II. Holdinggesellschaften: Charakteristika und Konzepte 69 Holdinggesellschaft und nicht auf die operativen Konzerngesellschaften haben. Flexibilität und Elastizität: Im Großen und Ganzen schaffen Holdinggesellschaften mehr strategische, strukturelle und prozessuale Flexibilität. Während die operativen Gesellschaften sich auf das Tagesgeschäft konzentrieren können, kümmern sich Holdinggesellschaften um den Gesamtrahmen. Das Konzernmanagement in der Hand der Holdinggesellschaft stellt sicher, dass der Konzern schneller auf Veränderungen reagieren kann. Ferner besitzt die Holdinggesellschaft eine hohe Standortelastizität, weil deren Geschäftsausstattungen relativ mühelos transferiert werden können. Dadurch können Holdinggesellschaften schnell auf Änderungen in den rechtlichen oder politischen Rahmenbedingungen in den jeweiligen Holdingstandorten reagieren und gegebenenfalls in ein anderes Land umziehen.202 Dezentralität der Holdingstruktur: Letztlich führt der Einsatz einer Holdinggesellschaft auch zu einer dezentralisierten Struktur.203 B. Rechtsformwahl bei Holdinggesellschaften Eine Holding kann zwischen verschiedenen »Rechtskleidern« wählen. Sie kann sowohl als Kapital- oder Personengesellschaft oder Stiftung geführt werden als auch eine Betriebsstätte oder natürliche Person sein.204 Die Wahl der geeigneten Rechtsform hängt vor allem von den Funktionen ab, die die Holding innehaben soll. Ferner spielen Kriterien wie die Kapitalund Führungsstruktur, Stabilität und Flexibilität,205 die Haftung,206 die Rechnungslegung und das Steuerrecht sowohl auf der Ebene der Gesell- 202 Kessler, Holdinggesellschaften und Kooperationen in Europa, in: Schaumburg, Steuerrecht und steuerorientierte Gestaltungen im Konzern, 1998, S. 177, 182. 203 Endres/Schreiber/Dorfmüller, Holding companies are key international tax planning tool, International Tax Review 2006, December/January, 46, 204 Lutter, Begriff und Erscheinungsformen der Holding, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 1, 3 (Rn. 2); Schaumburg, Gestaltungsziele, in: Schaumburg/Piltz, 2002, S. 1, 18 ff.; Haarmann, Holding und Außensteuerrecht, Wirtschaftsprüfung 2003, S 67, S 75; Weimar/Grote, Rechtsfragen zur GbR als Holding, Informationen über Steuern und Wirtschaft (INF) 2003, 233, 233, 234 ff. 205 Keller, Die Führung der Holding, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 121, 124 ff. 206 Im Detail, Lutter/Trölitzsch, Haftungsfragen in der Holding, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 267ff.; Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55, 58. 70 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften schaft als auch auf der Ebene der Anteilseigner eine wichtige Rolle.207 Nicht zu unterschätzen ist auch die gebotene Neutralität einer Holdinggesellschaft. Denn um ihre Geschäftsleitungsfunktion erfüllen zu können, bedarf das Management einer gewissen Unabhängigkeit, um ggf. unterschiedliche Interessen der Anteilseigner austarieren zu können.208 Als Entscheidungshilfe für die Wahl der richtigen Rechtsform bietet sich eine zweistufige Prüfung an.209 Zunächst wird die richtige Rechtsform isoliert aus nationaler Sicht ermittelt bevor ausländische Beteiligungen in die Betrachtung mit einbezogen werden. Anschließend werden alle unilateralen und bilateralen Maßnahmen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung sowohl des Holdingstandortes als auch der Steuerrechtsordnungen der Tochtergesellschaften ermittelt und bewertet.210 a. Kapitalgesellschafts-Holding Typischerweise werden internationale Holdingstrukturen von Kapitalgesellschaften dominiert.211 Dafür kommen aus deutscher Sicht die Rechtsformen der AG, GmbH und KGaA212 in Betracht. Der Hauptgrund für diese Präferenz ist, dass das Steuer- und Gesellschaftsrecht für Kapitalgesellschaften international betrachtet deutlich homogener ist als das von Personengesellschaften. Daher sind Kapitalgesellschaften aus Sicht eines internationalen Steuerplaners leichter zu handhaben.213 207 Bardet/Beetschen/Charvériat u.a., Les holdings, 2007, S. 27-37; Karayan/Swenson/Neff, Strategic Corporate Tax Planning, 2002, S. 77ff.; Schaumburg/Jesse, Die nationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 637, 647ff.; Kraft, Entstehung der Holding, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 43, 48 (Rn. 6). 