. 348 Kapitel 9: Repatriierungshindernisse im U.S.-amerikanischen Steuerrecht videnden empfangenden Gesellschaft in den Händen eines »qualifizierten Besitzers« befindet und die Gesellschaft nicht mehr als 50% ihres Rohgewinns durch Zahlungen an nicht-abkommensberechtigte Personen gemildert hat.1513 Die Verschärfung besteht darin, dass »qualifizierte Besitzer« herkömmlich Angehörige einer der beiden Vertragsstaaten waren. Nunmehr wird dieses Kriterium nur von Angehörigen des Vertragsstaates erfüllt, in dem die Dividenden empfangende Gesellschaft ansässig ist. Schließlich tangiert die neue LoB-Klausel auch die EU-Fusionsrichtlinie. Im Falle einer Fusion zwischen zwei Gesellschaften aus EU-Staaten kann es passieren, dass die LoB-Klauseln in bestimmten U.S.-amerikanischen Abkommen Abkommensvorteile verweigert.1514 II. Null-Quellensteuersatz Aus dem Umstand, dass sich die Vereinigten Staaten nicht zu einem Null- Quellensteuersatz durchringen konnten, lässt sich ebenfalls etwas für die zukünftige Verhandlungsstrategie ableiten. Im Rahmen der Verhandlungen für das neue U.S.-Musterabkommen hat das U.S.-Finanzministerium hin und wieder geäußert, dass es einen Null-Quellensteuersatz generell befürwortet. Daraufhin verschlechterten sich die Verhandlungspositionen der U.S.-Delegationen in den jeweiligen Abkommensverhandlungen.1515 Durch die Beibehaltung des Grundsatzes einer 5%igen Quellensteuerrate haben die die Vereinigten Staaten mit dem Null-Quellensteuersatz eine Art Joker in der Hinterhand, der nur bei jener »Hand voll« Vertragspartnern zum Zuge kommen soll, die die neue und verschärfte LoB-Klausel akzeptieren, die einem besseren Informationsaustausch zustimmen und bei denen die Gesamtbalance des Abkommens eine solche Klausel zulässt.1516 Es ist nicht ersichtlich, warum die Aushandlung eines Null-Quellensteuersatzes für den Vertragspartner ein erstrebenswertes Ziel sein soll. Entgegen der U.S.-amerikanischen Darstellung1517 kann nämlich nicht uneingeschränkt von einer Art Bonus gesprochen werden. Beispielsweise ergeben sich für den Vertragspartner Bundesrepublik Deutschland eher keine Gesamtvorteile. Aufgrund des Null-Quellensteuersatzes im neuen DBA-USA 1513 Wassermeyer/Schönfeld, Die Besteuerung grenzüberschreitender Dividendenzahlungen nach dem neuen DBA-USA, DB 2006, 1970, 1973. 1514 Gnaedinger, EU Lawyers Discuss Merger Laws, Treaties, and Holding Companies, Tax Notes International 2007, Vol. 45, 1075. 1515 Bell, U.S. Senate to Move Quickly on Pending Tax Treaties, WTD 2006-2093, 2006. 1516 Joint Committee on Taxation, Testimony of the Staff of the Joint Committee on Taxation, 2.2.2006, S. 2; Bell, U.S. Senate to Move Quickly on Pending Tax Treaties, WTD 2006-2093, 2006. 1517 Goulder, Treaty Partners Must Earn Zero Withholding, U.S. Treasury's Hicks Says, WTD 2006, Doc 2006-8930. V. U.S.-amerikanische Steuerpolitik 349 verzichtet die Bundesrepublik in jedem Fall auf Quellensteuereinnahmen. Dies wiegt aber dann nicht schwer, wenn dadurch Anreize für U.S.-amerikanische Investoren geschaffen werden, wogegen jedoch begründete Zweifel bestehen. Denn einen U.S.-amerikanischen Investor schrecken definitive Steuersätze zumindest für Zwecke der Repatriierung von Gewinnen in die Vereinigten Staaten deutlich weniger ab als multinationale Unternehmen, deren Konzernspitze in einem Land mit Freistellungsmethode zu Hause ist. Bei der Repatriierung von Gewinnen können U.S.-amerikanische Investoren die gezahlten Quellensteuern nämlich im Rahmen des Foreign Tax Credit Systems1518 bis zu einer Höhe von 35% anrechnen lassen. Für die U.S.-amerikanische Steuerplanung geht es daher vor allem darum, durch Gestaltung Anrechnungsüberhänge zu vermeiden.1519 Einen Investitionsimpuls schafft diese Regelung aus deutscher Sicht deshalb nur für diejenigen multi-nationalen U.S.-amerikanischen Unternehmen, die ihre Foreign Tax Credits bereits ausgeschöpft haben und eine zusätzliche Quellensteuer zu einer definitiven Mehrbelastung führen würde. Im Zusammenhang mit Allokokationstrategien1520 vermag ein Null- Quellensteuersatz schon eher einen Anreiz setzen, doch letztlich werden die Hauptprofiteure einer solchen Vorschrift der U.S.-Fiskus und der Investitionsstandort USA sein. Ersterer, weil er keine Quellensteuern anrechnen muss, und Letzterer, weil Impulse für Investoren gesetzt werden, deren Konzernspitze in Ländern mit Freistellungsmethode ansässig ist. III. Verbindliche Schiedsklauseln Ein ganz neuer Trend ist die Vereinbarung von verbindlichen Schiedsklauseln (Arbitration Clause)1521 in U.S.