278 Kapitel 8: Chancen und Risiken für die Repatriierung im deutschen Steuerrecht IV. Thin Cap-Regel (Zinsschranke) Grundsätzlich unterliegen Zinseinkünfte nur dann der beschränkten Steuerpflicht, wenn das Darlehen durch Grundbesitz gesichert ist (§ 49 Abs. 1 Nr. 5c EStG). Dies war ein wichtiger Grund für den Gesetzgeber, eine Thin Cap-Regel in § 8a KStG einzuführen. 1242 In der bis zum 1. Januar 2008 gültigen Fassung gab es einen sog. Safe Haven, der keinerlei Zinsabzugsbeschränkungen für Zinszahlungen zwischen nahestehenden Personen statuierte, wenn das Verhältnis zwischen Fremd- und Eigenkapital (Debt-to-Equity Ratio) 1,5 zu 1 nicht überstieg. Exzessive Zinszahlungen wurden als versteckte Gewinnausschüttungen angesehen und Zinszahlungen in Dividendenausschüttung umqualifiziert, was mit einem Quellensteuerabzug einherging.1243 Außerdem gab es eine spezielle Bestimmung für Holdinggesellschaften in § 8a Abs. 4 KStG a.F.,1244 nach der für Zwecke der Ermittlung des Safe Havens keine Buchwertkürzung um den Wert der Beteiligung durchgeführt wurde. Somit wurde den Holdinggesellschaften ein spezieller Safe Haven zugestanden, aber ein eigenen Safe Haven für deren Tochtergesellschaften verweigert.1245 1242 Siehe Behrens/Schmitt, Germany Enacts New Thin Capitalisation Rules, Tax Planning International Review 2004, Vol. 3, February, 17ff. Kritisch hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Europarecht, Schenke, Europarechtsliche Achillesferse des § 8a KStG, IStR 2005, 188, 190; Obser, § 8a KStG im Inbound-Sachverhalt, IStR 2005, 799, 804. 1243 Das Gesetz sieht einen »Third Party Test« vor, welcher aber in der Praxis selten angewendet wird. Siehe Endres/Schreiber/Dorfmüller, Holding companies are key international tax planning tool, International Tax Review 2006, December/January, 46, 47. 1244 Siehe auch the BMF v. 15 Juli 2004, IV A 2 – S 2742a – 20/04, BStBl I 2004, 593, Rn. 38ff. 1245 Kessler/Düll, Kaskadeneffekt, Buchwertkürzung und Holdingregelung bei der Fremdfinanzierung, DB 2005, 462, 465; Prinz, Gesellschafterfremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften, in: Piltz/Schaumburg, Internationale Unternehmensfinanzierung, 2006, S. 21, 48ff.; Kraft/Kraft, Grundlagen der Unternehmensbesteuerung, 2006, 164; Kessler/Gross, Konzerninterne Anteilsübertragung, WPg 2006, 1548-1555; Kollruss, Gesellschafter-Fremdfinanzierung über nachgeschaltete ausländische Personengesellschaften im DBA-Fall, IStR 2007, 131, 135, 136; Kessler, Konzerninterne Anteilsübertragung, DB 2005, 2766-2772; Endres/Schreiber/Dorfmüller, Holding companies prove worth, International Tax Review 2007, January, 43, 45. IV. Thin Cap-Regel (Zinsschranke) 279 Mit Einführung der Zinsschranke zum 1. Januar 2008 haben sich sowohl Struktur als auch der Anwendungsbereich der deutschen Thin Cap-Regel deutlich verändert (§ 8a KStG i.V.m. § 4h EStG).1246 Im Vergleich zu den in Kapitel 9 beschriebenen U.S.-amerikanischen Thin Cap- und Earnings 1246 Einen Überblick über die Zinsschranke bieten Kessler/Eicke, New German Thin Cap Rules – Too Thin the Cap, Tax Notes International 2007, Vol. 47, 263-267; Möhlenbrock, Detailfragen der Zinsschranke aus Sicht der Finanzverwaltung, Die Unternehmensbesteuerung 2008, 1-12; Scheunemann, New German Tax Rules on Financing Expenses, Intertax 2007, 518-525; Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, IStR 2007, 597-604; Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479-486; Kessler/Köhler/Knörzer, Die Zinsschranke im Rechtsvergleich, IStR 2007, 418-422; Köhler, Zinsschranke – Überblick über die Neuregelung, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform 2008, 2007, 107-126; Eisgruber, Zinsschranke,Handbuch Unternehmensteuerreform 2008, 2008, 75-105; Schaden/Käshammer, Einführung einer Zinsschranke, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform 2008, 2007, 127- 152; Töben/Fischer, Die Zinsschranke – Regelungskonzept und offene Fragen, BB 2007, 974-978; Schreiber/Overesch, Reform der Unternehmensbesteuerung, DB 2007, 813, 816-820; Kessler/Ortmann-Babel/Zipfel, Unternehmensteuerreform 2008: Die geplanten Änderungen im Überblick, BB 2007, 523, 528-530; Schaden/ Käshammer, Der Zinsvortrag im Rahmen der Regelungen zur Zinsschranke, BB 2007, 2317-2323; Herzig/Liekenbrock, Zinsschranke im Organkreis, DB 2007, 2387-2395; Hölzl, Zinsschranke: Fallstricke und Mechanismen,Handbuch Unternehmensteuerreform 2008, 2008, S. 107-126; Stangl/Hageböke, Zinsschranke und gewerbesteuerliche Hinzurechnung von Finanzierungsentgelten, in: Schaumburg/ Rödder, Unternehmensteuerreform 2008, 2007, S. 447-513; Eckhardt, German Lower House Passes Business Tax Package, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 985-988; BDI/KPMG, Die Behandlung von Finanzierungsaufwendungen, 2007, S. 8-16; Ehlermann/Nakhai/Hammerschmitt, Germany Issues Draft of Tax Reform Plans 2008, Tax Planning International Review 2007, February, Vol. 34, 6, 7; Schaden/Käshammer, Die Neuregelung des § 8a KStG im Rahmen der Zinsschranke, BB 2007, 2259-2266; Rohrer/Orth, Zinsschranke: Belastungswirkungen bei der atypisch ausgeprägten KGaA, BB 2007, 2266-2269; Kracht, Gezeitenwechsel bei der Fremdfinanzierung, Praxis Internationale Steuerberatung 2007, 201-208; Jonas, Regierungsentwurf eines Unternehmenssteuerreformgesetzes, Wirtschaftsprüfung 2007, 407-411; Endres/Spengel/Reister, Auswirkungen der Unternehmensteuerreform 2008, Wirtschaftsprüfung 2007, 478, 485, 486; Homburg/Houben/Maiterth, Rechtsform und Finanzierung nach der Unternehmensteuerreform 2008, Wirtschaftsprüfung 2007, 376-381; Hey, Verletzung fundamentaler Besteuerungsprinzipien, BB 2007, 1303, 1305, 1306; Rödl, Unternehmenssteuerreform 2008, BB 5.3.2007, Erste Seite; Führich, Ist die geplante Zinsschranke europarechtskonform?, IStR 2007, 341, 342; Hornig, Die Zinsschranke – ein europrarechtlicher Irrweg, Praxis Internationale Steuerberatung 2007, 215-220; Köster, Zinsschranke: Eigenkapitaltest und Bilanzpolitik, BB 2007, 2278-2284. 280 Kapitel 8: Chancen und Risiken für die Repatriierung im deutschen Steuerrecht Stripping-Regelungen ist der Anwendungsbereich der Zinsschranke viel weiter.1247 Die Zinsschranke erlaubt grundsätzlich einen Abzug von Zinsaufwendungen in Höhe des Zinsertrages und darüber hinaus nur bis zur Höhe von 30% des steuerlichen EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Amortization). Weitergehende Zahlungen sind entweder Gegenstand von einer der drei Ausnahmeregelungen oder können auf unbestimmte Zeit vorgetragen werden. 1248 Um jedoch €1 des Zinsvortrages nutzen zu können, bedarf es eines zusätzlichen EBITDAs von €3,33. Dadurch dass das steuerliche EBITDA die relevante Gewinngröße ist, werden steuerbefreite Dividenden und Veräußerungsgewinne genauso wenig berücksichtigt wie handelsrechtliche Teilwertabschreibungen auf Beteiligungen.1249 Im Gegensatz zur Vorgängerregelung sind sowohl Zinszahlungen an nahestehende als auch an nicht nahestehende Personen von der Zinsschranke betroffen. Damit ist Deutschland neben beispielsweise Australien eines der wenigen Länder auf der Welt, in dem auch Bankdarlehen von einer Thin Cap-Regel erfasst werden. Außerdem fallen nun auch Personengesellschaften und Einzelunternehmen in den