208 Keller, Unternehmensführung mit Holdingkonzepten, 1993, S. 152 ff. 209 Vgl. Schaumburg/Jesse, Die internationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 847, 851 (Rn. 8). 210 Schaumburg/Jesse, Die internationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 847, 851 (Rn. 8). 211 Schaumburg/Jesse, Die internationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 847, 848 (Rn. 2). Kraft, Entstehung der Holding, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 43, 60 (Rn. 33); Scheffler, Vor- und Nachteile der Holding, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 30, 32 (Rn. 8); Grotherr, Besteuerungsfragen Teil 1, BB 1995, 1510. 212 Vgl. vor allem Bauschatz, Die Einpersonen-GmbH & Co. KGaA als Holdinggesellschaft, Deutsche Steuerzeitung 2007, 39, 40. 213 Schaumburg/Jesse, Die internationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 847, 848 (Rn. 2); Lang/Reich/Schmidt, Personengesellschaften im Verhältnis Deutschland-Österreich-Schweiz, IStR 2007, 1. II. Holdinggesellschaften: Charakteristika und Konzepte 71 b. Personengesellschafts-Holding Der Hauptvorteil der Personengesellschafts-Holding ist ihre flexible, an nur wenige Restriktionen gebundene innere Ausgestaltung, wodurch schneller auf Änderungen in der Konzernstruktur reagiert werden kann.214 Dies geht jedoch zu Lasten der Stabilität, da der Einfluss der Anteilseigner auf die Geschäftspolitik und Organisation deutlich höher ist als bei der Kapitalgesellschaft.215 Aufgrund dieser Dispositivität der Ausgestaltung einer Personengesellschaft, obliegt es den gesellschaftsvertraglichen Regelungen hinreichend Stabilität zu gewährleisten. Ein entscheidender Nachteil des Einsatzes von Personengesellschaften als Holding ist, dass sie viele doppelbesteuerungsvermeidenden Maßnahmen sowohl in DBA als auch im EG-Recht nicht nutzen können.216 Darüber hinaus gelingt es einer Personengesellschafts-Holding nach deutschem Rechtsverständnis nicht, das steuerplanerische Instrument der Abschirmwirkung zu implementieren, da sie steuerlich transparent ist. Mit einem BMF-Schreiben möchte der deutsche Gesetzgeber für mehr Rechtssicherheit und Klarheit bei der Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen auf Personengesellschaften sorgen.217 Andererseits bieten die hybriden Eigenschaften von Personengesellschaften sehr interessante Ansätze für die internationale Steuerplanung.218 Die Bandbreite der unterschiedlichen Einordnungsmöglichkeiten reicht von der Besteuerung als Körperschaft (Belgien,219 Spanien, Portugal, Ungarn, Griechenland) über eine Wahlmöglichkeit (USA, Frankreich) bis hin 214 Russo, Partnerships and Other Hybrid Entities and the EC Corporate Direct Tax Directives, European Taxation 2006, 478; Kahle, Steuergestaltung bei international tätigen Personengesellschaften, Steuer und Wirtschaft 2005, 61. 215 Im Detail, Autzen, Die ausländische Holding-Personengesellschaft, 2006, S. 25 ff. und S. 96 ff. 216 Z.B. eine Reduzierung der Quellensteuer. Vgl. Schaumburg/Jesse, Die internationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 847, 849 (Rn. 3). Ferner, Wassermeyer, Die Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen auf Personengesellschaften, IStR 2007, 413; Haun/Reiser, Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen auf Personengesellschaften, GmbH-Rundschau 2007, 915, 921. 217 Siehe auch die Analysen zum Entwurf des BMF-Schreibens in Wassermeyer, Die Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen auf Personengesellschaften, IStR 2007, 413-417; Haun/Reiser, Anwendung der Doppelbesteuerungsabkommen auf Personengesellschaften, GmbH-Rundschau 2007, 915-922; Lang, DBA und Personengesellschaften, IStR 2007, 606-609. 218 Russo, Partnerships and Other Hybrid Entities and the EC Corporate Direct Tax Directives, European Taxation 2006, 478; Kahle, Steuergestaltung bei international tätigen Personengesellschaften, Steuer und Wirtschaft 2005, 61. 219 Eine Option kleinerer Personengesellschaften zur Einkommensteuer ist seit dem VZ 1987 nicht mehr möglich. Vgl. Hey/Bauersfeld, Besteuerung der Personenhandelsgesellschaften, IStR 2005, 649, 650. 72 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften zu Steuerrechtsordnungen, die zwischen Körperschafts- und Einkommenssteuersphäre unterscheiden, dafür aber einen Ausgleichsmechanismus vorsehen (Luxemburg, Niederlande,220 Dänemark, Schweden, Finnland, Deutschland) oder aber eine strikte Trennung vollziehen (Irland, Österreich, Schweiz, Vereinigtes Königreich, Italien). 