II. Holdinggesellschaften: Charakteristika und Konzepte 81 Einkunftsquelle genutzt. Mögliche Techniken sind der Top-Down Approach und der Bottom-Up Approach,269 je nachdem in welche Beteiligungsrichtung die Einkünfte transferiert werden. Beispiele für einen Top-Down Transfer von Einkünften auf eine niedrigere Beteiligungsebene sind:  die Realisierung von Veräußerungsgewinnen und Veräußerungsverlusten sowie die Realisierung von Liquidationsgewinnen und Liquidationsverlusten;  eine Beteiligungsabschreibung und  der Transfer von Ausgaben, die mit dem Erwerb oder dem Halten von Beteiligungen im Zusammenhang stehen.270 Der Bottom-Up Approach, d.h. die Verlagerung von Einkünften auf eine höhere Beteiligungsstufe, kann beispielsweise in einem Cross-Border Group Relief Shopping bestehen.271 D. Gestaltungsmittel der Steuerplanung mit Holdinggesellschaften Für die verschiedenen Gestaltungsmittel der Steuerplanung mit Holdinggesellschaften hat Kessler einige Schlagwörter erfunden.272 269 Kessler, Die Euro-Holding, 1996, S. 91ff. 270 Kessler, Die Euro-Holding, 1996, S. 91. 271 Gegenwärtig ist das österreichische Gruppenbesteuerungssystem besonders attraktiv, welches eine grenzüberschreitende Verrechnung von Gewinnen und Verlusten zulässt. Dies könnte ein Argument dafür sein, eine Zwischenholdinggesellschaft in Österreich zu nutzen. Siehe Kessler/Daller, Die österreichische Gruppenbesteuerung aus der Sicht ausländischer Gruppenmitglieder, IStR 2006, 289, 295, 296. Ähnlich attraktiv war lange Zeit das dänische Gruppenbesteuerungssystem. Aufgrund später hinzugefügter Restriktionen hat das dänische System viel von seiner Attraktivität eingebüßt. Siehe Emmeluth, Host Country Denmark, Tax Planning International Forum 2005, Vol. 26, September 2005, 11, 13; Kessler/Daller, Dänemark: Verschärfung der Gruppenbesteuerung, IStR 2005, Länderbericht, Heft 15, S. 2; Kessler/Daller, Gruppenbesteuerungssysteme im internationalen Vergleich, taxlex 2005, 218, 219, 220. 272 Kessler, Die Euro-Holding, 1996, S. 279ff. Ferner, Dorfmüller, Tax Planning for U.S. MNCs, 2003, S. 68-81. Siehe auch die tabellarische Auflistung der Maßnahmen in Kessler, Die Euro-Holding, 1996, S. 98ff.; Kessler, Holdinggesellschaften und Kooperationen in Europa, in: Schaumburg, Steuerrecht und steuerorientierte Gestaltungen im Konzern, 1998, S. 177, 194ff.; Bader, Steuergestaltung mit Holdinggesellschaften, 2007, S. 95-118. 82 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften a. Participation Exemption Shopping Diese Methode beschreibt das Umleiten von Einkünften über eine Holdinggesellschaft in einer Steuerrechtsordnung mit einer vorteilhaften Beteiligungsertragsbefreiung. Das ist eine Rechtsordnung, die Dividendeneinkünfte freistellt oder nicht besteuert. In vielen Regimen hängt die Befreiung von einer Mindestbeteiligungshöhe und einer Mindestbeteiligungsdauer ab. Der Steuerplaner muss hierfür nicht nur die unilateralen Befreiungsnormen im Auge behalten, sondern auch die einschlägigen Vorschriften in dem jeweiligen Doppelbesteuerungsabkommen (internationale Schachtelbefreiung). b. Capital Gains Exemption Shopping Ähnlich dem Participation Exemption Shopping, beschreibt das Capital Gains Exemption Shopping den Transfer von Veräußerungsgewinnen zu einer Holdinggesellschaft, die diese Gewinne steuerbefreit vereinnahmt. Auch hier hängt die Steuerbefreiung sowohl unilateral als auch bilateral von einer Mindestbeteiligungshöhe und einer Mindestbeteiligungsdauer ab. c. Treaty Shopping / Directive-Shopping Treaty Shopping beinhaltet die Wahl einer steueroptimalen Dividendenroute, um Gewinne zu repatriieren.273 Durch die Mutter-Tochter-Richtlinie ist Treaty Shopping oder Directive Shopping ein sehr beliebtes Gestaltungsmittel für U.S.