32 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften Die internationale Steuerplanung kombiniert und implementiert unterschiedliche Gestaltungsmittel.28 Im Zuge der Globalisierung hat die Anzahl der Gestaltungmittel stetig zugenommen.29 Diese Schrift konzentriert sich auf eine der wichtigsten Gestaltungsmittel, nämlich den Einsatz von Holdinggesellschaften.30 Typischerweise werden Holdinggesellschaften als unabhängige Einheit, als Regional Headquarters bzw. Landesholding oder aber auch als Organisationsform für ein Joint-Venture gegründet.31 Der Hauptgrund für den Einsatz von Holdinggesellschaften stellt dabei neben organisatorischen Gründen, die Möglichkeit der Steuerarbitrage und die Erschließung zusätzlicher Finanzquellen dar.32 Besonders beliebt in der internationalen Steuerplanung sind niederländische und schweizerische Holdinggesellschaften, um die weitreichenden Beteiligungsertragsbefreiungen sowie das große DBA-Netzwerk dieser Länder nutzen zu können.33 Dabei bedeutet Steuerplanung mit Holdinggesellschaften im Wesentlichen, einen steueroptimalen Holdingstandort im konkreten Fall zu fin- 28 Ein guter Überblick über die Gestaltungstechniken befindet sich in Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55. 29 Owens, Abusive Tax Shelter: Weapons of Tax Destruction?, Tax Notes International 2005, Vol. 41, 873, 875. Ferner, Ramos, A Place in the Sun, The Economist 24.2.2007, A Special Report on Offshore Finance, 3; U.S.Senate Committee on Finance, Offshore Tax Evasion: Stashing Cash Overseas, 3.5.2007. 30 Endres/Schreiber/Dorfmüller, Holding companies are key international tax planning tool, International Tax Review 2006, December/January, 46, 48; Autzen, Die ausländische Holding-Personengesellschaft, 2006, S. 312ff.; Mongan/Johal, Tax Planning with European Holding Companies, Journal of International Taxation 2005, Vol. 16, 49; Pinto, Tax Competition and EU Law, 2003, S. 245; Deutsch/ Friezer/Fullerton u.a., Australian Tax Handbook 2005, 2005, S. 2039; Wienke, Modelle der Steuerplanung – Steuerplanung im Zusammenhang mit der Entstehung von Aventis, in: Oestreicher, Internationale Steuerplanung, 2005, S. 127, 130, 137. 31 Kessler, Deutschland als Holdingstandort, in: Herzig/Günkel/Niemann, Steuerberater-Jahrbuch 2000/2001, 2000, S. 339. 32 Kessler, Deutschland als Holdingstandort, in: Herzig/Günkel/Niemann, Steuerberater-Jahrbuch 2000/2001, 2000, S. 339, 340; Endres/Schreiber/Dorfmüller, Holding companies prove worth, International Tax Review 2007, January, 43; Schaumburg, Gestaltungsziele, in: Schaumburg/Piltz, 2002, S. 1, 2. 33 Siehe Arnold/McIntyre, International Tax Primer, 2002, S. 138; Hey, German Tax Court Revamps Treaty Shopping Law, Tax Notes International 2005, Vol. 40, 122. Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften 33 den.34 Dies setzt primär voraus, dass die Holdinggesellschaft für steuerliche Zwecke nicht nur von der Holdingjurisdiktion, sondern auch von allen mit der Holdingsgesellschaft in Kontakt tretenden Rechtsordnungen anerkannt wird. Diese Disziplin ist in einem besonderem Maße von dem internationalen Steuerwettbewerb tangiert, weil zum einen einige Länder danach streben, attraktiv für Holdinggesellschaften zu sein, und zum anderen Holdinggesellschaften eine hohe Standortelastizität bzw. Standortsensitivität aufweisen.35 Letzteres ist dadurch bedingt, dass beispielsweise im Vergleich zu einem produzierenden Betrieb die Verlagerung einer Holdinggesellschaft in eine andere Steuerrechtsordnung relativ geringe Transaktionskosten verursacht und somit schnell auf Veränderungen in den steuerlichen Rahmenbedingungen der im Wettbewerb zueinander stehenden Rechtsordnungen reagiert werden kann.36 Ein daraus resultierender Nachteil ist jedoch, dass die Steuerplanung mit Holdinggesellschaften zunehmend komplex wird. Erleichterung versprechen Softwareprogramme wie COMTAX37, die auf der Grundlage einer ständig aktualisierten Datenlage steueroptimierte Dividendenrouten errechnen können. Dennoch entlastet es die Steuerplanung nicht von einer Nachprüfung der Ergebnisse im Detail. Ein solches Programm kann immer nur eine Hilfe dafür sein, den Fokus auf die Stärken und Schwächen einer konkreten Gestaltung zu richten. Es gibt zwei Kernprobleme in der Steuerplanung mit Holdinggesellschaften:38  Die Schnelllebigkeit der sich verändernden Rahmenbedingungen innerhalb der Holdingrechtordnungen einerseits und aufgrund von externen Einflüssen (OECD, EU) andererseits.  Die Wichtigkeit und die Gewichtung der für den konkreten Fall entscheidenden Holdingkriterien. In der Praxis helfen hierfür sogenannte »Scoring-Modelle«.39 34 Endres/Schreiber/Dorfmüller, Holding companies prove worth, International Tax Review 2007, January, 43. 35 Kessler, Holdinggesellschaften und Kooperationen in Europa, in: Schaumburg, Steuerrecht und steuerorientierte Gestaltungen im Konzern, 1998, S. 177, 182; Becker/Fuest, Tax Competition – Greenfield Investment versus Mergers and Acquisitions, 2007. 36 Kessler, Deutschland als Holdingstandort, in: Herzig/Günkel/Niemann, Steuerberater-Jahrbuch 2000/2001, 2000, S. 339, 346; Becker/Fuest, Optimal Tax Policy When Firms are Internationally Mobile, 2007 haben eine Steuerpolitik für Staaten entwickelt, um mit der zunehmenden Unternehmensmobilität umzugehen. 37 Kessler/Petersen, Steuerplanung mit Comtax, IStR 2007, 815-818. 38 Kessler, Deutschland als Holdingstandort, in: Herzig/Günkel/Niemann, Steuerberater-Jahrbuch 2000/2001, 2000, S. 339, 346. 39 Jacobs, Internationale Unternehmensbesteuerung, 2007, S. 937; Kessler, Deutschland als Holdingstandort, in: Herzig/Günkel/Niemann, Steuerberater-Jahrbuch 2000/2001, 2000, S. 339, 347. 34 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften I. Internationale Steuerplanung Die internationale Steuerplanung ist eine legitime40 Aktivität für Unternehmen und natürliche Personen.41 Schon sehr früh hat das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass jeder Steuerpflichtige seine Geschäftstätigkeit gestalten darf, um Steuern zu reduzieren.42 Der Bundesfinanzhof (BFH) hat in ständiger Rechtsprechung bekundet, dass niemand verpflichtet sei durch Gestaltung eine Steuerbelastung auszulösen. Vielmehr stünde es dem Steuerpflichtigen frei, Steuern zu vermeiden und Gestaltungen zu wählen, die zu einer niedrigeren Steuerlast führen.43 Im Allgemeinen umfasst Steuerplanung jede Tätigkeit, die sowohl die Höhe als auch den Zeitpunkt der Steuerzahlungen berücksichtigt.44 Dar- überhinaus erweist sich die internationale Steuerplanung für multinationale Unternehmen als ein entscheidendes Mittel, um die globale Wettbewerbsfähigkeit zu erhalten. Der Ausgangspunkt für die internationale Steuergestaltung ist stets das Steuergesetz an sich. Es ist der Haupttreiber, denn es schafft Gestaltungsmöglichkeiten durch seinen Wortlaut, seinen Systembrüchen und vor allem seinen Lücken. Ein anderer wichtiger Treiber ist die Tatsache, dass die fiskalische Souveränität eine der vornehmsten Rechte eines jeden souveränen Staates ist und daher unterschiedliche Staaten sehr unterschiedlich von ihrem Recht Gebrauch machen, zu entscheiden ob und in welcher Höhe sie Steuern erheben.45 Diese Tatsache führte zu einem Steuerwettbewerb mit 40 Kessler/Eicke, Legal, But Unwanted – The German Tax Planning Disclosure Draft, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 577, 582; Flämig, Der Steuerstaat auf dem Weg in den Überwachungsstaat, DStR 2007, Beihefter zu Heft 44/2007, 1, 7-8; Lenz/Gerhard, Das »Grundrecht auf steueroptimale Gestaltung«, DB 2007, 2429, 2434, 2430; Grotherr, Grundlagen der internationalen Steuerplanung, in: Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, 2003, S. 3, 26; Schmidt-Ahrens, Steuerplanung aus Sicht eines international tätigen Unternehmens, in: Oestreicher, Internationale Steuerplanung, 2005, S. 143, 147; Dreßler, Gewinn- und Vermögensverlagerungen in Niedrigsteuerländer und ihre steuerliche Überprüfung, 2007, S. 1. 41 Rohatgi, Basic International Taxation – Volume 2 – Practice of International Taxation, 2007, S. 1-11. 42 BVerfGE 9, 237, 249; BFH IX R 54/93, BStBl. II 1996, 158; BFH VIII B 40/97, BFH/NV 1998, 23. 43 BFH v. 20. Mai 1997 VIII B 109/96, HFR 1997, 750, 751. Zitiert in Grotherr, Grundlagen der internationalen Steuerplanung, in: Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, 2003, S. 3, 7. 