Anwendungsbereich. Der Anknüpfungspunkt für die Zinsschranke ist nicht die Gesellschaft bzw. das Einzelunternehmen an sich, sondern der Betrieb. Für Zwecke der Zinsschranke gilt eine Organschaft als ein Betrieb. Wie in Abbildung 26 dargestellt, findet die Zinsschranke keine Anwendung, wenn eine der drei Ausnahmen erfüllt ist:  Zinssaldo weniger als €1 Million;  Konzernklausel, d.h. wenn der Betrieb nicht oder nur anteilsmäßig zu einem Konzern gehört und zusätzlich bei Kapitalgesellschaften keine schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung vorliegt, das bedeutet keine nahestehende Person mehr als 25% der Anteile hält und die Zinszahlungen an diesen mehr als 10% des Zinssaldos ausmachen;  Escape-Klausel, d.h. der Betrieb zu einem Konzern gehört und seine Eigenkapitalquote am Schluss des vorangegangenen Abschlussstichtages gleich hoch oder höher ist als die des Konzerns und zusätzlich bei Kapitalgesellschaften keine schädliche Gesellschafterfremdfinan- 1247 Kessler/Köhler/Knörzer, Die Zinsschranke im Rechtsvergleich, IStR 2007, 418, 421, 422. Einen Rechtsvergleich zwischen der Zinsschranke und ausländischen Thin Cap-Regeln befindet sich in BDI/KPMG, Die Behandlung von Finanzierungsaufwendungen, 2007, S. 17-42. 1248 Schaden/Käshammer, Der Zinsvortrag im Rahmen der Regelungen zur Zinsschranke, BB 2007, 2317-2323; Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 482; Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, IStR 2007, 597, 603. 1249 Scheunemann/Socher, Zinsschranke beim Leveraged Buy-out, BB 2007, 1144, 1145, 1146; Jonas, Regierungsentwurf eines Unternehmenssteuerreformgesetzes, Wirtschaftsprüfung 2007, 407, 408. IV. Thin Cap-Regel (Zinsschranke) 281 zierung (s.o.) vorliegt. Allerdings gilt beim Eigenkapitalvergleich eine Toleranzgrenze von 1%. Die relevanten Daten sind der HGB-, IFRS- oder U.S.-GAAP-Bilanz bzw. der Handelsbilanz nach den Bilanzierungsvorschriften eines EU-Mitgliedsstaates zu entnehmen.  Durch die globale Betrachtung können exzessive Zinszahlungen oder schädliche Gesellschafterfremdfinanzierung in einem noch so kleinen Betrieb, der dem Konzern zuzurechnen ist, eine ansonsten mögliche Abzugsfähigkeit von Zinsen vereiteln. 1250 Abbildung 26: Zinsschranke Der gesetzgeberische Zweck hinter der Regelung ist, Unternehmen zu einem in Kapitel 10 näher beschriebenen »Debt Push Down« zu zwingen und daher weniger Zinsaufwendungspotential in Deutschland zu schaffen.1251 1250 Vgl. Stangl/Hageböke, Zinsschranke und gewerbesteuerliche Hinzurechnung von Finanzierungsentgelten, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform 2008, 2007, S. 447, 508-510; Schaden/Käshammer, Einführung einer Zinsschranke, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform 2008, 2007, S. 127, 146. 1251 Rödder/Stangl, Zur geplanten Zinsschranke, DB 2007, 479, 480; Jonas, Regierungsentwurf eines Unternehmenssteuerreformgesetzes, Wirtschaftsprüfung 2007, 407, 408; Hey, Verletzung fundamentaler Besteuerungsprinzipien, BB 2007, 1303, 1304; Führich, Ist die geplante Zinsschranke europarechtskonform?, IStR 2007, 341, 342. Zinseinkünfte Exzessive Zinszahlungen 30% EBITDA Mindestabzug Höhere Abzüge falls eine der 3 Ausnahmen vorliegt: • Zinssaldo <€1 Million • Konzernklausel • Escape Clause Abzugsfähige Zinszahlungen Zusätzlich bei Kapitalgesellschaften: Keine schädliche Gesellschafter- Fremdfinanzierung Zinsaufwendungen 282 Kapitel 8: Chancen und Risiken für die Repatriierung im deutschen Steuerrecht Im Gegensatz zur Vorgängerregelung beinhaltet die Zinsschranke eine »Holdingdiskriminierung«, da sie keinen eigenen Safe Haven für Holdinggesellschaften