-amerikanische Investoren in Europa geworden. Meist können Gewinne aus Europa nicht steueroptimal in die Vereinigten Staaten repatriiert werden können.274 Dies liegt entweder an den Quellensteuern, die zu Anrechnungsüberhängen (excess tax credits) in den Vereinigten Staaten führen können, oder an den Mindestbeteiligungsvoraussetzungen (Höhe und Dauer) für die Anwendung der Beteiligungsertragsbefreiung in den jeweiligen Mitgliedsstaaten. 273 Kessler/Eicke, Germany: Treaty Shop Until You Drop, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 377; Bendlinger, Die Holdinggesellschaft im Fadenkreuz der Finanzverwaltung, Österreichische Steuerzeitung 2007, 593-597. 274 Über Treaty-Shopping durch U.S.-amerikanischen Investoren, Panayi, Treaty Shopping and Other Tax Arbitrage – Part 2, European Taxation 2006, Vol. 46, 139, 149. Ferner, Moerman, The Main Characteristics of Tax Havens, Intertax 1999, Vol. 27, 368, 374, 375; Dreßler, Gewinn- und Vermögensverlagerungen in Niedrigsteuerländer und ihre steuerliche Überprüfung, 2007, S. 271-276. II. Holdinggesellschaften: Charakteristika und Konzepte 83 In der Praxis werden leistungsfähige Datenbanken wie beispielsweise COMTAX275 dazu genutzt, steueroptimale Dividendenrouten für das Treaty Shopping zu erkunden. Durch die ständige Aktualisierung der Kerndaten hat der Steuerplaner die Möglichkeit, Gestaltungsansätze anhand der Datenbankergebnisse zu entwickeln.276 In der Abbildung 10 gibt es für eine Hongkong Corp. zwei alternative Möglichkeiten, Gewinne aus Deutschland zu repatriieren. Im Falle einer direkten Beteiligung würden von der deutschen Finanzverwaltung 15% Quellensteuern zzgl. Solidaritätszuschlag einbehalten (§ 44a Abs. 9 EStG). Wenn sich aber der Steuerpflichtige entscheidet, eine Holdinggesellschaft im Vereinigten Königreich zwischenzuschalten, könnten die Gewinne unter den Voraussetzungen der Mutter-Tochterrichtlinie im Vereinigten Königreich steuerbefreit vereinnahmt werden. Da nach nationalem Steuerrecht des Vereinigten Königreichs keinerlei Quellensteuern erhoben werden, ist die Weiterausschüttung steuerfrei. Schließlich kann die Hongkong Corp. aufgrund des territorialen Steuersystems in Hongkong diese Gewinne steuerfrei vereinnahmen. Abbildung 10: Treaty Shopping Ob Treaty Shopping bzw. Directive Shopping für den Einsatz einer Zwischenholdinggesellschaft die beste Option ist, hängt stets von einem Ver- 275 Kessler/Petersen, Steuerplanung mit Comtax, IStR 2007, 815-818. 276 Kessler/Petersen, Steuerplanung mit Comtax, IStR 2007, 815, 816. Treaty-Shopping Struktur 50% 100% Hongkong 0% QSt MTRL Vereinigtes Königreich Deutschland 0% QSt nat. U.K. Recht15 15% QSt Direkte Beteiligung Indirekte Beteiligung 84 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften gleich mit den Steuerfolgen einer direkten Ausschüttung an die Muttergesellschaft ab. Manchmal stehen Treaty Shopping bzw. Directive Shopping Strukturen im Widerspruch zu dem Geist der einschlägigen nationalen und internationalen Vorschriften. Diese