44 Hey, Steuerplanungssicherheit als Rechtsproblem, 2002, S. 10; von Wuntsch/Bach/ Trabold, Wertmanagement und Steuerplanung, 2006, S. 130. Über Steuerplanung mit IT, Schult/Freyer, Steuerplanung für die Praxis, 2004, S. 9ff. 45 In der Europäischen Union gibt es dazu eine Ausnahme, da die Mitgliedsstaaten einen Teil ihrer fiskalischen Souveränität auf die Europäische Gemeinschaft übertragen haben. I. Internationale Steuerplanung 35 nur wenigen Einschränkungen (u.a. den noch zu behandelnden peer pressure durch die OECD)46. In dieser Gemengelage wird der Steuerpflichtige auf der einen Seite mit der gleichzeitigen Anwendung von mehreren nicht oder nur wenig miteinander abgestimmten Steuerrechtsordnungen konfrontiert. Auf der anderen Seite betrachtet er die legalen Vorteile, die für ihn daraus resultieren. Der Zweck der Steuerplanung im internationalen Kontext ist vielschichtig: Primär, verfolgt die Steuerplanung die Eliminierung von Doppelbesteuerungen, die zu wirtschaftlichen und wettbewerblichen Verzerrungen führen können. Die Doppelbesteuerung ist eines der größten Hindernisse für den internationalen Handel.47 Die Gefahr einer Doppelbesteuerung ist aufgrund der divergierenden Steuersysteme und steuerlichen Zielsetzungen der einzelnen Staaten besonders groß. Dies erstreckt sich von der Definition des Begriffs »Einkommen«48, über die unterschiedliche Berechnung des steuerlichen Einkommens, bis hin zu dem Umstand, dass zwei oder mehr Steuerrechtsordnungen ein und denselben wirtschaftlichen Vorgang jeweils und gleichzeitig besteuern. Darüber hinaus kann mit Hilfe der internationalen Steuergestaltung die Gesamtsteuerbelastung der Gesellschaft oder des ganzen Konzerns gesenkt werden, um Gewinne zu maximieren.49 Der Haupttreiber hierfür ist der Nachsteuergewinn, da dieser entscheidend ist für den Gewinn pro Anteil, den Shareholder Value sowie den Aktienkurs.50 Steuern spielen hierfür eine besondere Rolle, weil sie in aller Regel zu den drei größten Kosten- 46 Owens, International Taxation: Meeting the Challenges – The Role of the OECD, European Taxation 2006, Vol. 46, 555-558. 47 Doernberg, International Taxation in a Nutshell, 2007, § 1.04. Über die Rolle und den Zweck von Doppelbesteuerungsabkommen zur Vermeidung von Doppelbesteuerungen Lang, Vermeidung der Doppelbesteuerung und der doppelten Nichtbesteuerung als Auslegungsmaxime für Doppelbesteuerungsabkommen?, in: Haarmann, Auslegung und Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen, 2004, S. 83-92. 48 Beispielsweise werden Einkünfte im U.S.-amerikanischen Steuersystem definiert als »all total income from whatever source derived«, was sich von dem deutschen System der sieben Einkunftsarten unterscheidet. Siehe Titgemeyer/Risken, Einkommensbegriff und Einkommensermittlung gemäß IRC, Recht der Internationalen Wirtschaft 2007, 497, 499, 503; Zschiegner, Das Einkommensteuerrecht der USA (III), Internationale Wirtschaftsbriefe 2002, Gruppe 2, 1195, 1146. 49 Clarke, 2002, S. 5; Tooma, When is Aggressive Too Aggressive?, Tax Notes International 2006, Vol. 42, 427; Corabi/Giavolucci, Tax Planning and Business Internationalisation, Tax Planning International Review 2001, Vol. 27, November, 7; Grotherr, Grundlagen der internationalen Steuerplanung, in: Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, 2003, S. 3, 11; Lüdemann, Die Steuerplanung der multinationalen Unternehmung, 2005, S. 13, 15. 50 Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55, 56; Karayan/Swenson/Neff, Strategic Corporate Tax Planning, 2002, S. xvi. 36 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften faktoren gehören.51 Eine Reduzierung der Konzernsteuerquote (effective tax rate, ETR) ist daher eine der wichtigsten Maßnahmen zur Kostensenkung.52 Letztlich hängt auch die Vergütung der Manager zumindest teilweise von der Steuerbelastung des Unternehmens ab. Daraus folgt, dass die Steuerplanung ein integraler Bestandteil von wichtigen unternehmerischen Entscheidungen ist.53 Es gibt eine Korrelation zwischen Belangen der Steuerplanung und Belangen, die nichts mit der Steuerplanung zu tun haben (z.B. Investitionen in Mitarbeiter oder Bau neuer Fabriken), da letztere u.U. nicht realisiert werden können, wenn die Steuerplanung ineffizient ist. Allerdings darf die Steuerplanung sich nicht allein auf eine Reduzierung der Konzernsteuerquote konzentrieren, weil Steuern nur ein wichtiger Faktor für die Ermittlung des Nachsteuergewinnes eines Unternehmens sind (»business drives, taxes follow«).54 Darüberhinaus gebietet schon allein der Umstand, dass die Konzernsteuerquote äußerst volatil und oft nur schwer beeinflussbar ist, eine differenzierte Betrachtung der Konzernsteuerquote. Letztlich wäre auch dann die Konzernsteuerquote optimal, wenn ein Unternehmen überhaupt keine unternehmerische Tätigkeit mehr entfaltet. Daher sollte im Zusammenhang mit der Konzernsteuerquote weniger von »Reduzierung« als vielmehr von »Optimierung« gesprochen werden, weil »Optimierung« viel besser die zerbrechliche Balance zwischen steuerinduzierten und nicht-steuerinduzierten Unternehmenszielen zum Ausdruck bringt. Letztlich beinhaltet eine effiziente Steuerplanung eine opti- 51 Owens, Abusive Tax Shelter: Weapons of Tax Destruction?, Tax Notes International 2005, Vol. 41, 873. 52 Becker/Fuest/Spengel, Konzernsteuerquote und Investitionsverhalten, zfbf 2006, 730-742 beweisen dass sich Geschäftsentscheidungen ändern, wenn sie im Hinblick auf die Konzernsteuerquote getroffen wurden. Des Weiteren, Corabi/Giavolucci, Tax Planning and Business Internationalisation, Tax Planning International Review 2001, Vol. 27, November, 7; Herzig/Dempfle, Konzernsteuerquote, betriebliche Steuerpolitik und Steuerwettbewerb, DB 2002, 1-8; Loose/Hölscher/ Althaus, Anwendungsbereich und Auswirkungen der Einschränkung der Freistellungsmethode, BB 2006, 2724, 2726; Endres, Reduktion der Konzernsteuerquote durch internationale Steuerplanung, in: Oestreicher, Internationale Steuerplanung, 2005, S. 163, 164; Kessler/Dorfmüller, Gestaltungsstrategien bei internationaler Steuerplanung mit Holdinggesellschaften, Praxis Internationale Steuerberatung 2001, 177; Spengel, Konzernsteuerquoten im internationalen Vergleich, in: Oestreicher, Internationale Steuerplanung, 2005, S. 89, 92; Zielke, Internationale Steuerplanung zur Optimierung der Konzernsteuerquote, DB 2006, 2585, 2586. 53 Oestreicher, Einfluss der Besteuerung auf betriebswirtschaftliche Entscheidungen international tätiger Unternehmen, in: Oestreicher, Internationale Steuerplanung, 2005, S. 59, 61. 54 Über die Aussagekraft der Konzernsteuerquote, Spengel, Konzernsteuerquoten im internationalen Vergleich, in: Oestreicher, Internationale Steuerplanung, 2005, S. 89, 92; Zielke, Internationale Steuerplanung zur Optimierung der Konzernsteuerquote, DB 2006, 2585, 2586. I. Internationale Steuerplanung 37 mierte Konzernsteuerquote, ohne dabei in den Geschäftsablauf exzessiv einzugreifen. Eine Strategie, wie die Steuerplanung in Geschäftsentscheidungen integriert werden kann, haben Karayan, Swenson und Neff anhand des Akronyms SAVANT55 dargestellt. Dieses steht für: Strategy, Anticipation, Value-Adding, Negotiating und Transforming. Um eine Gewinnmaximierung bei jeder Transaktion zu realisieren, müssten sich die Führungsverantwortlichen an einen übergeordneten Strategieplan des Unternehmens halten und dabei die steuerlichen Auswirkungen für alle Beteiligten antizipieren. Dies berücksichtigend, könnten die Führungsverantwortlichen einen Mehrwert für das Unternehmen schon während der Vertragsverhandlungen einer jeden Transaktion schaffen. Am Ende stehe die Transformation der originären steuerlichen Gegebenheiten in die steueroptimale Form für jeden Geschäftsgegenstand.56 Corabi und Giavolucci weisen darauf hin, dass »Steuerplanung« früher ein Synonym für Aktivitäten allein in sog. Tax Havens gewesen sei. Heute sei es jedoch ein wichtiges Mittel bei der Internationalisierung von Unternehmen, welches neue geschäftliche Entwicklungen einleite.57 Die internationale Steuerplanung sei heutzutage vielmehr ein legitimes Bestreben sowie ein essentieller Plan der Geschäftspolitik. Der Unterscheidungsgrad zwischen Steuerplanung, Steuervermeidung, Steuerflucht58 und Steuerbetrug ist oft sehr schmal und unterscheidet sich je nach Sichtweise der beteiligten Parteien. Laut OECD ist die Steuerplanung das einzige Mittel zur Reduzierung von Steuern, welches die Staaten (mehr oder weniger) akzeptieren.59 Die OECD versteht »Steuerplanung« als die Auswahl der vorteilhaftesten Möglichkeit aus einer Vielzahl von steuerlichen Alternativen, die allersamt im Einklang mit der Geschäftstätigkeit stehen.60 Darin spiegelt sich auch der international anerkannte Grundsatz wider, dass jeder Steuerpflichtige das Recht hat, seine Geschäftstätigkeit so zu gestalten, dass er weniger Steuern zahlen muss. Gemäß dem eingangs Beschriebenen ist es legal, nicht nur zwischen mehreren Möglichkeiten und deren steuerlichen Konsequenzen zu wählen, sondern auch neue Möglichkeiten zu erschaffen, 55 Ein »Savant« ist eine Person mit einer äußerst großen Allgemeinbildung. 