221 Für Zwecke der internationalen Steuergestaltung können auftretende Qualifikationskonflikte dazu genutzt werden, um die Steuerlast zu senken. Interessant sind beispielsweise »Double-Dip« Konstellationen, die Vermeidung von Quellensteuer oder Schachtelstrafen sowie Strukturen zur Erzielung sog. »weißer Einkünfte«222; wobei Vogel zu Recht die Sinnhaftigkeit dieses Terminus in Frage stellt.223 Diese Möglichkeiten sind ein wichtiger Grund dafür, warum in der deutschen Konzernsteuerpraxis Personengesellschafts-Holding (KG, GmbH & Co KG, OHG, GbR) eingesetzt werden, was insbesondere für U.S.-amerikanische Investoren im Rahmen der Check-the-Box-Planung von Vorteil sein kann.224 Eine wichtige Voraussetzung dafür ist allerdings, dass die Personengesellschafts-Holding einer originär gewerblichen Betätigung (z.B. 220 Zwar wird neuerdings Personengesellschaften zivilrechtlich auf Antrag Rechtspersönlichkeit verliehen, doch gilt steuerlich weiterhin das Transparenzprinzip. Eine Durchbrechung erfolgt jedoch, wenn der Gesellschaftsvertrag vorsieht, dass die Gesellschafter der Personengesellschaft über ihre Gesellschaftsanteile ohne Zustimmung ihrer Mitgesellschafter verfügen können. Vgl. Hey/Bauersfeld, Besteuerung der Personenhandelsgesellschaften, IStR 2005, 649, 652; Stevens/Lamers, Classification conflicts : the cross-border tax treatment of the profit share of limited partners, European Taxation 2004, Vol. 44, 155-164. 221 Hey/Bauersfeld, Besteuerung der Personenhandelsgesellschaften, IStR 2005, 649- 657; Russo, Partnerships and Other Hybrid Entities and the EC Corporate Direct Tax Directives, European Taxation 2006, 478; Kahle, Steuergestaltung bei international tätigen Personengesellschaften, Steuer und Wirtschaft 2005, 61, 63. 222 Über die verschiendenen Gestaltungsmöglichkeiten, Russo, Partnerships and Other Hybrid Entities and the EC Corporate Direct Tax Directives, European Taxation 2006, 478-486. Des Weiteren, Kahle, Steuergestaltung bei international tätigen Personengesellschaften, Steuer und Wirtschaft 2005, 61, 63-69. Aus deutscher Sicht, Müller, Double-Dip-Modelle bei deutschen Personengesellschaften, IStR 2005, 181-187; Lang/Lüdicke/Riedweg, Steueranrechnung und Betriebsstättendiskriminierungsverbot der DBA bei Dreieckssachverhalten, IStR 2006, 73-78. Aus U.S.-amerikanischer Sicht, Sedemund, Qualifikationskonflikte bei Ausschüttungen von in den USA ansässigen Kapitalgesellschaften, Recht der Internationalen Wirtschaft 2006, 533-540. 223 Vogel stellt die Sinnhaftigkeit dieses Begriffes in Frage. Vgl. Vogel, Neue Gesetzgebung zur DBA-Freistellung, IStR 2007, 225, 226 (Fn. 7) folgert, dass man dann konsequent einfach besteuerte Einkünfte als »schwarze Einkünfte« und doppelt besteuerte Einkünfte als »bunte Einkünfte« bezeichnen müsse. 224 Bünning, Use of Partnership and Other Hybrid Instruments in Cross-Border Transactions, Intertax 2003, Vol. 31, 401ff. Zur Nutzung einer GmbH & Co KG als Euro- Holding, Kessler/Schmidt/Teufel, GmbH & Co. KG als attraktive Rechtsformalternative für eine deutsche Euro-Holding, IStR 2001, 265; Müller, Die GmbH & Co. KG als Europa-Holding, 2004, S. 45. Siehe auch Endres/Schreiber/Dorfmüller, II. Holdinggesellschaften: Charakteristika und Konzepte 73 Geschäftsleitung)225 nachgeht, um damit als Organträger einer Organschaft zu fungieren. Damit einher geht jedoch stets das Risiko einer Doppelbesteuerung. In letzter Zeit werden Personengesellschafts-Holdinggesellschaften häufig von U.S.-amerikanischen Venture Capital und U.S.-amerikanischen Private Equity Investoren verwendet. 226 Dafür steht auch die dieser Investorengruppe vertrauten Rechtsform der Limited Liability Company (LLC) zur Verfügung, was jedoch sehr stark von der Ausgestaltung der Bylaws abhängt. Je mehr Haftung, Risiko und Initiative die Gesellschafter innehaben (§ 15 EStG), desto eher wird die deutsche Finanzverwaltung sie als Personengesellschafts-Holding anerkennen.227 225 Holding companies are key international tax planning tool, International Tax Review 2006, December/January, 46, 49. Ähnliche Vorteile weist die Gesellschaft bürgerlichen Rechts auf. Vgl. hierzu Weimar/Grote, Rechtsfragen zur GbR als Holding, Informationen über Steuern und Wirtschaft (INF) 2003, 233, 236; Ismer/ Kost, Sondervergütungen unter dem DBA-USA, IStR 2007, 120-124. 