Vorschriften werden aber solange nicht verletzt, solange die Holdinggesellschaft hinreichend Substanz i.S. von Geschäftsausstattung und Personal aufweist.277 Hingegen kann das Treaty Shopping bzw. Directive Shopping auch in einem positiven Licht gesehen werden, ist es doch Teil der vollen Entfaltung der europäischen Grundfreiheiten.278 Die Behauptung, dass Treaty Shopping bzw. Directive Shopping daher von der Europäischen Union279 oder sogar von den Vereinigten Staaten280 begrüßt werden, würde aber zu weit gehen. Panayi schlussfolgert sogar, dass der europäische Binnenmarkt aufgrund des weiten Anwendungsbereichs der Niederlassungsfreiheit und der Kapitalverkehrsfreiheit zu einem Steuerparadies für aggressive Steuerplanung geworden ist.281 277 Kessler/Eicke, Closer to Haven? New German Tax Planning Opportunities, Tax Notes International 2006, Vol. 42, 501, 503. Siehe einen Vergleich von U.S.-amerikanischen und deutschen Anti-Treaty-Shopping Maßnahmen in Doppelbesteuerungsabkommen in Haug, The United States Policy of Stringent Anti-Treaty- Shopping Provisions: A comparative Analysis, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1996, Vol. 29, 191, 238, 262. Des Weiteren, Kessler/Eicke, Treaty-Shopping mit Holding in Luxemburg, Praxis Internationale Steuerberatung 2006, 167ff.; Kessler/Eicke, Treaty-Shopping – Quo vadis?, IStR 2006, 577; Kessler/Eicke, Neue Gestaltungsmöglichkeiten im Lichte des Treaty-Shoppings, Praxis Internationale Steuerberatung 2006, 23; Kessler, Grundlagen der Steuerplanung mit Holdinggesellschaften, in: Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, 2003, S. 159, 180-182; Corabi/Giavolucci, Tax Planning and Business Internationalisation, Tax Planning International Review 2001, Vol. 27, November, 7, 9; von Wuntsch/Bach/Trabold, Wertmanagement und Steuerplanung, 2006, S. 224; Renner, Briefkastenfirmen und internationaler Gestaltungsmissbrauch, in: Lang/ Jirousek, Praxis des Internationalen Steuerrechts, 2005, S. 399, 419-422; Streu, Der Einsatz einer inländischen Zwischenholding in der internationalen Konzernsteuerplanung, in: Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, 2003, S. 139, 143. 278 Vgl. Panayi, Treaty Shopping and Other Tax Arbitrage – Part 1, European Taxation 2006, Vol. 46, 104. 279 Panayi, Treaty Shopping and Other Tax Arbitrage – Part 2, European Taxation 2006, Vol. 46, 139, 155. 280 »The U.S. is a leader in setting policies to prevent treaty shopping, not only in substantive treaty provisions, but also in domestic law.« Haug, The United States Policy of Stringent Anti-Treaty-Shopping Provisions: A comparative Analysis, Vanderbilt Journal of Transnational Law 1996, Vol. 29, 191. 281 Panayi, Treaty Shopping and Other Tax Arbitrage – Part 2, European Taxation 2006, Vol. 46, 139, 155. Ferner zur aggressiven Steuerplanung, Steiner, Aggressive Steuerplanung – oder wo das Geld hinfließt, Steuer und Wirtschaft International 2007, 308-313. II. Holdinggesellschaften: Charakteristika und Konzepte 85 Inwieweit das Treaty bzw. Directive Shopping im Einklang mit europäischen Vorgaben steht, ist eine Debatte, die erst begonnen hat. d. Treaty Exemption Shopping / Deferral Shopping Das Treaty Exemption Shopping bedeutet die Transformation von nichtsteuerbefreiten Gewinnen in steuerbefreite Gewinne, in dem die Gewinne in einen anderen Vertragsstaat geleitet werden. Dieses Gestaltungsmittel kann jedoch nicht für die Repatriierung von Gewinnen empfohlen werden, wenn die Muttergesellschaft in einem Land unbeschränkt steuerpflichtig ist, welches die Anrechnungsmethode anwendet (z.B. die Vereinigten Staaten). Daher ist für U.S.