56 Karayan/Swenson/Neff, Strategic Corporate Tax Planning, 2002, S. 49ff. 57 Corabi/Giavolucci, Tax Planning and Business Internationalisation, Tax Planning International Review 2001, Vol. 27, November, 7. 58 Über die vielfältigen Arten der »offshore evasion«, Sullivan, Tax Analysts Offshore Project, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 235, 236. 59 OECD, International tax avoidance and evasion, 1987, S. 11; Bracewell-Milnes, Is Tax Avoidance Harmful?, Intertax 2003, Vol. 31, 96. 60 OECD, International tax avoidance and evasion, 1987, S. 11. 38 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften um Steuern zu reduzieren.61 Gemeinhin wird diese Form der Steuerplanung als (legale) Steuervermeidung angesehen.62 A. Konzepte Es gibt eine Reihe von unterschiedlichen Konzepten, die sich in der Steuerplanung seit vielen Jahrzehnten als Standardmaßnahmen bewährt haben. Die Implementierung von Steuerplanungskonzepten geht stets mit dem Risiko einher, dass eine Maßnahme zwar für sich genommen einen positiven Effekt bewirken kann, im Gesamtkontext aber nachteilige Folgen für das Unternehmen haben könnte. Insbesondere bei Kombinationen von Konzepten besteht das Risiko, dass die Gesamtstruktur von den Finanzbehörden nicht anerkannt wird.63 a. Einkunftsverlagerung (Income Shifting) Eine der einfacheren Maßnahmen im Rahmen der internationalen Steuerplanung besteht darin, Einkünfte von Hochsteuerländern in Niedrigsteuerländer zu verlagern.64 Dabei ist aber zu beachten, dass Hochsteuerländer sich mit vielerlei Mitteln gegen die Erosion ihrer steuerlichen Bemessungsgrundlage wehren, in dem sie Wegzugsteuern (Exit Taxes), Unter- 61 Siehe Merks, Tax Evasion, Tax Avoidance and Tax Planning, Intertax 2006, Vol. 34, 272, 274; OECD, International tax avoidance and evasion, 1987, S. 11, 17; Langer, Why Tax Havens Exist, in: Langer, Langer on International Tax Planning, 2008, 1:2, 1:3.2. Im Detail, Barnard, Former Tax Havens Prepared to Lift Bank Secrecy, IBFD Bulletin – Tax Treaty Monitor 2003, January, 9, 10. 62 Langer, Why Tax Havens Exist, in: Langer, Langer on International Tax Planning, 2008, 1:2, 1:3.2. »Tax avoidance« ist in den meisten Fällen legal, wird aber oft als an der Grenze des rechtlich zulässigen wahrgenommen. Siehe Baron, Compliance and Avoidance in the United Kingdom, Tax Planning International Review 2006, Vol. 33, October, 16, 16. 63 Kessler/Dorfmüller, Gestaltungsstrategien bei internationaler Steuerplanung mit Holdinggesellschaften, Praxis Internationale Steuerberatung 2001, 177; Dreßler, Gewinn- und Vermögensverlagerungen in Niedrigsteuerländer und ihre steuerliche Überprüfung, 2007, S. 23-26. 64 Beispiele hierfür werden dargestellt in Sullivan, U.S. High-Tech Companies' Tax Rates Falling, Tax Notes International 2006, Vol. 43, 1033; Sullivan, Drug Firms Move Profits To Save Billions, Tax Notes International 2006, Vol. 43, 539; Sullivan, U.S. Multinationals move more profits to Tax Havens, Tax Notes International 2004, Vol. 33, 690; Sullivan, U.S. Companies Shifting Profits to Tax Havens, Tax Notes International 2004, Vol. 35, 1035. Über empirische Beweise von Einkunftsverlagerungen von multinationalen U.S.-amerikanischen Unternehmen, Grubert/ Mutti, Taxes, Tariffs and Transfer Pricing in Multinational Corporate Decision Making, Review of Economics and Statistics 1991, Vol. 73, 285; Harris/Slemrod/ I. Internationale Steuerplanung 39 kapitalisierungsvorschriften (Thin Cap-Regeln), Hinzurechnungsregeln (CFC-Regeln) anwenden und die Gewährung grenzüberschreitender Steuervorteile ablehnen oder zumindest einschränken.65 Trotz dieser Gegenmaßnahmen ist die Einkunftsverlagerung eine der Hauptgründe warum das U.S.-amerikanische Körperschaftsteuersystem relativ wenige Steuereinnahmen generiert.66 Clausing und Avi-Yonah behaupten, dass das U.S.-amerikanische Steuersystem einen künstlichen Anreiz dafür liefert, gelegentlich auch aggressiv,67 Einkunftsverlagerungen in Niedrigsteuerländer durchzuführen.68 Sie schlagen daher ein System des Formulary Apportionments vor, in dem die U.S.-amerikanische Steuerbemessungsgrundlage als ein Bruchteil des weltweiten Einkommens eines Unternehmens ermittelt wird.69 Das bedeutet, dass multinationale Unternehmen nach dem Ort ihrer Geschäftsumsätze besteuert werden und nicht danach, wo die Gewinne verdient wurden. Die Folge seien Körperschaftsteuermehreinnahmen in Höhe von 35%.70 Eine Alternative zu dem System des Formulary Apportionments ist die Einführung oder Verschärfung von Anti-Missbrauchsregelungen. Becker und Fuest haben jedoch empirisch belegt, dass die Rolle von Anti-Miss- 65 Morck u.a., Income Shifting in U.S. Multinational Corporations, NBER Working Paper Series 2006, No. 3924, 1. Des Weiteren, Yilmaz, Tax Havens, Tax Competition, and Economic Performance, Tax Notes International 2006, Vol. 43, 587; Dreßler, Gewinn- und Vermögensverlagerungen in Niedrigsteuerländer und ihre steuerliche Überprüfung, 2007, S. 22-25. 65 Spengel, Common corporate consolidated tax base – don't forget the tax rates!, EC Tax Review 2007, Vol. 16, 118. 66 Clausing/Avi-Yonah, Reforming Corporate Taxation in a Global Economy, 2007, The Hamilton Project, Discussion Paper 2007-08, S. 5. 67 Steiner, Aggressive Steuerplanung – oder wo das Geld hinfließt, Steuer und Wirtschaft International 2007, 308-313. 68 Clausing/Avi-Yonah, Reforming Corporate Taxation in a Global Economy, 2007, The Hamilton Project, Discussion Paper 2007-08, S. 5. 69 Clausing/Avi-Yonah, Reforming Corporate Taxation in a Global Economy, 2007, The Hamilton Project, Discussion Paper 2007-08, S. 12-18. Des Weiteren, Weiner, Redirecting the Debate on Formulary Apportionment, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 1213, mit weiteren Nachweisen auf S. 1215. Darüber hinaus, Avi- Yonah’s Replik, Avi-Yonah, Formulary Apportionment, Tax Notes International 2007, Vol. 47, 49. Ferner, Nadal, Progressivity Should Be Priority, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 1210; Spengel, Common corporate consolidated tax base – don't forget the tax rates!, EC Tax Review 2007, Vol. 16, 118, 120. 70 Vgl. Clausing/Avi-Yonah, Reforming Corporate Taxation in a Global Economy, 2007, The Hamilton Project, Discussion Paper 2007-08, S. 6. Kritisch, Weiner, Redirecting the Debate on Formulary Apportionment, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 1213. Ferner, Gattegno/Yesnowitz, Comparison of U.S. Critical Multistate and International Tax Topics: Part I, Tax Planning International Review 2005, Vol. 32, March, 3, 5. 40 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften brauchsregelungen als Mittel gegen Einkunftsverlagerungen überschätzt wird.71 Nach Angaben der deutschen Finanzverwaltung, verliert Deutschland zwischen €30 Mrd. und €100 Mrd. jedes Jahr an Steueraufkommen durch Einkunftsverlagerungen.72 Dies ist einer der Hauptgründe warum Deutschland, im Gegensatz zu Irland und den Niederlanden, die Einführung einer Common Consolidated Corporate Tax Base (CCCTB) befürwortet.73 Die CCCTB basiert auf dem Konzept des Formulary Apportionments74 und sieht vor, dass eine konsolidierte Bemessungsgrundlage aufgrund bestimmter Verteilungsschlüssel auf die einzelnen Mitgliedsstaaten verteilt wird. Spengel behauptet, dass die CCCTB helfen würde, Steuerhindernisse abzubauen, und verlangt die Einführung eines körperschaftsteuerlichen Mindeststeuersatzes, damit die Maßnahme erfolgreich wird.75 Becker und Fuest meinen, dass die Einführung eines solchen Systems innerhalb der EU dazu führen würde, dass erstens die Anreize für die Staaten abnehmen würden, Maßnahmen gegen Einkunftsverlagerungen zu ergreifen, und zweitens, die Staaten weniger Druck ausgesetzt seien, ihre Steuersätze zu senken.76 Ein solches System sei darüber hinaus ein Schlüsselelement im Rahmen des Steuerwettbewerbs, weil es voraussetze, dass die Bemessungsgrundlage innerhalb der EU harmonisiert werden würde.77 Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass die Steuerplanungstechnik »Einkunftsverlagerung« sehr reizvoll ist, aber auch vielerlei Risiken, insbesondere hinsichtlich der Erfüllung von Verrechnungspreisnormen, in sich bürgt.78 71 Becker/Fuest, Quality versus Quantity, CESifo Working Paper 2007, No. 2126, S. 21. 72 Sheppard/Weiner, Kovács and Steinbrück Promote EU Tax Reform, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 766, 767. 