225 Zur geschäftsleitenden Holding, Kessler, Typologie der Betriebsaufspaltung, 1989, S. 132 ff. Der BFH hat verschiedene Ansätze entwickelt, um eine geschäftsleitende Holding zu identifizieren (u.a. BFH v. 17. Dezember 1969, I-252/64, BStBl. II 1970, S. 257; BFH v. 15. April 1970, I-R-122/66, BStBl. II 1970, S. 554; BFH v. 31. Januar 1973, I-R-166/71, BStBl. II 1973, S. 420). Im Rahmen der Organschaft erkennt die Finanzverwaltung eine gewerbliche Tätigkeit der Obergesellschaft an, wenn diese eine einheitliche Leitung von mindestens zwei Unternehmen im Konzern ausübt (BGH v. 16.9.1985, II-Z-R, II-Z-R 275/84, BGHZ 95, 330; BGH v. 20.2.1989, II-Z-B 10/88, BGHZ 107, 1). Ein bloßes Halten und Verwalten reicht nicht. Vielmehr ist eine aktive Leitung erforderlich. 226 Autzen, Die ausländische Holding-Personengesellschaft, 2006, S. 11 ff. 227 Siehe das BMF-Schreiben zur LLC in v. 19. März 2004, Limited Liability Company: Körperschaft oder Personengesellschaft, IV B 4 – S 1301 USA – 22/04, DB 2004, 902 ; Herrmann, Die Einordnung ausländischer Gesellschaften im Ertragssteuerrecht am Beispiel der US-amerikanischen Limited Liability Company, Recht der Internationalen Wirtschaft 2004, 445-451; Hey, Stellung der US (Delaware) Limited Liability Company im internationalen Steuerecht, in: Burmester/Endres, Festschrift für Helmut Debatin, 1997, S. 121, 151; Sinewe, Recognition of US. Corporations in Germany, Tax Notes International 2005, Vol. 37, 313-15; Kahle, Steuergestaltung bei international tätigen Personengesellschaften, Steuer und Wirtschaft 2005, 61, 64; Schnittker, Steuersubjektqualifikation ausländischer hybrider Rechtsgebilde, Steuer und Wirtschaft 2004, 39, 42-45. Jörißen, Die US-amerikanische Limited Liability Company (LLC) und ihre steuerrechtliche Einordnung für die Zwecke der deutschen Besteuerung, Internationale Wirtschaftsbriefe 2004, Fach 3, Gruppe 2, 1109-1118; Henke/Lang, Qualifizierung ausländischer Rechtsgebilde am Beispiel der Delaware LLC, IStR 2001, 514-520; Djanani/Brähler/ Hartmann, Die Finanzverwaltung und die autonome Abkommensauslegung, IStR 2004, 481-485. Über U.S.-amerikanische Rechtsformen aus deutscher Sicht, Heidmeier, Die Gesellschaftsformen des US-amerikanischen Rechts, Internationale Wirtschaftsbriefe 2003, Fach 8, Gruppe 3, 341-358; Zschiegner, Das Einkommensteuerrecht der USA (IV), Internationale Wirtschaftsbriefe 2003, Gruppe 2, 1225, 1238. 74 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften Problematisch ist, dass es nur wenige internationale Regelungen gibt, die die Besteuerung von Personengesellschaften vereinheitlichen und ihr weitgehende Abkommensberechtigung zugestehen. Eine der wenigen ist das neue U.S.-Musterabkommen 2006228 und das DBA Deutschland-USA 2006. 229 Die Abkommensberechtigung lässt sich aus deutscher Sicht mit dem Einsatz einer GmbH & atypisch Still als Personengesellschafts-Holding erlangen. Die OECD versucht Doppelbesteuerungskonflikte mit dem sog. »Partnership Report«230 zu lösen, der zu Veränderungen des OECD- Musterabkommens und des OECD-Musterkommentars geführt hat.231 c. Betriebsstätten-Holding Das Konzept der Betriebsstätte ist der wichtigste Anknüpfungspunkt für eine unternehmerische Steuerpflicht. Erfunden wurde es in Preußen in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts, wobei es zunächst keinen steuerlichen Bezug hatte. Vielmehr wurde es zur Ermittlung der Größe und des Umfanges einer Unternehmung herangezogen.232 Die Transformation zu einem steuerrechtlichen Begriff erfolgte im preußischen Gewerbesteuerrecht, wo er dazu diente, eine Doppelbesteuerung zwischen preußischen Gemeinden zu vermeiden.233 Später trat das Konzept seinen Siegeszug in Steuerrechtsordnungen auf der ganzen Welt an. Diese gemeinsame globale Basis ermöglicht es auch, eine (reine) Betriebsstätte unter bestimmten Voraussetzungen als Holding fungieren zu lassen.234 Gelingt dies, eröffnen sich für die Steuerplanung weitreichende Gestaltungschancen. Im Rahmen von Doppelbesteuerungsabkommen ermöglicht es die Umformung von Dividendeneinkünften (Art. 10 OECD-MA) in Unternehmensgewinne (Art. 7 OECD-MA), was als sog. Rule Shopping bezeichnet wird.235 Ein 228 Art. 1 Abs. 6 und 3 Abs. 1 lit. c U.S. Model Convention 2006. Vgl. ferner, Kessler/ Eicke, Hinter dem Horizont – Das neue US-Musterabkommen und die Zukunft der US-Steuerpolitik, IStR 2007, 159-162. 229 Art. 1 Abs. 7 DBA USA 2006. 