-amerikanische Investoren das Deferral Shopping attraktiver. Deferral Shopping bedeutet die zumindest vorübergehende Übertragung von Gewinnen auf eine Zwischenholdinggesellschaft. Die steuerliche Wirkung ist dabei solange positiv, solange die steuerliche Belastung der ausgeschütteten Gewinne unterhalb dem U.S.-amerikanischen Steuersatz liegt, der für die Kalkulation des maximalen Anrechnungsbetrages nach § 904(a) IRC heranzuziehen ist.282 Es ist jedoch zu beachten, dass Deferral Shopping nur bis zu den Grenzen des Anwendungsbereichs der U.S.-amerikanischen Subpart F-Regeln funktioniert. e. Credit Mix Shopping Anstelle des Deferral Shoppings können U.S.-amerikanische Investoren auch das Gestaltungsmittel des Credit Mix Shoppings nutzen. 283 Um Anrechnungsüberhänge zu vermeiden, schüttet eine Zwischenholdinggesellschaft sowohl Gewinne, welche einer niedrigen steuerlichen Vorbelastung unterlagen, als auch Gewinne mit einer hohen steuerlichen Vorbelastung an die U.S.-amerikanische Muttergesellschaft aus. Für Zwecke dieses Gestaltungsmittels darf die Zwischenholdinggesellschaft nicht in einem Land angesiedelt sein, welches für Dividendeneinkünfte die Anrechnungsmethode anwendet (z.B. Vereinigtes Königreich). Ein Beispiel für eine solche Struktur befindet sich in Kapital 10. 282 Kessler, Holdinggesellschaften und Kooperationen in Europa, in: Schaumburg, Steuerrecht und steuerorientierte Gestaltungen im Konzern, 1998, S. 177, 208. 283 Vgl. Streu, Der Einsatz einer inländischen Zwischenholding in der internationalen Konzernsteuerplanung, in: Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, 2003, S. 139, 147, 148. 86 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften f. Rule Shopping Das Rule Shopping beinhaltet die Umformung von Einkünften.284 Als Beispiele hierfür dienen die Umformung von Dividendeneinkünften in Betriebsstättengewinne oder Zinseinkünfte in Dividendeneinkünfte et vice versa. Für die erste Variante liegt der Einsatz einer Holdingbetriebsstätte nahe. Der Vorteil einer solchen Struktur ist zum einen die Vermeidung der Quellensteuer und zum anderen eine Reduzierung der Gesamtsteuerbelastung, falls das einschlägige Doppelbesteuerungsabkommen oder eine unilaterale Vorschrift die Befreiung von Betriebsstättengewinnen vorsieht. Eine mögliche Struktur wird in Kapitel 10 beschrieben. g. Deduction Shopping Mit diesem Gestaltungsmittel wird beabsichtigt, Veräußerungs-, Liquidations- und Abschreibungsverluste auf eine Zwischenholdinggesellschaft zu übertragen. Damit die Holdinggesellschaft diese Verluste auch nutzbar machen kann, ist es entscheidend, dass sie nicht-steuerbefreite Einkünfte generiert. 285 h. Cross-Border Group Relief Shopping Hinter diesem Schlagwort steht, dass eine Holdinggesellschaft in einem Land errichtet wird, welches die grenzüberschreitende Verlustverrechnung innerhalb einer Gruppe zulässt. Momentan sehen nur Österreich, Frankreich und Dänemark eine solche Möglichkeit vor. Im Nachgang der EuGH- Entscheidung in Marks & Spencer286 könnten sich weitere Gestaltungsmöglichkeiten für die Zukunft ergeben. Ebenfalls interessant ist das rein nationale Group Relief Shopping. Einige Länder wie Deutschland mit der Organschaft oder die Niederlande mit der fiscale eenheid287 erlauben im nicht-grenzüberschreitenden Fall die Verrechnung von Gewinnen und Verlusten innerhalb eines Organkreises bzw. einer fiskalischen Einheit. 