73 Weitere Details siehe unten in Kapitel 6(II)(B)(e). Ferner, Rhode, The state of the art, Tax Planning International Review 2007, Vol. 34, November, 9-14; Sheppard, Government Officials Try to Save Corporate Tax Base, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 647. Zur CCCTB im Detail, Spengel, Common corporate consolidated tax base – don't forget the tax rates!, EC Tax Review 2007, Vol. 16, 118-120; Schön, Group Taxation and the CCCTB, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 1063-1080. 74 Siehe Spengel, Common corporate consolidated tax base – don't forget the tax rates!, EC Tax Review 2007, Vol. 16, 118 und unten Kapitel 6(II)(B)(e). 75 Spengel, Common corporate consolidated tax base – don't forget the tax rates!, EC Tax Review 2007, Vol. 16, 118-120. 76 Becker/Fuest, Tax Enforcement and Tax Havens under Formula Apportionment, FiFo-CPE Discussion Papers 2007, No. 07-8, S. 21-22. 77 Becker/Fuest, Tax Enforcement and Tax Havens under Formula Apportionment, FiFo-CPE Discussion Papers 2007, No. 07-8, S. 22. 78 Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55, 60. I. Internationale Steuerplanung 41 b. Steuerliche Abschirmung (Tax Deferral) Der Prozess, der am Ende in eine Repatriierung von Gewinnen mündet, beginnt zunächst mit der Abschirmung dieser Gewinne von der U.S.-amerikanischen Besteuerung (tax deferral). Technisch gesehen unterliegen alle weltweiten Einkünfte eines U.S.-amerikanischen Unternehmens einem Steuersatz von 35%.79 Um eine Doppelbesteuerung zu verhindern, sieht das U.S.-amerikanische Steuersystem ein Anrechnungsverfahren (Foreign Tax Credit System) vor, welches es ermöglicht, im Ausland bezahlte Steuern mit der inländischen Steuer zu verrechnen.80 Das Besteuerungsrecht der Vereinigten Staaten ist jedoch begrenzt und erstreckt sich beispielsweise nicht auf ausländische Tochtergesellschaften von U.S.-amerikanischen Unternehmen.81 Folglich entsteht das Besteuerungsrecht der Vereinigten Staaten erst in dem Moment, in dem Gewinne ausländischer Tochtergesellschaften an die U.S.-amerikanische Muttergesellschaft repatriiert werden.82 Daraus leitet sich eines der Hauptcharakteristika des U.S-amerikanischen Steuerrechts ab, nämlich die Möglichkeit, ausländische Gewinne von der U.S.-amerikanischen Besteuerung abzuschirmen und somit zumindest eine Steuerstundung zu bewirken.83 Hierfür haben sich die Fachtermini »deferral principle«, »deferral privilege« oder »deferral« herausgebildet.84 79 Kritisch zum gesetzlichen U.S.-amerikanischen Körperschaftsteuersatz, Edwards, Is the U.S. Corporate Tax in the Laffer Zone, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 1243-1246. 80 Siehe Desai/Foley/Hines, Repatriation Taxes and Dividend Distortions, National Tax Journal 2001, Vol. 54, No. 4, 829, 830. 81 Außer wenn es sich um Subpart F-Einkommen handelt, welches im Detail in Kapitel 9 (I.) erklärt wird. 82 Über die Abschirmung von Einkünften in der Praxis, Hines, The Case against Deferral, National Tax Journal 1999, Vol. 52, No. 3, 385, 388; Clausing/Avi-Yonah, Reforming Corporate Taxation in a Global Economy, 2007, The Hamilton Project, Discussion Paper 2007-08, S. 6. 83 Das U.S.-amerikanische Steuersystem ist nicht das einzige Steuersystem, welches die Abschirmung von Einkünften zulässt. Andere Staaten sind Kanada, Dänemark, Frankreich, Deutschland, Japan, Norwegen, Pakistan und das Vereinigte Königreich. 84 Vgl. vor allem Pollack/Marwick, Economics of Avoiding Double Taxation of Foreign Source Income, U.S. Taxation of International Operations, 1996, 5051, 5052; Kessler, Die Euro-Holding, 1996, S. 89 ff.; Hines, The Case against Deferral, National Tax Journal 1999, Vol. 52, No. 3, 385, 387. Über die Steuerplanung mit der Abschirmung von Einkünften, Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55, 61; Avi- Yonah, Globalization, Tax Competition, And the Fiscal Crisis of the Welfare State, Harvard Law Review 2000, Vol. 113, May, 1573, 1593, 1594; von Uckermann, Besteuerung von Basisgesellschaften in den USA und in Deutschland, 2005, S. 3; Sheppard, Ending Deferral Without Repatriating Losses, Tax Notes International 42 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften Obwohl die Gewährung dieser Abschirmung für das U.S.-amerikanische Steueraufkommen sehr nachteilig ist,85 wäre es vom U.S.-amerikanischen Gesetzgeber kontraproduktiv dies zu ändern. Die Folge wäre nämlich, dass Unternehmen es vermeiden würden, sich in den Vereinigten Staaten niederzulassen, und stattdessen versuchen würden, vom Ausland heraus auf dem U.S.-amerikanischen Markt zu agieren.86 Tatsächlich wird die Möglichkeit der Abschirmung von Auslandsgewinnen außerhalb des Anwendungsbereichs der U.S.-amerikanischen Hinzurechnungsbesteuerung (Subpart F) als Steuervergünstigung ausgewiesen, die nach Berechnungen des U.S.-amerikanischen Finanzministeriums einen Wert von $120 Mrd. zwischen den Jahren 2008 und 2017 hat.87 Nach Clausing und Avi-Yonnah ist das Abschirmen von ausländischen Gewinnen von der U.S.-amerikanischen Besteuerung eines der populärsten Planungstechniken multinationaler U.S.-amerikanischer Unternehmen.88 Als Hauptgründe hierfür sehen sie das gegenwärtige U.S.-amerikanische Anrechnungssystem und den im OECD-Vergleich relativ hohen gesetzlichen Körperschaftssteuersatz in den Vereinigten Staaten.89 Die Abschirmwirkung kann theoretisch beliebig lang aufrecht erhalten werden, solange diese Gewinne stets im Ausland reinvestiert werden.90 Während manche Autoren behaupten, dass die Abschirmwirkung Aus- 85 2007, Vol. 48, 996-1001, und die Replik zu diesem Artikel in Tittle, International Tax Reform: Response to Sheppard, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 1261- 1262; Dagan, National Interest in the International Tax Game, Virginia Tax Review 1998, Vol. 18, Fall, 363, 409-413; Hoffmann, Steueroptimales Ausschüttungsverhalten und Repatriierungsstrategien, in: Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, 2003, S. 503, 518. 85 Über Steueraufkommensminderungen durch die Abschirmung von Einkünften, Avi-Yonah, Globalization, Tax Competition, And the Fiscal Crisis of the Welfare State, Harvard Law Review 2000, Vol. 113, May, 1573, 1597-1603. 86 Vgl. Avi-Yonah, Globalization, Tax Competition, And the Fiscal Crisis of the Welfare State, Harvard Law Review 2000, Vol. 113, May, 1573, 1594. 87 U.S. Department of the Treasury, Office of Tax Analysis, Table 2.1 in background paper, »Treasury Conference on Business Taxation and Global Competitiveness«, July 2007, zitiert in Weiner, U.S. Corporate Tax Reform: All Talk, No Action, Tax Notes International 2007, Vol. 47, 800, 804. 88 Clausing/Avi-Yonah, Reforming Corporate Taxation in a Global Economy, 2007, The Hamilton Project, Discussion Paper 2007-08, S. 6. 89 Siehe auch Weiner, How the OECD and the U.S. Learned to Get Along with the Tax Havens, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 229-239; Weiner, U.S. Corporate Tax Reform: All Talk, No Action, Tax Notes International 2007, Vol. 47, 800, 802; Edwards, Is the U.S. Corporate Tax in the Laffer Zone, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 1243-1246. 90 Vgl. Graetz, Foundations of International Income Taxation, 2003, S. 217; Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55, 60; Schaumburg/Jesse, Die internationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 847, 885 ff. I. Internationale Steuerplanung 43 landsinvestitionen stimuliert,91 argumentiert Hines, dass durch die Abschirmwirkung die U.S.-amerikanische Volkswirtschaft Effizienzsteigerungen erfährt.92 Nichtsdestotrotz ist das Zueigen machen der Abschirmwirkung unter steuerplanerischen Gesichtspunkten nicht risikolos, weil es zu einem »lock-out-effect« 93 führen kann. Dies bedeutet, dass ausländische Gewinne U.S.-amerikanischer Muttergesellschaften faktisch von der Repatriierung aufgrund der daraus resultierenden nachteiligen steuerlichen Konsequenzen ausgeschlossen sind. Auch auf die Rechtsformwahl hat die Abschirmwirkung einen großen Einfluss. Sollte die Abschirmwirkung genutzt werden, muss zwingend die Rechtsform der Körperschaft gewählt werden.94 Denn trotz der häufig vorteilhaften Wahl einer Betriebsstätten oder Personengesellschaft aufgrund der Abzugsfähigkeit von Auslandsverlusten oder der weniger strenger Regulierung95, greift die Abschirmwirkung nicht. Dies bedeutet, dass ausländische Betriebsstättengewinne und Gewinne ausländischer Personengesellschaften von U.S.-amerikanischen Muttergesellschaften grundsätzlich der sofortigen Besteuerung in den Vereinigten Staaten unterliegen. Aber auch eine Holdinggesellschaft, die in Form einer Körperschaft geführt wird, kann nicht immer die Abschirmwirkung nutzen. Aufgrund der unterschiedlichen Auslegung des Anknüpfungsmerkmales »Ort der Geschäftsleitung« (»place of management«) kann es passieren, dass Tochtergesellschaften einer Holdinggesellschaft einer unbeschränkten Steuerpflicht in den Vereinigten Staaten unterliegen.96 91 Vgl. unten Kapitel 9 (II.) 92 Hines, The Case against Deferral, National Tax Journal 1999, Vol. 52, No. 3, 385, 399-400. 