230 OECD, The Application of the OECD Model Tax Convention to Partnerships, 1999. 231 Russo, The OECD Approach to Partnerships – Some Critical Remarks, European Taxation 2003, Vol. 43, 123-128; Schmidt, Personengesellschaften im internationalen Steuerrecht, IStR 2001, 489, 496. 232 Skkar, Permanent Establishment, 1991, S. 72. 233 Skkar, Permanent Establishment, 1991, S. 72-73. 234 Kessler/Schmidt/Teufel, GmbH & Co. KG als attraktive Rechtsformalternative für eine deutsche Euro-Holding, IStR 2001, 265, 270. 235 Kessler, Die Euro-Holding, 1996,S. 99; Lang, Betriebsstättenvorbehalt und Ansässigkeitsstaat, in: Kirchhof/Schmidt/Schön/Vogel, Festschrift für Arndt Raupach, 2006, S. 601ff.; BFH v. 30. August 1995, I R 112/94, IStR 1996, 81; BFH v. 29.11.2000, I R 84/99, IStR 2001, 185; BFH v. 17. Dezember 2003, I R 47/02, IStR 2004, 692; BFH v. 7. August 2002 – I R 10/01, IStR 2002, 775; Wassermeyer, Die II. Holdinggesellschaften: Charakteristika und Konzepte 75 großer Vorteil besteht darin, dass i.d.R. keine Quellensteuer erhoben wird. Außerdem können die Gewinne der von der Betriebsstätte gehaltenen Beteiligungen vom Stammhaus abgeschirmt werden, wenn das entsprechende Doppelbesteuerungsabkommen für Betriebsstättengewinne die Freistellungsmethode vorsieht. Daher ist es entscheidend für eine Betriebsstätten-Holdingstruktur, dass uni- oder bilateral die Freistellungsmethode für Betriebsstättengewinne angewendet werden kann.236 In einem solchen Fall kann die Betriebsstätten-Holding als Vehikel eingesetzt werden, um zusätzliche Steuerbelastungen aufgrund grenzüberschreitender Unternehmungen zu vermeiden. Ein weiterer Vorteil einer Betriebsstätten-Holding ist, dass sie nicht in den Anwendungsbereich der seit dem VZ 2007 verschärften Anti-Treaty-Shopping Regelung des § 50d Abs. 3 EStG fällt.237 Das Problem ist jedoch, die Voraussetzungen für eine solche Struktur zu erfüllen und so die Rechtsfolgenkonkurrenz zwischen Dividenden und Betriebsstättengewinnen im jeweiligen Einzelfall steuerschonend zu lösen.238 Dafür reichen das bloße Halten und die bloße Vermögensverwaltung nach ständiger deutscher Rechtsprechung nicht aus.239 Nach der Rechtsprechung des BFH genügen auch die Koordination des Arbeitsprozesses und die Nutzung von Synergieeffekten genauso wenig wie die Ausführung von PR- Maßnahmen.240 236 Erzielung von Drittstaateneinkünften über eine schweizerische Personengesellschaft, IStR 2007, 211, 212; Blumers, Zur möglichen Holdingfunktion einer ausländischen Tochter-Personengesellschaft, DB 2007, 312-314; Kinzl, Zuordnung von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen zu ausländischen Betriebsstätten und Grundfreiheiten, IStR 2005, 693, 694, 695; Strunk/Kaminski, Aktuelle Entwicklungen bei der Besteuerung von ausländischen Betriebsstätten, IStR 2003, 181, 185 f.; Kleineidam, Die abkommensrechtliche Behandlung von Erträgen aus Beteiligungen im ausländischen Betriebsstättenvermögen, IStR 2004, 1ff. 236 Z.B. § 8b Abs. 1 KStG, der Betriebsstätten-Holdings erfasst. 237 Siehe unten Kapitel 8(VIII.)(B.). 238 Weitere Details in, Kessler/Huck, Der (zwangsweise) Weg in den Betriebsstättenkonzern am Beispiel der Hinausverschmelzung von Holdinggesellschaften, IStR 2006, 433, 437-440. 239 Kessler/Huck, Der (zwangsweise) Weg in den Betriebsstättenkonzern am Beispiel der Hinausverschmelzung von Holdinggesellschaften, IStR 2006, 433, 436, 437, 441. 240 Vgl. BFH v. 17. Dezember 2003, I R 47/02, BFH/NV 2004, 771. Ferner, BFH v. 30. August 1995, I R 112/94, IStR 1996, 81; BFH v. 29. November 2000, I R 84/ 99, IStR 2001, 185. Eine Analyse befindet sich in Kinzl, Zuordnung von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen zu ausländischen Betriebsstätten und Grundfreiheiten, IStR 2005, 693, 694, 695. Kritisch, Müller, IStR 2005, 181, 437. Diese Ansicht führt zu einer doppelten Verletzung des Gemeinschaftsrechts. Erstens, eine Diskriminierung der Betriebsstätte im Vergleich zu einer Tochtergesellschaft, und zweitens, zu einer Beschränkung der Grundfreiheiten. Es darf bezweifelt werden, ob dies mit der Erosion des Steuersubstrats gerechtfertigt werden kann. Vgl. Kinzl, Zuordnung von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen zu ausländischen Betriebsstätten und Grundfreiheiten, IStR 2005, 693, 695-699. 