184 Kapitel 7: Holdingstandorte auf 0% zu eröffnen.744 Die entsprechenden Voraussetzungen befinden sich in Art. 10 Abs. 3 des jeweiligen U.S.-amerikanischen Doppelbesteuerungsabkommens. Allerdings steht die Quellensteuerbefreiung bzw. -reduzierung in U.S.-amerikanischen Abkommen stets unter dem Vorbehalt, dass die Limitation-on-Benefits-Klausel erfüllt ist.745 Die Limitation-on- Benefits-Klauseln in U.S.-amerikanischen Abkommen fungieren als Zugangshürde für die Inanspruchnahme bestimmter Vorteile aus dem Abkommen.746 D. Abzugsfähigkeit von Aufwendungen, Veräußerungsverlusten und Teilwertabschreibungen auf Beteiligungen Die Aktivitäten einer Holdinggesellschaft verursachen Kosten wie beispielsweise für die Geschäftsführung oder die Darlehen, welche sie für den Kauf oder die Finanzierung von Beteiligungen aufnimmt. Ein steueroptimaler Holdingstandort erlaubt den Abzug dieser Aufwendungen von der steuerlichen Bemessungsgrundlage, obwohl die aus den Beteiligungen generierten Erträge (Dividenden, Veräußerungsgewinne) später steuerbefreit sind. Einige Steuerrechtsordnungen erlauben daher keinen Abzug von Beteiligungsaufwendungen und berufen sich auf die Spiegelbildlichkeit bzw. Symmetrie zwischen steuerbefreiten Einkünften und die Nichtabzugsfähigkeit der Kosten im Zusammenhang mit diesen steuerbefreiten Einkünften.747 Diese Ansicht verkennt jedoch den Unterschied zwischen »steuerbefreit« und »steuerfrei«. Der Grund für eine Steuerbefreiung ist die Vermeidung einer Doppelbesteuerung. Eine Nichtabzugsfähigkeit von Aufwendungen im Zusammenhang mit steuerbefreiten Einkünften würde 744 Kessler/Eicke, Hinter dem Horizont – Das neue US-Musterabkommen und die Zukunft der US-Steuerpolitik, IStR 2007, 159-162; Kessler/Eicke, Das neue U.S.- Musterabkommen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung, Praxis Internationale Steuerberatung 2007, 7-10. Erklärungen siehe unter www.ustreas.gov/offices/taxpolicy/treaties.shtml. 745 Siehe unten Kapitel 8(VI.). 746 Über mögliche Verletzungen des EG-Rechts falls durch die LoB-Klausel Anteilseignern aus Mitgliedsstaaten der Europäischen Union Begünstigungen vorenthalten werden, Vogel/Gutmann/ Dourado, Tax treaties between Member States and Third States, EC Tax Review 2006, Vol. 15, 83, 91. Siehe ferner »the sage of limitation-on-benefits clauses« in Pistone, Tax Treaties and the Internal Market in the New European Scenario, Intertax 2007, Vol. 35, 75, 78-80. 747 Zur Symmetriethese vor allem die Rechtsprechung des BFH v. 11. März 1970 – I B 50/68, BStBl. II 1970, 569; BFH v. 23. März 1972 – I R 128/70, BStBl. II 1972, 948; BFH Urt. v. 25. Februar 1976 – I R 150/73, BStBl. II 1976, 454, BB 1976, 774; BFH Vorlage v. 28. Juni 2006, I R 84/04 (beim EuGH als Rs. C-414/06 Lidl Belgium). III. Standortfaktoren 185 die Doppelbesteuerung wieder aufleben lassen, welche eigentlich durch die Steuerbefreiung vermieden werden sollte. Die Nichtabzugsfähigkeit von Finanzierungskosten ist Gegenstand mehrerer EuGH-Entscheidungen gewesen. Die wichtigsten Entscheidungen sind Keller Holding748 und Bosal 749. In Keller Holding hat der EuGH eine ehemalige deutsche Regelung, nach der ein Abzugsverbot für Finanzierungsaufwendungen nur für grenzüberschreitende Fälle galt, für europarechtswidrig erklärt. Diese Entscheidung lässt sich auf Drittstaatenfälle übertragen.750 In der Bosal-Entscheidung hat der EuGH eine niederländische Regelung für europarechtswidrig erklärt, die die Abzugsfähigkeit von Beteiligungsaufwendungen auf solche beschränkte, die direkt oder indirekt mit Gewinnen im Zusammenhang stehen. Dabei lehnte der EuGH eine Verknüpfung zwischen Steuerbefreiung und Abzugsfähigkeit von Beteiligungsaufwendungen ab.751 Es ist jedoch unklar, ob diese Rechtsprechung auf Drittstaatenfälle übertragbar ist.752 Sowohl die niederländischen Steuerbehörden753 und das niederländische Verfassungsgericht754 als auch ein niederländisches Berufungsgericht755 lehnen eine solche Ausweitung auf Drittstaatenfälle ab.756 Der Symmetriegedanke gilt jedoch nicht nur bei Beteiligungsaufwendungen wie Finanzierungskosten. Vielmehr wird die Symmetriethese in 748 EuGH v. 23. Februar 2006, C-471/04 (Keller Holding); IStR 2006, 235. 