-Doppelbesteuerungsabkommen.1522 1518 §§ 901-908 Internal Revenue Code. Vgl. Bittker/Eustice, Federal Income Taxation of Corporations and Shareholders, 2005, 15.62 -15.77; Avi-Yonah, U.S. International Taxation, 2002, S. 253 ff. 1519 Zum Beispiel durch Zwischenschaltung einer Holdinggesellschaft, die als »Mixer- Company« fungiert. Vgl. Endres/Dorfmüller, Holdingstrukturen in Europa, Praxis Internationale Steuerberatung 2001, 94, 96; Endres, Typische Holdingstrukturen anhand von Beispielsfällen, Wirtschaftsprüfung 2003, S 56, S58; Kudrle/Eden, The Campaign Against Tax Havens: Will It Last? Will It Work?, Stanford Journal of Law, Business and Finance 2003, Vol. 9, Autumn, 39. 1520 Kessler, Die Euro-Holding, 1996, S. 82, 91. 1521 Vgl. Morgan, New Developments in the Resolution of International Tax Disputes, Tax Notes International 2006, Vol. 43, 77, 84; Morgan, Arbitration Clauses in International Tax Treaties Benefit Developing States, Tax Notes International 2006, Vol. 31, 681, 682; Sheppard, Treasury Talks Up Treaty Arbitration, Tax Notes International 2007, Vol. 45, 233, 234. 1522 Zum Verständigungs- und Schiedsverfahren insbesondere, Krämer, Das neue BMF-Schreiben zum internationalen Verständigungs- und EU-Schiedsverfahren, Internationale Wirtschaftsbriefe 2007, Gruppe 2, Fach 3, 1331-1344. 350 Kapitel 9: Repatriierungshindernisse im U.S.-amerikanischen Steuerrecht Obwohl eine solche Klausel im neuen U.S.-Musterabkommen fehlt, wird sie in Zukunft eine große Rolle bei DBA-Verhandlungen spielen.1523 Den Anfang machte das neue deutsche DBA-USA , welches in Art. 25 Abs. 5 DBA-USA ein verbindliches Schiedsverfahren für den Fall vorsieht, dass im Rahmen eines Verständigungsverfahrens i.S.v. Art. 25 Abs. 1 DBA- USA innerhalb von zwei Jahren keine Einigung über die Auflösung eines Doppelbesteuerungskonflikts gefunden wurde.1524 Damit wird vor allem den Interessen multinationaler U.S.-amerikanischer Unternehmen Rechnung getragen, die zur Erhöhung der Planungssicherheit eine solche Regelung erbeten haben.1525 Das Schiedsgericht besteht aus drei Schiedsrichtern, wovon jeweils einer von Deutschland und den Vereinigten Staaten entsandt wird. Auf einen dritten Schiedsrichter müssen sich diese Staaten einigen. Während der Schiedsspruch für die beteiligten Staaten verbindlich ist, steht es dem Steuerpflichtigen frei, ihn abzulehnen. D. Folgerungen Es ist unübersehbar, dass sich die neue U.S.-Steuerpolitik der Bekämpfung des Treaty Shoppings verschrieben hat. Mit der verschärften und komplexeren LoB-Klausel im neuen U.S.-Musterabkommen haben die Vereinigten Staaten nunmehr eine Handhabe, Investoren aus Drittstaaten effektiv sowohl die Abkommensberechtigung als auch die Abkommensbegünstigungen zu verwehren.1526 Die Verhandlungsmacht der Vereinigten Staaten wird dafür sorgen, dass in Zukunft in allen U.S.-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen diese Restriktionen greifen. Die Signale hinsichtlich der Gewährung eines Null-Quellensteuersatzes bleiben zweideutig. Einerseits soll dieser nur einer »Hand voll« Vertragspartner zu Gute kommen, was angesichts der bereits zweistelligen Zahl an U.S.-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen mit Null-Quellen- 1523 Goulder, U.S. Tax Officials Talk Up Treaty Arbitration, Tax Notes International 2006, Vol. 45, 17. 1524 Hierzu ausführlich Niznik, The Arbitration Clause in Recent U.S. Tax Conventions, Tax Notes International 2007, Vol. 45, 791-793; Goulder, U.S. Lawmakers Warm to Mandatory Arbitration, Tax Notes International 2007, Vol. 47, 314-316; Puls/ Nientimp, Das neue Schiedsverfahren nach dem DBA-USA, Recht der Internationalen Wirtschaft 2006, 673-678 und Wolff/Eimermann, Neuerungen im DBA- USA, IStR 2006, 837, 846. Ferner, Endres/Wolff, Musterfälle zum revidierten deutsch-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommen, IStR 2006, 721, 729; Kleutgens/Sinewe, Das geänderte Doppelbesteuerungsabkommen zwischen den USA und Deutschland, Recht der Internationalen Wirtschaft 2006, Beilage 2, 1, 14. 1525 Teunissen/Penn/Nauheim u.a., What treaty changes mean for companies investing in the US, International Tax Review 2006, Vol. 17, September, 36, 37. 1526 Parillo, U.S. Treasury Releases International Tax Report, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 995, 996.