76 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften Vielmehr muss eine Holdingfunktion i. S. eines funktionalen Zusammenhanges zwischen den Betriebsstättenaktivitäten und den Beteiligungen bestehen (z.B. Controlling- oder Marketingaktivitäten für die Beteiligungen oder die Aufteilung Herstellung und Vertrieb eines Produktes).241 Dabei kommt es auf die tatsächliche Zuordnung der Funktion und die Risikoverteilung an.242 Dies gilt nicht nur unilateral, sondern auch bilateral (Art. 10 Abs. 4 OECD-MA und Art. 11 Abs. 4 OECD-MA). Einen Anhaltspunkt dafür, welche Funktionen dafür in Frage kommen, liefert das BMF- Anwendungsschreiben zu § 50d Abs. 3 EStG.243 Dass die Zuordnung eines Wirtschaftsgutes und dessen Funktion zu der Betriebsstätte im Einzelfall kein leichtes Unterfangen ist, hat Wassermeyer sehr anschaulich am Beispiel der Zuordnung von Lizenzeinnahmen aus einem Drittstaat zugunsten einer schweizerischen Geschäftsleitungsbetriebsstätte gezeigt.244 Weitere Fallstricke sind die »Switch-Over-Klausel« des § 20 Abs. 2 AStG245 sowie die in vielen DBAs vereinbarten Aktivitätsklauseln246 (z.B. Art. 24 Abs. 1 Nr. 1 lit. a DBA-Schweiz). Letztere war von großer Bedeutung im BFH-Urteil vom 7. August 2002, in dem der BFH zwar die Betriebsstättenzugehörigkeit einer Beteiligung an einer schweizerischen AG anerkannte, aber die Einkünfte als passive, dem Aktivitätsvorbehalt nicht 241 Vgl. FG Münster, 2.6.2006, IStR 2006, 711. Dazu Blumers, Zur möglichen Holdingfunktion einer ausländischen Tochter-Personengesellschaft, DB 2007, 312- 314. Ferner, Kessler/Huck, Der (zwangsweise) Weg in den Betriebsstättenkonzern am Beispiel der Hinausverschmelzung von Holdinggesellschaften, IStR 2006, 433, 438; Kessler/Schmidt/Teufel, GmbH & Co. KG als attraktive Rechtsformalternative für eine deutsche Euro-Holding, IStR 2001, 265, 270-272. Ferner, Wheeler, The attribution of income to a person for tax treaty purposes, IBFD Bulletin for International Taxation 2005, Vol. 59, 477-488; Wheeler, Conflicts in the attribution of income to a person – General Report, in: International Fiscal Association, Cahiers de Droit Fiscal International, 2007, S. 17-58. 242 Vgl. Blumers, Zur möglichen Holdingfunktion einer ausländischen Tochter-Personengesellschaft, DB 2007, 312, 313. Ferner, Görl, Art. 5, in: Vogel/Lehner, DBA, 2003, Rz. 25 ff. 243 Anwendung des § 50d Abs. 3 EStG i.d.F. des JStG 2007, BMF v. 3. April 2007, IV B 1 – S 2411/07/0002, DStR 2007, 719. 244 Wassermeyer, Die Erzielung von Drittstaateneinkünften über eine schweizerische Personengesellschaft, IStR 2007, 211, 212. 245 Hierzu ausführlich, Wassermeyer, Kapitel 9: Einzelfragen, in: Wassermeyer/Andresen/Ditz, Betriebsstätten-Handbuch, 2006, S. 389, 405-417. 246 Knapp 80% der von Deutschland abgeschlossenen DBA enthalten eine solche Aktivitätsklausel. Vgl. Wassermeyer, Kapitel 9: Einzelfragen, in: Wassermeyer/ Andresen/Ditz, Betriebsstätten-Handbuch, 2006, 389, 404. II. Holdinggesellschaften: Charakteristika und Konzepte 77 genügende, Einkünfte ansah.247 Letztlich stimmen aber sowohl Wassermeyer als auch der BFH darüber überein, dass dem Betriebsstättenvorbehalt nur die Wirtschaftsgüter, d.h. in diesem Falle Beteiligungen unterliegen, die von der Betriebsstätte genutzt werden und zu ihrem Ergebnis beigetragen haben.248 Eine damit korrespondierende Problematik ist die vor allem von der deutschen Finanzverwaltung vertretene Auffassung der »Zentralfunktion des Stammhauses«,249 welche sich allerdings im Lichte des Separate Entity Approach in den OECD Betriebsstättengrundsätze250 und im Lichte der EG-Fusionsrichtlinie251 in dieser Form nicht aufrecht erhalten lässt.252 Insbesondere ist zu bedenken, dass sich die »Zentralfunktion des Stammhauses« als Hemmschuh für Umwandlungen in eine SE erweist, da eine solche Umstrukturierung in Zukunft zwangsläufig zu mehr Betriebsstätten-Holdinggesellschaften führen wird. 247 BFH v. 7. August 2002 – I R 10/01, IStR 2002, 775. Siehe vor allem, Lang, in FS Raupach, 2006, S. 601 ff. und Kinzl, Zuordnung von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen zu ausländischen Betriebsstätten und Grundfreiheiten, IStR 2005, 693, 695. Ferner, Strunk/Kaminski, Aktuelle Entwicklungen bei der Besteuerung von ausländischen Betriebsstätten, IStR 2003, 181, 185 f.; Kleineidam, Die abkommensrechtliche Behandlung von Erträgen aus Beteiligungen im ausländischen Betriebsstättenvermögen, IStR 2004, 1ff. 248 So auch Kinzl, Zuordnung von Kapitalgesellschaftsbeteiligungen zu ausländischen Betriebsstätten und Grundfreiheiten, IStR 2005, 693, 695. 