749 EuGH v. 18. September 2003, C-168/01 (Bosal). 750 Müller, Keller Holdings GmbH (Case C-471/04), Tax Planning International Review 2006, Vol. 33, March, 24; Friedrich/Nagler, Das Urteil Keller-Holding und seine Auswirkungen auf die Abzugsbeschränkungen des § 8b KStG, IStR 2006, 217ff.; Rehm/Nagler, Anmerkung zu Keller Holding, DB 2006, 591ff.; Forsthoff, EuGH versus Europäischer Gesetzgeber – oder Freiheiten über alles?, IStR 2006, 222; Körner, Europarecht und Beteiligungsaufwendungen, IStR 2006, 376. 751 Im Detail, Weber, The Bosal Holding Case: Analysis and Critique, EC Tax Review 2003, 220ff. Ferner, Smits, Deductibility of Costs in Connection with a Participation in the Capital of a Subsidiary, European Taxation 2005, 359ff.; Elsweier, Dutch Experience with European Developments, Intertax 2006, Vol. 34, 186, 188, 193. 752 Smits, Deductibility of Costs in Connection with a Participation in the Capital of a Subsidiary, European Taxation 2005, 359; Elsweier, Dutch Experience with European Developments, Intertax 2006, Vol. 34, 186, 189. 753 Schreiben des niederländischen Finanzministeriums v. 9. Februar 2004, CPP2003/ 2240M, veröffentlicht in BNB 1004/146. 754 Niederländischer Supreme Court v. 1. April 2005, Case 37.032, V-N 2005/20.14. 755 Niederländischer Court of Appeals of Amsterdam v. 2. März 2005, Case 04/2310, V-N 2005/16.9. 756 Siehe Weber, »Bosal Holding« with third countries, in: Lang/Schuch/Staringer, ECJ – Recent Developments in Direct Taxation, 2006, S. 261, 265 und Smits, Deductibility of Costs in Connection with a Participation in the Capital of a Subsidiary, European Taxation 2005, 359, 360. 186 Kapitel 7: Holdingstandorte vielen Steuerrechtsordnungen auch auf Veräußerungsverluste und Teilwertabschreibungen757 angewendet. In jedem Falle ist es für die steueroptimale Nutzung der Abzugsfähigkeit von Aufwendungen entscheidend, dass die Holdinggesellschaft steuerpflichtige Einkünfte generiert, von denen die Aufwendungen abgezogen werden können. (»tax capacity«).758 Gegenwärtig strittig ist die Abzugsfähigkeit von Verlusten ausländischer Betriebsstätten trotz Freistellung der Betriebsstättengewinne durch ein einschlägiges Doppelbesteuerungsabkommen.759 Diese Frage wurde zuletzt sowohl in einer Drittstaatenkonstellation vom EuGH in der Rechtssache SEW 760 als auch in einer innereuropäischen Konstellation in der Rechtssache Lidl Belgium761 behandelt. Die aktuelle Rechtsprechung impliziert, dass ein komplettes Abzugsverbot in einem innergemeinschaftlichen Fall nicht europarechtswidrig ist und in einem Drittstaatenfall zunächst primär der Anwendungsbereich der Kapitalverkehrsfreiheit von der Beschränkung betroffen sein muss, damit ein solcher Fall einer weiteren gerichtlichen Prüfung zugänglich ist. 757 Vgl. hierzu die Rechtsprechung des EuGH in der Entscheidung vom 29. März 2007, C- 347/04 (Rewe Zentralfinanz). Dazu, O'Shea, Further Thoughts on Rewe Zentralfinanz, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 134-137; Rainer, ECJ Nixes German Restriction on Foreign Subs' Losses, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 132-133; Kramer, German Tax Provisions at Odds With EC Treaty, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 1108; Röhrbein, Steuerliche Berücksichtigung von Teilwertabschreibungen, Internationale Wirtschaftsbriefe 2007, Fach 11A, 1141- 1150. Ferner, über die Konsolidierung von Goodwill in Deutschland, Küting, Der Geschäfts- und Firmenwert in der deutschen Konsolidierungspraxis 2006, DStR 2007, 2025-2031. 