93 Ein Terminus, der gebraucht wird von Sullivan, U.S. Relief for Prodigal Profits, Tax Notes International 2003, Vol. 30, 742, 743, der eine Analogie zum Widerwillen U.S.-amerikanischer Anteilseigner zieht, ihre liebgewonnen Anteile zu kaufen, weil sie keine Steuern auf die Gewinne zahlen wollen. 94 Siehe Desai/Foley/Hines, Repatriation Taxes and Dividend Distortions, National Tax Journal 2001, Vol. 54, No. 4, 829, 832. Hines meint, dass es sich für zwei Typen von Firmen lohnt, eine Betriebsstätte anstelle einer Tochtergesellschaft zu wählen. Dies seien Ölfirmen, um Explorationsverluste geltend zu machen, und Banken, um Regularien für die Gründung einer ausländischen Tochtergesellschaft zu umgehen. Vgl. Hines/Hubbard, Dividend Repatriations by U.S. Multinationals, NBER Working Paper Series 1989, Working Paper No. 2931, S. 4, 19, 20. 95 Siehe Hines/Hubbard, Dividend Repatriations by U.S. Multinationals, NBER Working Paper Series 1989, Working Paper No. 2931, S. 5; Altshuler/Newlon, The Effects of U.S. Tax Policy (1993), NBER Working Paper No. 3925, S. 4-5; 96 Ebert, Der Ort der Geschäftsleitung in internationalen Holding-Konzernstrukturen, IStR 2005, 534ff.; Schaumburg/Jesse, Die internationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 847, 926 (Rn. 155); Storckmeijer, Effective Place of Management of Foreign Companies in Switzerland, Tax Planning International Review 2004, Vol. 31, August, 13-14. 44 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften c. Vermeidung der Doppelbesteuerung Eine Doppelbesteuerung ist nicht nur kostspielig, sondern führt aus ökonomischer Sicht zu Ineffizienzen.97 Sie ist das Resultat einer Überlappung zweier oder mehrerer Steuerrechtsordnungen die jeweils den gleichen Lebenssachverhalt besteuern.98 Daher führt die Doppelbesteuerung im Rahmen von grenzüberschreitenden Investitionen zu Effizienzverlusten.99 Es wurden einige Bemühungen unternommen, Doppelbesteuerungen abzumildern oder gar zu eliminieren. Der prominenteste Versuch ist das OECD- Musterabkommen.100 Andere sind das U.N.-Musterabkommen101 und das U.S.-Musterabkommen102. Die allermeisten Doppelbesteuerungsabkommen basieren auf dem OECD-Musterabkommen, wobei der Begriff »Musterabkommen« unsauber ist, weil es sich gerade nicht um ein Abkommen handelt. Auch der englische Terminus »Model Convention« ist nicht genauer. Hingegen sind die Doppelbesteuerungsabkommen, die in den allermeisten Fällen bilateral abgeschlossen werden, völkerrechtliche Verträge, deren Abschluss und Auslegung sich nach der Wiener Vertragsrechtskonvention (WVK) aus dem Jahre 1969 richtet. Der Hauptzweck von Doppelbesteuerungsverträgen ist die Reduzierung oder Vermeidung von Doppelbesteuerungen.103 Fuest und Huber haben gezeigt, dass viele europäische Staaten in ihren Doppelbesteuerungsabkommen die Freistellungsmethode für die Besteue- 97 Rohatgi, Basic International Taxation – Volume 1 – Principles of International Taxation, 2005, S. 14-16; Pollack/Marwick, Economics of Avoiding Double Taxation of Foreign Source Income, U.S. Taxation of International Operations, 1996, 5051, 5052-5054; Loncarevic, Economic relevance of Double Taxation Conventions, in: Stefaner/Züger, Tax Treaty Policy and Development, 2005, S. 17, 37; Chown, Eliminating Tax Obstacles for Cross-Border Operations, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 563, 564; Lederman, Understanding Corporate Taxation, 2006, S. 5. 98 Brinker/Sherman, Relief from International double taxation: the basics, Journal of International Taxation 2005, Vol. 16, March, 16. 99 Fuest/Huber, Why do countries combine the exemption system for taxation of foreign profits with domestic double taxation relief?, Journal of International Economics 2004, Vol. 62, 219. 100 Rohatgi, Basic International Taxation – Volume 1 – Principles of International Taxation, 2005, S. 97-108. Das aktuellste ist das OECD Musterabkommen aus dem Jahre 2005, was den Abkommen der Jahre 2003, 2000, 1977 und 1963 folgte. Vgl. insbesondere Russo, The 2005 OECD Model Convention and Commentary, European Taxation 2005, 560ff. 101 Wijnen, Towards a new UN Model?, IBFD Bulletin for International Taxation 1998, Vol. 52, 135-143; Wijnen/Magenta, Hybrid entities and the U.S. model income tax treaty, IBFD Bulletin for International Taxation 1997, Vol. 51, 574-585. 102 Siehe im Detail weiter unten Kapitel 9(V.). 103 Über Wohlfahrtsgewinne durch Doppelbesteuerungsabkommen in Zeiten eines globalen Steuerwettbewerbs, Fuest/Huber/Mintz, Capital Mobility and Tax Competition, 2005, S. 7-8. I. Internationale Steuerplanung 45 rung ausländischer Gewinne mit der Anrechnungsmethode für Dividendeneinkünfte kombinieren. In diesem Zusammenhang haben Fuest und Huber belegt, dass eine solche Steuerpolitik wohlfahrtsmaximierend wirkt,104 wenngleich sie von einer globalen Betrachtung her nicht sehr effizient ist, weil internationale Investitionen gegenüber rein nationalen Investitionen diskriminiert werden.105 Des Weiteren ist die Vermeidung der Doppelbesteuerung im Einklang mit dem EG-Steuerrecht, da Art. 293 des EG-Vertrages (EGV) die Mitgliedsstaaten dazu auffordert in Verhandlungen zur Beseitigung von Doppelbesteuerungen innerhalb der Europäischen Union zu treten.106 Die Steuerpflichtigen können Doppelbesteuerungen vermeiden, in dem sie die DBA- oder EG-Richtlinienvorschriften innerhalb der Grenzen eventuell einschlägiger nationaler Missbrauchsvorschriften anwenden. Alle Steuerrechtsordnungen gewähren darüber hinaus unilateral Maßnahmen zur Vermeidung der Doppelbesteuerung.107 d. Steuerarbitrage Eine weitere Maßnahme ist die sog. Steuerarbitrage.108 Dabei nutzen Steuerpflichtige die Steuersatzdifferenzen zwischen den einzelnen Ländern sowie die Tatsache, dass Konzernunternehmen in der Form der Körperschaft (steuer)rechtlich unabhängig voneinander sind (Trennungstheorie).109 Außerdem profitieren Steuerpflichtige von dem Umstand, dass die verschiedenen Steuerrechtsordnungen nicht oder nur rudimentär harmonisiert 104 Fuest/Huber, Why do countries combine the exemption system for taxation of foreign profits with domestic double taxation relief?, Journal of International Economics 2004, Vol. 62, 219, 224-227. 105 Fuest/Huber, Why do countries combine the exemption system for taxation of foreign profits with domestic double taxation relief?, Journal of International Economics 2004, Vol. 62, 219, 227, 229. 106 Douma, The Three Ds of Direct Tax Jurisdiction, European Taxation 2006, Vol. 46, 522, 531. 107 Bierlaagh, Unilateral relief from double taxation revised, Intertax 1989, 245-251. 108 Kessler/Dorfmüller, Gestaltungsstrategien bei internationaler Steuerplanung mit Holdinggesellschaften, Praxis Internationale Steuerberatung 2001, 177; Dreßler, Gewinn- und Vermögensverlagerungen in Niedrigsteuerländer und ihre steuerliche Überprüfung, 2007, S. 29-32. 109 Larking, IBFD International Tax Glossary, 4th ed., 2001, S. 20: »[…] arbitrage generally refers to a transaction or arrangement which exploits differences in tax rules, such as those relating to tax rates, income qualification, or timing. For example, obtaining a tax deduction on borrowings in a high tax country and arranging for the proceeds to be invested by a related party in a low tax country at a correspondingly lower rate of tax, effects an arbitrage between the two countries’ respective tax systems.« 46 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften sind, und deshalb unterschiedliche Systeme ein und dieselbe Situation unterschiedlich auslegen.110 Eine anspruchsvollere Anwendung ist die Steuerarbitrage hinsichtlich der Rechtsformqualifikation,111 Einkunftsqualifikation112 und der Einsatz hybrider Finanzinstrumente.113 Kürzlich hat der deutsche Gesetzgeber mit einem Gesetzesvorschlag zur Anzeigepflicht von Steuergestaltungen versucht, bestimmte Formen der Steuerarbitrage zu unterbinden.114 Jedoch wurde der Vorschlag nicht in das Jahressteuergesetz 2008 integriert und es muss darüberhinaus bezweifelt werden, ob mit einer solchen Anzeigepflicht die internationale Steuerarbitrage effektiv eingedämmt werden kann. Vergleichbar der Tektonik der Kontinentalplatten werden sich durch die ständigen fiskalischen Änderungen innerhalb der Steuerrechtsordnungen und deren Abgrenzung untereinander, immer wieder willkürlich neue Lücken ergeben, die auch in Zu- 110 Kessler, Holdinggesellschaften und Kooperationen in Europa, in: Schaumburg, Steuerrecht und steuerorientierte Gestaltungen im Konzern, 1998, S. 177, 181. 