284 Wassermeyer in: Debatin/Wassermeyer, DBA, Rn. 68. 285 Kessler, Holdinggesellschaften und Kooperationen in Europa, in: Schaumburg, Steuerrecht und steuerorientierte Gestaltungen im Konzern, 1998, S. 177, 206. 286 Ausführlich in Kapitel 6(II.)(B.)(b.)(aa.). 287 Feteris/Gimbrère/van Muijen, Holdingstructuren, 1991, S. 33-35. II. Holdinggesellschaften: Charakteristika und Konzepte 87 i. Tax Rate Shopping Ein weiteres Gestaltungsmittel ist das Tax Rate Shopping. Um die weltweite Konzernsteuerquote zu reduzieren, werden Einkünfte möglichst Niedrigsteuerländern zugeordnet, was gleichzeitig zu einer Verringerung von Einkünften in Hochsteuerländern führt. Dieses Gestaltungsmittel kann jedoch nur innerhalb der immer enger werdenden Grenzen der Verrechnungspreisregeln und der CFC-Regeln angewendet werden. E. Historischer Hintergrund Aus historischer U.S.-amerikanischer Sicht ist die Organisationsform, welche heutzutage als »Holding« bezeichnet wird, ein Nachkomme der Frühformen von Trusts, die zuerst um 1870 herum gegründet wurden. Trusts wurden als Rechtsform gewählt, weil Holdinggesellschaften damals verboten waren.288 Große Monopolisten wie John D. Rockefeller nutzten Trusts, um die Aktivitäten seiner Ölfirmen effektiv zu kontrollieren und zu koordinieren.289 Dieses Geschäftsgebaren führte schließlich zu der Einführung der Anti-Trust-Gesetzgebung in den Vereinigten Staaten, beginnend mit dem Sherman Act aus dem Jahre 1890. Diese Gesetzgebung verhinderte einen Holding- oder Trust-Boom, doch umgingen die Unternehmen die Anti-Trust-Gesetze, indem sie fusionierten. Eine Fusion fiel nicht in den Anwendungsbereich dieser Gesetze.290 Heutzutage erlaubt das U.S.-amerikanische Recht die Gründung von Gesellschaften, die Beteiligungen an anderen Gesellschaften halten, selbst wenn dies der einzige Geschäftszweck ist.291 Im Gegensatz zu den Vereinigten Staaten konzentrierte sich die Entwicklung von Holdinggesellschaften in Europa nicht auf Trusts oder auf Monopolbildung. Vielmehr wurden Lösungen für die Handhabung finanzieller Defizite gesucht. Dies führte zu der von Robert Liefmann beschriebenen Effektensubstitution.292 In der Mitte des 19. Jahrhunderts begannen Effektenübernahmegesellschaften damit, Tochtergesellschaften gegen Ge- 288 Liefmann, Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, 1921, S. 153; Merkt/ Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2006, Rn. 16 und 17. 289 Lutter, Begriff und Erscheinungsformen der Holding, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 1; Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2006, Rn. 17. 290 Merkt/Göthel, US-amerikanisches Gesellschaftsrecht, 2006, Rn. 17. 291 Flick/Janka, Steuerliche Charakteristika der U.S. Holdinggesellschaft (Teil I), DStR 1991, 1037-1042; Flick/Janka, Steuerliche Charakteristika der U.S. Holdinggesellschaft (Teil II), DStR 1991, 1069-1075. 292 Liefmann, Beteiligungs- und Finanzierungsgesellschaften, 1931, S. 73ff. Siehe auch Kessler, Die Euro-Holding, 1996, S. 17ff.; Lutter, Begriff und Erscheinungsformen der Holding, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 1, 8 (Rn. 10).