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References

Zusammenfassung

Die internationale Steuerplanung mit Holdinggesellschaften ist für multinationale Konzerne häufig lohnenswert. Allerdings gilt es vielerlei Fallstricke zu beachten. Der Autor stellt nicht nur die Grundlagen dieser Art von Steuerplanung dar, sondern präsentiert Strukturen, die sowohl für Praktiker als auch für Wissenschaftler von großem Interesse sind.

Spätestens wenn ein U.S.-amerikanischer Investor einen Gewinn in Deutschland realisiert hat, muss er eine Entscheidung darüber treffen, wie er den Gewinn verwendet. Hierfür gibt es drei Alternativen: Erstens, den Gewinn in Deutschland oder Europa zu reinvestieren, um diesen von der U.S.-amerikanischen Besteuerung abzuschirmen, zweitens, den Gewinn aus Europa heraus in einen Drittstaat zu leiten, um ihn dort zu investieren und von der U.S.-amerikanischen Besteuerung abzuschirmen oder drittens, die Gewinne in die Vereinigten Staaten zu repatriieren. Für die letzte Option gibt es gute Gründe. Diesen widmet sich das Werk, indem es zwei Dutzend Holdingstandorte analysiert, die eine steueroptimale Repatriierung von U.S.-Gewinnen aus Deutschland ermöglichen.

Die Dissertation wurde mit dem Gerhard-Thoma-Ehrenpreis 2009, dem Rudolf-Haufe-Nachwuchsförderpreis 2009 und dem Esche Schümann Commichau Förderpreis 2009 ausgezeichnet.