111 »The process of determining whether an entity is transparent for tax purposes or treated as a separate taxable entity. Two basic approaches may be distinguished in practice: one involves the application of definitional rules against which the characteristics of the entity concerned are measured, while the other allows a taxpayer to choose the desired classification.« Larking, IBFD International Tax Glossary, 4th ed., 2001, S. 129. 112 »[…] In a cross-border context, the classification of income generally refers to the different categories of income (e.g. dividends, interest, and royalties) found in most income tax treaties. […] It can happen that a country classifies a particular item of income differently for treaty purposes than under its domestic law.« Larking, IBFD International Tax Glossary, 4th ed., 2001, S. 188, 189. 113 Der Einsatz hybrider Finanzinstrumente gehört zu den größten Herausforderungen der internationalen Steuerplanung. »It is an instrument with economic characteristics that are inconsistent, in whole or in part, with the classification implied by their legal form. Hybrid financial instruments normally contain elements from equity, debt and/or derivatives, the advantages of which they seek to combine in the same instrument. In a cross-border situation, this normally creates a mismatch in the tax characterization and treatment of the income by the various tax jurisdictions involved.« Larking, IBFD International Tax Glossary, 4th ed., 2001, S. 182. Die Bandbreite erstreckt sich von klassischen hybriden Instrumenten wie Wandelanleihen (convertible debt obligations) und Vorzugsaktien (preferred shares) zu exotischen indexierten Instrumenten, die Vereinbarungen ähnlich derer in Forward-Verträgen oder Optionsscheinen enthalten. Siehe Duncan, General Report, in: International Fiscal Association, Tax treatment of hybrid financial instruments in cross-border transactions, 2000, 21, 24; Hoffman/Amacher, The Evolution of Tax-Advantaged Intercompany Lending Programs, Tax Notes International 2007, Vol. 46, 513; Köhler, Hybride Finanzierungen über die Grenze, in: Piltz/Schaumburg, Internationale Unternehmensfinanzierung, 2006, S. 137ff.; Haun, Hybride Finanzierungsinstrumente im deutschen und US-amerikanischen Steuerrecht, 1996, S. 7-13. 114 Kessler/Eicke, Legal, But Unwanted – The German Tax Planning Disclosure Draft, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 577-582; Kessler/Eicke, Transparente Perspektiven für die Finanzverwaltung, BB 2007, 2370-2379. I. Internationale Steuerplanung 47 kunft die Lebensader der Steuerarbitrage darstellen werden. Die tektonischen Schwankungen sind nichts anderes als gelebte Gestaltungsfreiheiten souveräner Steuerrechtsordnungen. Dabei beinhaltet die Entstehung von sog. »weißen Einkünften« in den allermeisten Fällen die Entscheidung einer anderen Rechtsordnung, ihr Besteuerungsrecht nicht ausüben zu wollen. Dies gilt es zu respektieren. Durch die Implementierung eines Art »Frühwarnsystems« mit Hilfe einer Flut von Informationen dem entgegenzuwirken, stellt den ohnmächtigen Versuch dar, diese Realität zu negieren. Stattdessen sollten sog. Hochsteuerstaaten dazu übergehen, sich einem fairen globalen Steuerwettbewerb zu stellen. e. Umformung von Einkünften International werden die verschiedenen Einkunftsarten unterschiedlich besteuert. Das prominenteste Beispiel hierfür ist die unterschiedliche Besteuerung von Dividenden im Vergleich zu Zinsen. Um von dieser unterschiedlichen Behandlung profitieren zu können, leiten Unternehmen Zinsgewinne in (niedrigbesteuerte) Gesellschaften, um diese Zinsen später steuerfrei ausschütten zu können. Die unterschiedliche Behandlung erstreckt sich nicht nur auf den Steuersatz bzw. auf die Besteuerung an sich, sondern auch auf die Quellenbesteuerung. Typischerweise unterliegen Dividendeneinkünfte der Quellenbesteuerung, während dies für Zinseinkünfte meist nicht der Fall ist. Holdinggesellschaften sind ein wesentliches Element, um die Finanzflüsse sowie die Eigen- und Fremdkapitalrelation innerhalb eines Konzerns zu strukturieren.115 Häufig verleihen Holdinggesellschaften Darlehen an Tochtergesellschaften oder andere Konzernunternehmen und leiten die Zinsgewinne als Dividenden an die Muttergesellschaft weiter. Folglich empfiehlt es sich für die Holdinggesellschaft an einem Standort zu agieren, in dem Zinseinkünfte meist nicht oder nur gering besteuert werden. Die Umformung von Einkünften ist vor allem für multinationale U.S.-amerikanische Unternehmen ein wichtiges Gestaltungsinstrument, welches jedoch von der U.S.-amerikanischen Finanzverwaltung mit Argusaugen beobachtet wird.116 Die Grenzen der Steuerplanung mit Umformung von Einkünften sind dort erreicht, wenn Anti-Missbrauchsregelungen, insbeson- 115 Kessler, Die Euro-Holding, 1996, S. 86ff.; Schaumburg/Jesse, Die internationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 847, 857 (Rn. 18); Hoffmann, Steueroptimales Ausschüttungsverhalten und Repatriierungsstrategien, in: Grotherr, Handbuch der internationalen Steuerplanung, 2003, S. 503, 515-518. 116 Weiner, U.S. Corporate Tax Reform: All Talk, No Action, Tax Notes International 2007, Vol. 47, 800, 810, 811. 48 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften dere Unterkapitalisierungsvorschriften (Thin Cap-Regeln) tangiert werden.117 f. Doppelte Nichtbesteuerung (Double non-taxation) Ein in der internationalen Steuerplanung erstrebenswerter Zustand ist die Herstellung einer doppelten Nichtbesteuerung. Weder die Europäische Union noch die OECD begrüßen die doppelte Nichtbesteuerung.118 Nichtsdestotrotz gibt es Länder, die eine doppelte Nichtbesteuerung unilateral119 oder bilateral in Doppelbesteuerungsabkommen120 (DBA) herbeiführen. Lang hat die doppelte Nichtbesteuerung in vier Gruppen aufgeteilt:121  DBA-Vorschriften, die gezielt eine doppelte Nichtbesteuerung bewirken (tax sparing oder matching credit);122  DBA-Vorschriften, die eine doppelte Nichtbesteuerung erlauben z.B. die Freistellungsmethode);123  DBA-Vorschriften, die eine doppelte Nichtbesteuerung nicht vermeiden, aber die Vertragspartner darauf vertrauen, dass der andere von seinem Besteuerungsrecht Gebrauch macht (z.B. Einkünfte von Wissenschaftlern, Studenten und Lehrern);124 117 Schaumburg/Jesse, Die internationale Holding aus steuerrechtlicher Sicht, in: Lutter, Holding Handbuch, 2004, S. 847, 857 (Rn. 20). 118 Vgl. Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55, 57. Ferner, Steiner/Jirousek, Index IStR – Betriebsstätten, 2006, S. 233-242. 119 Kessler/Eicke, Legal, But Unwanted – The German Tax Planning Disclosure Draft, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 577, 582; Flämig, Der Steuerstaat auf dem Weg in den Überwachungsstaat, DStR 2007, Beihefter zu Heft 44/2007, 1, 6-7 120 Lang, Vermeidung der Doppelbesteuerung und der doppelten Nichtbesteuerung als Auslegungsmaxime für Doppelbesteuerungsabkommen?, in: Haarmann, Auslegung und Anwendung von Doppelbesteuerungsabkommen, 2004, S. 83, 92-99. Ferner, Kessler/Eicke, Legal, But Unwanted – The German Tax Planning Disclosure Draft, Tax Notes International 2007, Vol. 48, 577, 582; Flämig, Der Steuerstaat auf dem Weg in den Überwachungsstaat, DStR 2007, Beihefter zu Heft 44/2007, 1, 6. 121 Lang, General Report, in: International Fiscal Association, Double non-taxation, 2004, S. 73ff. 122 Der Zweck dieser Vorschriften ist die Schaffung von Investitionsanreizen, vor allem in Entwicklungsländern. Dabei gilt das Hauptaugenmerk dem ökonomischpolitischen Charakter dieser Vorschriften. Siehe Lang, General Report, in: International Fiscal Association, Double non-taxation, 2004, S. 73, 82. 123 Lang, General Report, in: International Fiscal Association, Double non-taxation, 2004, S. 73, 83. 124 Lang, General Report, in: International Fiscal Association, Double non-taxation, 2004, S. 73, 84. I. Internationale Steuerplanung 49  DBA-Vorschriften, die eine doppelte Nichtbesteuerung explizit unterbinden (z.B. Anrechnungsmethode, Switch-over oder Subject-to-Tax- Klauseln).125 In den letzten Jahren hat sich als weitverbreite Methode zur Unterbindung von doppelter Nichtbesteuerung die Anwendung und Einführung von Switch-over oder Subject-to-Tax-Klauseln126 herauskristallisiert.127 Erst kürzlich ist in Deutschland eine Subject-to-Tax-Klauseln in § 50d Abs. 9 EStG eingeführt worden, um unilateral eine doppelte Nichtbesteuerung zu unterbinden. Nach dieser Norm wird die bilateral ausgehandelte Freistellungsmethode außer Acht gelassen, wenn der Vertragspartner die Einkünfte nicht besteuert (erste Alternative), bzw. wenn der Vertragspartner deshalb keine Steuern erhebt, weil der Steuerpflichtige nicht unbeschränkt steuerpflichtig in diesem Land ist (zweite Alternative).128 Solche Vorschriften verursachen häufig einen Treaty Override. Im Falle des neuen § 50d Abs. 9 EStG ist höchst umstritten, ob ein Treaty Override vorliegt und wenn ja, ob dieser gerechtfertigt ist. Eine Rechtfertigung kommt in Betracht, wenn ein Zweck des Doppelbesteuerungsabkommens die Vermeidung einer doppelten Nichtbesteuerung ist.129 Für Vogel kommt daher eine Rechtfertigung unter dem Gesichtspunkt der Vermeidung einer doppelten Nichtbesteuerung nur dann in Betracht, wenn der Treaty Override das Ergebnis einer methodisch sauberen Auslegung des jeweiligen Dop- 125 Lang, General Report, in: International Fiscal Association, Double non-taxation, 2004, S. 73, 86; Valová/Bodenloher/Koch, Die Rückfallklausel in Doppelbesteuerungsabkommen, IStR 2002, 405-407. 