758 Günkel, Standortwahl für die europäische Holdinggesellschaft, Wirtschaftsprüfung 2003, S 40, S42. 759 Kessler, Ausländische Betriebstättenverluste, in: Lehner, Verluste im nationalen und Internationalen Steuerrecht, 2004, 83, 85. 760 EuGH v. 4. November 2007, C-415/06 (Stahlwerk Ergste Westig). Der EuGH entschied, dass der Fall primär die Niederlassungsfreiheit tangiere, und daher der Schutzbereich nicht auf Drittstaateninvestoren erstrecke. Ferner, Kramer, Is the Nondeductibility of Foreign Losses Compatible With the EC Convention?, Tax Notes International 2007, Vol. 45, 1221, 1223. 761 EuGH v. 15. Mai 2008, C-414/06 (Lidl Belgium). Kessler/Eicke, Lidl Belgium – Revisiting Marks & Spencer on the Branch Level, Tax Notes International 2008, Vol. 49, 1131; Rehm/Nagler, Neues von der grenzüberschreitenden Verlustverrechnung, IStR 2008, 129-139; Dörfler/Ribbrock, Grenzüberschreitende Verluste, BB 2008, 304-309; Kramer, Is the Nondeductibility of Foreign Losses Compatible With the EC Convention?, Tax Notes International 2007, Vol. 45, 1221, 1223. III. Standortfaktoren 187 E. Thin Cap-Regeln Eine Gegenmaßnahme, um einen exzessiven Abzug von Zinsaufwendungen zu verhindern, sind die Thin Cap-Regeln.762 Die Ausgestaltung dieser Regeln ist von Land zu Land sehr unterschiedlich. Manche Rechtsordnungen verlangen die Einhaltung des Erfordernisses der Fremdüblichkeit (arm’s length) oder eines bestimmten Fremdkapital/Eigenkapital Verhältnisses. Andere koppeln die Abzugsfähigkeit von Zinsaufwendungen an einen prozentualen Teil einer Gewinnkennzahl (z.B. Deutschland mit der Zinsschranke). Thin Cap-Regeln sind oft sehr komplex und schwer zu handhaben. Jedoch gibt es zu ihnen nur wenige Alternativen. Die vielversprechendste Alternative wäre eine Wiedereinführung von Quellensteuern auf Zinszahlungen,763 nach dem die Vereinigten Staaten im Jahre 1984 eine solche abgeschafft haben und viele andere Länder diesem Beispiel gefolgt sind.764 Allerdings wäre eine solche Maßnahme nur dann effektiv, wenn alle großen OECD-Länder einen solchen Schritt gleichzeitig wagen würden. Die Thin Cap-Regeln vieler EU-Mitgliedsstaaten wie Österreich, Dänemark, Griechenland, Italien, Luxemburg, Niederlande und Portugal sowie die alte Regelung in Deutschland wurden mehr oder weniger stark von der EuGH-Rechtsprechung in Lankhorst-Hohorst765, Bosal766 und Test Claimants Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation767 geprägt. In der jüngsten EuGH-Entscheidung Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation hat der EuGH erklärt, dass ein voller Zinsabzug dann möglich sein muss, wenn hinter den Zinszahlungen wirtschaftliche Gründe stehen oder dargelegt werden kann, dass die Zahlung einem Fremdvergleich standhält.768 762 Kessler/Köhler/Knörzer, Die Zinsschranke im Rechtsvergleich, IStR 2007, 418- 422; Steiner, Aggressive Steuerplanung – oder wo das Geld hinfließt, Steuer und Wirtschaft International 2007, 308, 311-313. 763 Wie vorgeschlagen von Avi-Yonah, Globalization, Tax Competition, And the Fiscal Crisis of the Welfare State, Harvard Law Review 2000, Vol. 113, May, 1573, 1667- 1670; Mamut/Plansky, »Zinsschranke« auch für Österreich? Teil 2, Österreichische Steuerzeitung 2007, 425, 430. 764 Avi-Yonah, Globalization, Tax Competition, And the Fiscal Crisis of the Welfare State, Harvard Law Review 2000, Vol. 113, May, 1573, 1579-1581. 765 EuGH v. 12. Dezember 2002, C-324/00 (Lankhorst-Hohorst). 766 EuGH v. 18. September 2003, C-168/01 (Bosal). 767 EuGH v. 13. März 2007 – C-524/04 (Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation). Siehe ferner, Rainer, Anmerkung I: Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 259-260; Schönfeld, Anmerkung II: Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation, IStR 2007, 260-261. 768 Aitken, The »Thin Cap« End of the Wedge?, Tax Planning International Review 2006, Vol. 33, August, 12.