vorsieht. Daher ist für Holdinggesellschaften der Gebrauch der Escape-Klausel praktisch ausgeschlossen.1252 Allerdings bieten sich aufgrund der Streichung des § 8a Abs. 6 KStG für Konzernfinanzierungen1253 neue Möglichkeiten, auf die in Kapitel 10 noch näher eingegangen wird. Außerdem wirkt sich die Zinsschranke besonders nachteilig auf Unternehmen auf, die kein EBITDA vorweisen können (vor allem Sanierungsfälle) oder grundsätzlich keine Konzernbilanz erstellen, und daher nur mit größtem Aufwand den Eigenkapitalvergleich im Rahmen der Escape- Klausel durchführen können (z.B. Private Equity Fonds1254). Durch die Änderung der Rechtsfolge der Umqualifizierung in Dividenden zu einem nunmehr geltenden Zinsvortrag besteht die Gefahr einer temporären Doppelbesteuerung.1255 Neben verfassungsrechtlichen Bedenken aufgrund der Verletzung des Nettoprinzips durch die Zinsschranke1256 bestehen ernsthafte Zweifel an der Europarechtskonformität. Die Gründung einer Organschaft, von der grenzüberschreitend nicht Gebrauch gemacht werden kann,1257 könnte zur ausnahmsweisen Nichtanwendung der Zinsschranke aufgrund der Kon- 1252 Kessler/Köhler/Knörzer, Die Zinsschranke im Rechtsvergleich, IStR 2007, 418, 419; Mamut/Plansky, »Zinsschranke« auch für Österreich? Teil 1, Österreichische Steuerzeitung 2007, 396, 398; Köhler, Erste Gedanken zur Zinsschranke nach der Unternehmensteuerreform, IStR 2007, 597, 601. 1253 Zur alten Regelung, Kessler/Gross, Konzerninterne Anteilsübertragung, WPg 2006, 1548-1555; Kollruss, Gesellschafter-Fremdfinanzierung über nachgeschaltete ausländische Personengesellschaften im DBA-Fall, IStR 2007, 131, 135, 136; Kessler, Konzerninterne Anteilsübertragung, DB 2005, 2766-2772. 1254 Ausführlich hierzu, Töben/Fischer, Fragen zur Zinsschranke aus der Sicht ausländischer Investoren, insbesondere bei Immobilieninvestitionen von Private-Equity- Fonds, Die Unternehmensbesteuerung 2008, S. 149-160. 1255 Kessler/Ortmann-Babel/Zipfel, Unternehmensteuerreform 2008: Die geplanten Änderungen im Überblick, BB 2007, 523, 528; Führich, Ist die geplante Zinsschranke europarechtskonform?, IStR 2007, 341, 342. 1256 Schön, Eine Steuerreform für Siegertypen, Frankfurter Allgemeine Zeitung 15.3.2007, 12. In der Zinsschranke einen Verstoß gegen das Nettoprinzip sehend, Hey, Verletzung fundamentaler Besteuerungsprinzipien, BB 2007, 1303, 1305. Ferner, Scheunemann/Socher, Zinsschranke beim Leveraged Buy-out, BB 2007, 1144, 1151 und Lang, Der Stellenwert des objektiven Nettoprinzips im deutschen Einkommensteuerrecht, Steuer und Wirtschaft 2007, 3, 7, 8. 1257 Vgl. Führich, Ist die geplante Zinsschranke europarechtskonform?, IStR 2007, 341, 343, Töben/Fischer, Die Zinsschranke – Regelungskonzept und offene Fragen, BB 2007, 974, 977. IV. Thin Cap-Regel (Zinsschranke) 283 zernklausel führen, und stellt daher eine Diskriminierung sowie Beschränkung der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit dar.1258 Auch die Vorgaben in der Rechtssache Cadbury Schweppes1259 zur Ausgestaltung von Anti-Missbrauchsvorschriften (»rein künstliche Gestaltungen«) werden nicht erfüllt.1260 In der internationalen Steuerplanung sind die verschiedenen Interdependenzen und die in Kapitel 10 näher beschriebenen neuen Planungsmöglichkeiten durch die reformierte Zinsschranke zu beachten. Die Interdependenzen der Zinsschranke mit anderen Normen werden in Abbildung 27 gezeigt. Solche Interdependenzen bestehen mit der Anti-Treaty-Shopping- Regel,1261 der Gewerbesteuer,1262 den CFC-Regeln1263 (Hinzurechnungsbesteuerung, vor allem § 8 Abs. 3 AStG und § 10 Abs. 3 AStG),1264 sowie der Mantelkaufregel1265. 