126 Subject-to-Tax Klauseln bewirken, dass die Erlangung von unilateralen oder bilateralen Vergünstigungen davon abhängig gemacht wird, ob das in Frage stehende Einkommen bereits einer Besteuerung unterlag. Siehe Burgstaller/Schilcher, Subject-to-Tax Clauses in Tax Treaties, European Taxation 2004, Vol.44, 266, 267 m.w.N. in Fn. 14; Gupta, Subject-to-Tax Clauses in Tax Treaties, in: Stefaner/ Züger, Tax Treaty Policy and Development, 2005, S. 177, 180; Valová/Bodenloher/ Koch, Die Rückfallklausel in Doppelbesteuerungsabkommen, IStR 2002, 405. 127 Siehe Lang, General Report, in: International Fiscal Association, Double non-taxation, 2004, S. 73, 118; Lang, Preface, in: Lang, Avoidance of Double Non-Taxation, 2003, S. 5. 128 Resch, The New German Unilateral Switch-Over and Subject-to-Tax Rule, European Taxation 2007, 480-483; Grotherr, Außensteuerrechtliche Bezüge im Jahressteuergesetz 2007, Recht der Internationalen Wirtschaft 2006, S. 898, 909; Grotherr, International relevante Änderungen durch das JStG 2007 anhand von Fallbeispielen, Internationale Wirtschaftsbriefe 2006, Gruppe 3, Fach 3, 1445, 1459- 1464; Loose/Hölscher/Althaus, Anwendungsbereich und Auswirkungen der Einschränkung der Freistellungsmethode, BB 2006, 2724, 2726- 2726; Kollruss, Gesellschafter-Fremdfinanzierung über nachgeschaltete ausländische Personengesellschaften im DBA-Fall, IStR 2007, 131, 135; Kollruss, Weiße und graue Einkünfte bei Outbound-Finanzierung, BB 2007, 467, 472; Kahle, Ertragsbesteuerung ausländischer Betriebsstätten, IStR 2007, 757, 760-761. 129 Siehe im Detail, Vogel, Neue Gesetzgebung zur DBA-Freistellung, IStR 2007, 225- 228. 50 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften pelbesteuerungsabkommens ist.130 Im Falle des § 50d Abs. 9 EStG sagt Vogel, dass hinsichtlich der ersten Alternative kein Treaty Override vorläge, weil diese Vorschrift mit dem OECD-Musterkommentar vereinbar sei.131 Jedoch läge ein nicht gerechtfertigter und somit verfassungswidriger Treaty Override bei der zweiten Alternative vor.132 g. Inversion (Corporate Inversion) Ein ehemals sehr beliebtes Mittel der Steuerplanung für multinationale U.S.-amerikanische Unternehmen ist die Inversion (corporate inversion). Dies bezeichnet den Prozess die Inkorporation einer U.S.-amerikanischen Muttergesellschaft einem Niedrigsteuerland bei gleichzeitiger Aufgabe der unbeschränkten Steuerpflicht in den Vereinigten Staaten.133 Die bekanntesten Inversionen von multinationalen U.S.-amerikanischen Unternehmen wurden auf Bermuda vollzogen.134 Technisch betrachtet, werden die Rollen von Mutter- und Tochtergesellschaft getauscht.135 Oft handelt es sich hierbei nur um eine formale Umorganisation. Der Hauptbeweggrund ist die Vermeidung der U.S.-amerikanischen CFC-Regelung, indem ausländische Tochtergesellschaften aus der Beteiligungskette eliminiert werden. Prominente Beispiele sind der Festplattenhersteller Seagate der sich in eine Cayman Island Gesellschaft umwandelte, Copper Industries, die sich auf Bermuda ansiedelte sowie Carnival Cruise Lines, die nach Panama zog. Der U.S.-amerikanische Gesetzgeber betrachtet seit längerem diese Entwicklung mit Argusaugen und versucht durch gesetzgeberische Maßnahmen dem entgegen zu wirken (z.B. § 7874 IRC136). Durch diese Normen wird sichergestellt, dass die invertierte Gesellschaft hinsichtlich ihrer im Zeitpunkt der Inversion vorhandenen Gewinne der U.S.-amerikanischen 130 Vogel, Neue Gesetzgebung zur DBA-Freistellung, IStR 2007, 225, 226. 131 Vogel, Neue Gesetzgebung zur DBA-Freistellung, IStR 2007, 225, 227; Grotherr, Zum Anwendungsbereich der unilateralen Rückfallklausel gemäß § 50d Abs. 9 EStG, IStR 2007, 265, 266. 132 Resch, The New German Unilateral Switch-Over and Subject-to-Tax Rule, European Taxation 2007, 480-483; Vogel, Neue Gesetzgebung zur DBA-Freistellung, IStR 2007, 225, 228; Grotherr, Zum Anwendungsbereich der unilateralen Rückfallklausel gemäß § 50d Abs. 9 EStG, IStR 2007, 265, 267. 133 o.V., Drawing Lines around Corporate Inversion, Harvard Law Review 2005, Vol. 118, 2270. 134 Walsh, Ireland climbs rankings or holding company locations, International Tax Review 2006, June, 70, 72. 135 Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55, 62. 136 Kritisch zu § 7874 IRC, Rowe, Anti-inversion rule threatens foreign tax structuring plans, International Tax Review 2006, December/January, 63-65. I. Internationale Steuerplanung 51 Besteuerung unterliegt. Hinzu kommt, dass die Substanzvoraussetzungen in den Vertragsprotokollen mit den Niederlanden und dem Vereinigten Königreich für Inversionen erhöht wurden.137 Auch für die Zukunft muss der Steuerpflichtige mit Maßnahmen rechnen, die die Vorteilhaftigkeit von Inversionen weiter einschränken.138 h. Basisgesellschaften (Base Companies) Ein weiteres wichtiges Planungsinstrument ist der Einsatz einer Basisgesellschaft (base companies) in einem Niedrigsteuerland, welche dazu eingesetzt wird, Einkünfte zu generieren, anstatt diese direkt, d.h. ohne Transfer über eine Basisgesellschaft, an die Muttergesellschaft auszuschütten.139 Das Ergebnis ist eine Abschirmung (deferral) von Besteuerungssubstrat140 und die Möglichkeit Einkünfte umzuwandeln (sog. secondary sheltering)141. Beides ist solange steuerlich vorteilhaft bis die Gewinne an die Muttergesellschaft repatriiert werden. Die meisten Basisgesellschaften 137 Walsh, Ireland climbs rankings or holding company locations, International Tax Review 2006, June, 70, 72. 138 Siehe o.V., Drawing Lines around Corporate Inversion, Harvard Law Review 2005, Vol. 118, 2270, 2282; VanderWolk, The US anti-inversion legislation and regulations, IBFD Bulletin for International Taxation 2006, Vol. 60, 377ff.; Lowell, Inversion Transactions: Tax Revision Yes, Tax Evasion No, U.S. Taxation of International Operations, 26.12.2002, 9415-9426; Hartmann, USA überdenkt Grundsätze ihres internationalen Steuerrechts, DB 2002, 2130, 2131; Boidman/Adrion, The Anarchy of Mechnical Antiavoidance Law, Tax Notes International 2005, Vol. 38, 131ff.; Dubert, Accidental Inversions, Journal of International Taxation 2005, Vol. 16, 22ff.; Blöchle/Dendorfer/Kresge, Risiken für internationale Umstrukturierungen, IStR 2005, 700ff.; Desai/Hines, Tracing the Causes and Consequences of Corporate Inversions, National Tax Journal 2002, Vol. 55, 409ff.; Hicks, Overview of Inversion Transactions, Tax Notes International 2003, Vol. 30, 899-925; Boidman, Inversions, Earnings Stripping – Thin Capitalization and Related Matters – An International Perspective, Tax Notes International 2003, Vol. 29, 879, 882, 883; Desai/Hines, Tracing the Causes and Consequences of Corporate Inversions, National Tax Journal 2002, Vol. 55, 409-440; Bravenec, Connecting the Dots in U.S. International Taxation, Tax Notes International 2002, Vol. 27, 845, 845; Blöchle/Dendorfer/Kresge, Risiken für internationale Umstrukturierungen, IStR 2005, 700, 702, 703. 139 Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55, 66. 140 Siehe Kapitel 3. 141 Siehe oben Kapitel 2 (I.)(A.)(b.). 52 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften sind Holding- und Finanzierungsgesellschaften.142 Merks behauptet, dass der Einsatz von Basisgesellschaften bedeutsamer ist als die Steuerplanung mit der Abschirmungswirkung.143 Dies schließt freilich eine Kombination beider Elemente nicht aus. Allerdings geht die Steuerplanung mit Basisgesellschaften mit dem großen Risiko einher, Anti-Missbrauchsregelungen oder CFC-Regelungen auszulösen, wenn nicht sichergestellt wird, dass die Basisgesellschaft über hinreichende Substanz in Form von Geschäftsausstattung und Mitarbeitern verfügt. i. Double Dipping Ein weiteres Gestaltungsmittel nutzt Qualifikationskonflikte zwischen zwei oder mehreren Steuerrechtsordnungen,144 indem beispielsweise hybride Strukturen implementiert werden.145 Die Steuerrechtsordnungen versuchen diese Qualifikationskonflikte in Doppelbesteuerungsabkommen zu lösen.146 Wenn es durch Gestaltungen dem Steuerpflichtigen ermöglicht wird, einen Steuervorteil in mehr als nur einer Steuerrechtsordnung zu nutzen, sei 142 Für eine rechtsvergleichende Analyse der Besteuerung von Basisgesellschaften in Deutschland und den Vereinigten Staaten siehe von Uckermann, Besteuerung von Basisgesellschaften in den USA und in Deutschland, 2005, S. 305ff. Des Weiteren, Dreßler, Gewinn- und Vermögensverlagerungen in Niedrigsteuerländer und ihre steuerliche Überprüfung, 2007, S. 237-241. 