249 Betriebsstätten-Verwaltungsgrundsätze, Tz. 4.4.3. Ferner, Kessler/Jehl, Kritische Analyse der Zentralfunktion des Stammhauses, Internationale Wirtschaftsbriefe 2007, Gruppe 2, Fach 10, 1977, 1979, 1980; Strunk/Bös, German Tax Authority's View of PE Taxation, Tax Notes International 2003, Vol. 32, 351, 352; Blumers, Zur möglichen Holdingfunktion einer ausländischen Tochter-Personengesellschaft, DB 2007, 312, 313. 250 OECD, Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2006, S. 12; Schön, Attribution of Profits to PEs and the OECD 2006 Report, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 1059, 1060; OECD, Discussion Draft of the Report on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, 2005, Part IV, n. 242; Bierlaagh, Permanent establishments, the separate enterprise fiction, Intertax 1992, 156-160; Förster, Der OECD-Bericht zur Ermittlung des Betriebsstätten- Gewinns (Teil I), Internationale Wirtschaftsbriefe 2007, Gruppe 2, Fach 10, 1929, 1930-1938. 251 Kessler/Huck, Der (zwangsweise) Weg in den Betriebsstättenkonzern am Beispiel der Hinausverschmelzung von Holdinggesellschaften, IStR 2006, 433; Blumers, Zur möglichen Holdingfunktion einer ausländischen Tochter-Personengesellschaft, DB 2007, 312, 314. 252 Kessler/Jehl, Kritische Analyse der Zentralfunktion des Stammhauses, Internationale Wirtschaftsbriefe 2007, Gruppe 2, Fach 10, 1977, 1983-1987. 78 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften So ist auch nur konsequent, dass Art. 4 des DBA Deutschland-USA 2006 dem OECD-Ansatz folgt und gerade nicht das Konzept der »Zentralfunktion des Stammhauses« anwendet.253 Trotz der einer solchen Struktur zugrunde liegenden erhöhten Komplexität, werden Betriebsstätten-Holdinggesellschaften in Zukunft im Rahmen der Gründung von Europäischen Aktiengesellschaften vermehrt eingesetzt werden.254 Bei der Implementierung von Betriebsstätten-Holdinggesellschaften gilt es mehrere Klippen zu beachten. Dazu gehören vor allem die Switch- Over-Klausel des § 20 Abs. 2 AStG255 und die aktuelle EuGH Rechtsprechung in der Rechtssache Columbus Container256 sowie die Frage, inwieweit Verluste zwischen Stammhaus und Betriebsstätte grenzüberschreitend konsolidiert werden. Zu letzterem ist insbesondere die EuGH Rechtsprechung in den Rechtssachen Lidl Belgium 257 und SEW 258 zu beachten. d. Europäische Aktiengesellschaft (SE)-Holding Eine spezielle Ausprägung einer Kapitalgesellschaft ist die europäische Aktiengesellschaft (SE). Sie eignet sich ebenfalls als Holdinggesellschaft. Ausweislich der SE-Statuten wird sie steuerlich so behandelt wie eine inländische Aktiengesellschaft.259 Für U.S.-amerikanische Steuerzwecke wird sie zwingend als Kapitalgesellschaft eingestuft und hat damit kein Wahlrecht i.S.d. Check-the-Box Regimes.260 253 Portner, The U.S. Model Treaty From a German Perspective, Tax Notes International 2007, Vol. 47, 359, 360; Suchanek/Herbst, Auslegungsfragen zum DBA- USA: Die Zuordnung von Beteiligungen zum Betriebsstättenvermögen, IStR 2007, 620-627. 254 Kessler/Huck, Der (zwangsweise) Weg in den Betriebsstättenkonzern am Beispiel der Hinausverschmelzung von Holdinggesellschaften, IStR 2006, 433. 255 Siehe unten Kapitel 8 (VII.) 256 Schnitger, German CFC legislation pending before the European Court of Justice, EC Tax Review 2006, Vol. 15, Issue 3, 151, 155; Wassermeyer, Columbus Container, Schlussantrag, Anmerkung I, IStR 2007, 299; Franck, § 20 Abs. 2 AStG auf dem Prüfstand der Grundfreiheiten, IStR 2007, 489-497; Rainer, Columbus Container, Schlussantrag, Anmerkung II, IStR 2007, 299. 257 Siehe unten Kapitel 7 (III.)(D.). 258 Siehe unten Kapitel 7 (III.)(D.). 259 Im Detail, Soler Roch, Tax residence of the SE, European Taxation 2004, Vol. 44, 11-15; Binder/Jünemann/Merz u.a., Die Europäische Aktiengesellschaft (SE), 2007, S. 308-313; Erkis, Die Besteuerung der Europäischen (Aktien-) Gesellschaft, 2006, S. 285-334; Schäfer-Elmayer, Besteuerung einer in Deutschland ansässigen Holding in der Rechtsform SE, 2007, S. 296-301. 260 Vgl. Ehlermann/Kowallik/Luthra u.a., Advantages and Pitfalls of the Societas Europaea in Germany and Beyond, Tax Notes International 2006, Vol. 41, 357, 362. II. Holdinggesellschaften: Charakteristika und Konzepte 79 Der größte Vorteil einer SE-Holdinggesellschaft ist, dass ihr rechtlicher Status in allen EU-Mitgliedsstaaten anerkannt wird und sie damit zentral ihre Geschäftsaktivitäten im EU-Ausland meist in Form von Betriebsstätten steuern kann. Eine Sitzverlagerung ist viel einfacher als mit einer AG oder GmbH und beinhaltet keine Aufdeckung stiller Reserven oder sonstige steuerrechtlichen Nachteilen. 