1258 Im Detail, Führich, Ist die geplante Zinsschranke europarechtskonform?, IStR 2007, 341-345. Ferner, Schreiber/Overesch, Reform der Unternehmensbesteuerung, DB 2007, 813, 817; Scheunemann/Socher, Zinsschranke beim Leveraged Buy-out, BB 2007, 1144, 1151; Hornig, Die Zinsschranke – ein europrarechtlicher Irrweg, Praxis Internationale Steuerberatung 2007, 215, 220. 1259 EuGH v. 12. September 2006, C-196/04 (Cadbury-Schweppes). Siehe oben Kapitel 6(II.)(B.)(b.)(bb.). 1260 Zweifelnd an einer Rechtfertigung der Beschränkungen durch die Zinsschranke durch das Kohärenzprinzip, das Territorialitätsprinzip oder das Verhältnismäßigkeitsprinzip, Kofler, Überlegungen zur steuerlichen Kohärenz, Österreichische Steuerzeitung 2005, 26-30; Führich, Ist die geplante Zinsschranke europarechtskonform?, IStR 2007, 341, 343, 344. 1261 Vgl. Kollruss, Leerlaufen des § 50d Abs. 3 EStG durch die Zinsschranke, IStR 2007, 780, 781. 1262 Kessler/Ortmann-Babel/Zipfel, Unternehmensteuerreform 2008: Die geplanten Änderungen im Überblick, BB 2007, 523, 530; Schaden/Käshammer, Einführung einer Zinsschranke, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform 2008, 2007, 127, 135; Ortmann-Babel/Zipfel, Gewerbesteuerliche Änderungen, in: Ernst & Young/BDI, Unternehmensteuerreform 2008, 2007, 199, 203-204; Hoffmann/ Rüsch, Die effektiven Steuersätze nach der Zinsschranke, DStR 2007, 2079-2084. 1263 Siehe Goebel/Haun, § 4h EStG und § 8a KStG (Zinsschranke) in der Hinzurechnungsbesteuerung, IStR 2007, 768-774. 1264 Sehr kritisch, in der neuen Regel einen Systembruch sehend, Goebel/Haun, § 4h EStG und § 8a KStG (Zinsschranke) in der Hinzurechnungsbesteuerung, IStR 2007, 768, 774. 1265 Kessler/Eicke, Losing the Losses – The New German Change-of-Ownership Rule, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 1045-1048; Rödder, Überblick über die Unternehmensteuerreform 2008, in: Schaumburg/Rödder, Unternehmensteuerreform 2008, 2007, S. 351, 376. 284 Kapitel 8: Chancen und Risiken für die Repatriierung im deutschen Steuerrecht Abbildung 27: Interdependenzen der Zinsschranke V. Organschaft Die Organschaftsregeln in §§ 14ff. KStG erlauben die Verrechnung von Gewinnen und Verlusten zwischen einem Organträger und Organgesellschaften.1266 Der Organträger1267 muss an den Organgesellschaften1268 mindestens 50% der Stimmrechte1269 halten und für mindestens 5 Jahre einen Ergebnisabführungsvertrag abschließen.1270 Ein weiterer Vorteil besteht darin, dass Ausschüttungen innerhalb der Organschaft zu keiner »Schachtelstrafe« i.S.d. § 8b Abs. 3 und 5 KStG führen (§ 15 Nr. 2 KStG). 1266 Endres/Schreiber/Dorfmüller, Holding companies prove worth, International Tax Review 2007, January, 43, 45. Außerdem Schaumburg/Jesse, Die nationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 637, 820 (Rn. 268ff.). 1267 Ferner, Dötsch, Internationale Organschaft, in: Strunk/Wassermeyer/Kaminski, Gedächtnisschrift für Dirk Krüger, 2006, S. 193, 199; Grotherr, Besteuerungsfragen Teil 2, BB 1995, 1561, 1562. 1268 Kessler/Eicke, Die Limited – Fluch oder Segen für die Steuerberatung?, DStR 2005, 2101, 2104; Dötsch, Internationale Organschaft, in: Strunk/Wassermeyer/ Kaminski, Gedächtnisschrift für Dirk Krüger, 2006, S. 193, 194. 1269 Orth, Verlustnutzung und Organschaft, Wirtschaftsprüfung 2003, Sonderheft, S13ff. 1270 Vgl. Göke, Die ertragsteuerliche Organschaft als Gestaltungsinstrument für Mittelstandskonzerne, 2006, S. 205-232. Interdependenzen der Zinsschranke Organschaft CFC-Regeln • Niedrigbesteuerung • Berechnung des Einkommens Anti-Treaty-Shopping-Regel Gewerbesteuer • Hinzurechnungen Mantelkauf Zinsschranke