261 Daher kann sie regelmäßig zwischen den für die Holdinggesellschaft attraktivsten europäischen Steuerrechtsordnungen wählen. 262 Als erstes deutsches DAX-Unternehmen hat die Allianz sich für eine Umwandlung in eine SE entschieden, um damit ihre Auslandstöchter leichter steuern zu können.263 Der Allianz folgte u.a. auch die Porsche AG, deren Hauptmotivation für die Umwandlung neben einer Verkleinerung des Aufsichtsrates und der Vereinfachung grenzüberschreitender Fusionen in der Bündelung des Beteiligungsbesitzes in der Porsche SE Holding bestand.264 Es ist davon auszugehen, dass sich diese Rechtsform in der Ausprägung als Holdinggesellschaft immer größerer Beliebtheit erfreuen wird.265 In Abbildung 9 werden zusammenfassend nochmals die verschiedenen Rechtsformen anhand der vier besprochenen Kriterien dargestellt. 261 Gutmann, The Transfer of the Registered Office of a European Company, Intertax 2006, Vol. 34, 255, 255; Russo/Offermanns, The 2005 Amendments to the EC Merger Directive, European Taxation 2006, Vol. 46, 250, 252. 262 Binder/Jünemann/Merz u.a., Die Europäische Aktiengesellschaft (SE), 2007, S. 308-313; Ehlermann/Kowallik/Luthra u.a., Advantages and Pitfalls of the Societas Europaea in Germany and Beyond, Tax Notes International 2006, Vol. 41, 357, 360; Miller, Taxpayers should take notice of new EU company structure, International Tax Review 2006, December/January, 84; Scheffler, Vor- und Nachteile der Holding, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 30; Thömmes, The European Company – Will it Succeed or Will it Fail?, Intertax 2003, Vol. 31, 388, 389; Marsch-Barner, Die Holding-SE, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 933, 936 (Rn. 5ff.). Zur Gründung einer SE-Holding in Deutschland siehe Kessler/Huck, Steuerliche Aspekte der Gründung und Sitzverlegung der Europäischen Aktiengesellschaft, Der Konzern 2006, 352, 358ff.; Cerioni, The Introduction of Comprehensive Approaches to Business Taxation – Part 2, European Taxation 2006, 13, 28, 14; Schumacher, Die Europäische Aktiengesellschaft – Perspektiven der grenz- überschreitenden Umstrukturierung, in: Oestreicher, Internationale Steuerplanung, 2005, S. 257, 259. 263 Einem Pressebericht zufolge soll dies der Allianz im Jahre 2006 eine Kostenersparnis von €1 Mrd. eingebracht haben. Vgl. Financial Times Deutschland v. 23.04.2007, S. 17. 80 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften Abbildung 9: Vergleich der Rechtsformen C. Strategien für die Steuerplanung mit Holdinggesellschaften Es gibt zwei Arten von Strategien für den Einsatz von Holdinggesellschaften: Repatriierungsstrategien und Allokationsstrategien. Beide Strategien sind miteinander kombinierbar, was in der Praxis häufig geschieht.266 In Repatriierungsstrategien werden Holdinggesellschaften als Vehikel eingesetzt, um Gewinne zur Muttergesellschaft zur repatriieren, indem Einkünfte umgeleitet, umgeformt oder temporär abgeschirmt werden. In Repatriierungsstrategien werden Holdinggesellschaften als eine zusätzliche Einheit zur Einkunftsgewinnung genutzt.267 Repatriierungsstrategien sind ein Kernelement dieser Dissertation und werden im Detail in Kapitel 3 erklärt. Dem hingegen verfolgen Allokationsstrategien das Ziel, Gewinnausschüttungen auf der Ebene der Holdinggesellschaft möglichst steueroptimal zu gestalten.268 Folglich werden Holdinggesellschaften als primäre 264 Buchenau/Fröndhoff, Trickreiche Umwandlung, Handelsblatt v. 26.6.2007, S. 2. 265 Eine Liste der existierenden und geplanten SEs befindet sich unter: http:// www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/secompanies.html 266 Kessler, Die Euro-Holding, 1996, S. 95. 267 Kessler/Dorfmüller, Gestaltungsstrategien bei internationaler Steuerplanung mit Holdinggesellschaften, Praxis Internationale Steuerberatung 2001, S. 177, 182. 268 Kessler/Dorfmüller, Gestaltungsstrategien bei internationaler Steuerplanung mit Holdinggesellschaften, Praxis Internationale Steuerberatung 2001, S. 177, 182. Stabilität Flexibilität Neutralität Zentralität Körperschaft (SE) PersG Holding- Betriebsstätte Stabilität Flexibilität Neutralität Zentralität