143 Merks, Categorizing Corporate Cross-Border Tax Planning Techniques, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 55, 67. 144 Djanani/Brähler, Internationale Steuerplanung durch Ausnutzung von Qualifikationskonflikten, Steuer und Wirtschaft 2007, 53-57 und 62-63; Lang, Doppelte Verlustberücksichtigung und Gemeinschaftsrecht, IStR 2006, 550-554. 145 Eine (umgekehrt) hybride Struktur setzt voraus, dass eine Gesellschaft in einer Rechtsordnung als Personengesellschaft eingeordnet wird und in einer anderen Rechtsordnung für steuerliche Zwecke wie eine Kapitalgesellschaft behandelt wird. Siehe Strukturen mit U.S.-amerikanischen und deutschen Gesellschaften in Djanani/Brähler, Internationale Steuerplanung durch Ausnutzung von Qualifikationskonflikten, Steuer und Wirtschaft 2007, 53-56; Rubinger/Sherman, Holding Intagibles Offshore May Produe Tangible U.S. Tax Benefits, Tax Notes International 2005, Vol. 37, 907, 910; Doernberg/van Raad, Hybrid Entities and the U.S. Model Income Tax Treaty, Tax Notes 1999, Vol. 19, 1651-1662. Ferner der Rechtsvergleich in Buzanich, A Comparison Between the U.S. and OECD Approaches to Hybrid Entities, Tax Notes International 2004, Vol. 36, 71-93. 146 Djanani/Brähler, Internationale Steuerplanung durch Ausnutzung von Qualifikationskonflikten, Steuer und Wirtschaft 2007, 53, 56. Ferner, VanderWolk, How to Use Tax Treaties in International Tax Planning, U.S. Taxation of International Operations, 19.4.2000, 5279, 5293. I. Internationale Steuerplanung 53 es durch den Einsatz unterschiedlicher Rechtsformen147 oder Einkunftsqualifikationen, wird dies als »double dipping« bezeichnet.148 Ein klassisches Beispiel hierfür ist der Abzug von Betriebsausgaben oder Abschreibungen in zwei unterschiedlichen Rechtsordnungen. Oft werden hierfür hybride Finanzinstrumente eingesetzt.149 Eine deutsche Personengesellschaft kann beispielsweise dazu genutzt werden, um Finanzierungskosten eines U.S.-amerikanischen Gesellschafters zweifach zu nutzen.150 Der deutsche Gesetzgeber versucht gegenwärtig diese Art der Steuerplanung einzuschränken.151 j. Case Study: Microsoft Die größten Nutznießer der Steuerplanung mit Holdinggesellschaften sind U.S.-amerikanische Unternehmen, vor allem Pharma- und Technologiefirmen,152 die viele Immaterialgüter im Ausland halten.153 Ein Vorteil besteht darin, dass für immaterielle Wirtschaftsgüter ein verhältnismäßiger »arm’s length price« schwer zu bestimmen ist. Dadurch besteht bei der Bestimmung eines Verrechnungspreises ein großes Ermessen, was den multinationalen U.S.-amerikanischen Unternehmen hilft, Patente und andere immateriellen Wirtschaftsgüter Holdinggesellschaften in steuergünstigen 147 Siehe vor allem Djanani/Brähler, Internationale Steuerplanung durch Ausnutzung von Qualifikationskonflikten, Steuer und Wirtschaft 2007, 53, 54. 148 Vgl. Larking, IBFD International Tax Glossary, 4th ed., 2001, S. 114. Ferner, Staringer, Where Does Foreign Loss Utilization Go in Europe?, Steuer und Wirtschaft International 2007, 5, 9. Außerdem die Strukturen in Dorfmüller, Tax Planning for U.S. MNCs, 2003, S. 141-146; 149 Bryant, Using Hybrid Entities in International Business Arrangements, U.S. Taxation of International Operations, 7.10.1998, 7667-7679. 150 Müller, Double-Dip-Modelle bei deutschen Personengesellschaften, IStR 2005, 181, 182; Müller, Die GmbH & Co. KG als Europa-Holding, 2004, S. 269-276; Djanani/Brähler, Internationale Steuerplanung durch Ausnutzung von Qualifikationskonflikten, Steuer und Wirtschaft 2007, 53, 55. 151 Plewka/Beck, German Tax Issues for Hybrid Forms of Financing, Tax Notes International 2006, Vol. 44, 375; Müller, Double-Dip-Modelle bei deutschen Personengesellschaften, IStR 2005, 181-187; Müller, Die GmbH & Co. KG als Europa- Holding, 2004, S. 249ff. 152 Yilmaz, Tax Havens, Tax Competition, and Economic Performance, Tax Notes International 2006, Vol. 43, 587. 153 Rubinger/Sherman, Holding Intagibles Offshore May Produe Tangible U.S. Tax Benefits, Tax Notes International 2005b, Vol. 37, 907, 910. 54 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften Rechtsordnungen zuzuordnen.154 Im Laufe der Zeit hat sich Irland einen guten Ruf in diesem Bereich aufgebaut. Die bekanntesten Beispiele sind Intel, Microsoft, Dell, Apple, Pfizer, Oracle, Merck, AOL, Abbott Laboratories, IBM und Lucent Technologies.155 Die Hauptvorteile, die diese Firmen durch die Steuerplanung in Irland erhalten, lassen sich am bestem mit dem Beispiel Microsoft erklären. Nach einem viel zitierten Bericht des Wall Street Journals hat Microsoft durch den Ersatz einer irischen Tochtergesellschaft, seine weltweite Steuerlast in wenigen Jahren um mehrere Milliarden US-Dollar reduziert.156 Allein $500 Millionen soll die im Folgenden beschriebene Tochtergesellschaft an der Steuerreduzierung beitragen.157 Die irische Tochtergesellschaft »Round Island One Ltd.«158 hielt im Jahre 2004 Vermögensgegenstände von Microsoft im Werte von mehr als $16 Mrd. und generierte mit 1.100 Mitarbeitern159 einen Bruttogewinn von etwa $9 Mrd. Der Großteil der Einkünfte besteht aus Lizenzeinnahmen aus Softwareprodukten wie »Windows«. Diese Software wurde in den Vereinigten Staa- 154 Hines, Do Tax Havens Flourish?, NBER / Tax Policy & the Economy 2005, Vol. 19, Issue 1, 65, 68; Desai/Foley/Hines, The demand for tax haven operations, Journal of Public Economics 2006, Vol. 90, 513, 514; Markham, Tax in a Changing World: The Transfer Pricing of Intangible Assets, Tax Notes International 2005, Vol. 40, 895, 897; Almond/Sullivan, Increasing Share of Profits in Low-Tax Countries, Tax Notes International 2004, Vol. 35, 1143, 1144; Sullivan, Shifting of Profits Offshore, Tax Notes International 2004, Vol. 36, 13, 14; Sullivan, Jump in Tax Haven Profits, Tax Notes International 2004, Vol. 36, 202, 203, 204. 155 Sullivan, The IRS Multibillion-Dollar Subsidy for Ireland, Tax Notes International 2005, Vol. 39, 296; Verbeek, GlaxoSmithKline and the IRS: Will $8 Billion Change Hands?, Tax Notes International 2005, Vol. 40, 330, 331; Sullivan, Democratic Senators Eye Offshore Profits, Tax Notes International 2006, Vol. 41, 517, 518. 156 Einige Erkenntnisse über die Steuerplanung von multinationalen U.S.-amerikanischen Unternehmen können gezogen werden aus Simpson, Irish subsidiary lets Microsoft slash taxes in U.S. and Europe; Tech and drug firms move key intellectual property to low-levy island haven, Wall Street Journal Europe 7.11.2005, A1. Ferner, New York Times, American Ingenuity, Irish Residence, 17.11.2005, S. 30. 157 Simpson, Irish subsidiary lets Microsoft slash taxes in U.S. and Europe; Tech and drug firms move key intellectual property to low-levy island haven, Wall Street Journal Europe 7.11.2005, A1; New York Times, American Ingenuity, Irish Residence, 17.11.2005, S. 30. Siehe auch Markham, Tax in a Changing World: The Transfer Pricing of Intangible Assets, Tax Notes International 2005, Vol. 40, 895, 897; Sullivan, Democratic Senators Eye Offshore Profits, Tax Notes International 2006, Vol. 41, 517. 158 Der Name war ursprünglich ein Platzhalter, der niemals geändert wurde. Vgl. Simpson, Irish subsidiary lets Microsoft slash taxes in U.S. and Europe; Tech and drug firms move key intellectual property to low-levy island haven, Wall Street Journal Europe 7.11.2005, A1, A7. 159 Compared with 40,000 in the United States. Siehe New York Times, American Ingenuity, Irish Residence, 17.11.2005, S. 30. I. Internationale Steuerplanung 55 ten entwickelt und die Rechte daran nach Irland transferiert, wo diese nur sehr gering besteuert werden. Wie in Abbildung 4 zu erkennen ist, ist »Round Island One Ltd.« die Muttergesellschaft einer Holdinggesellschaft (»Flat Island Co.«), die Softwareprodukte für Europa, den Nahen Osten und Afrika lizensiert. Die Muttergesellschaft von »Round Island One Ltd.« ist eine Tochtergesellschaft von Microsoft, die im U.S.-Bundesstaat Nevada angesiedelt ist und Lizenzeinkünfte aus den Softwarenverkäufen auf dem U.S.-amerikanischen Markt erwirtschaftet. Der U.S.-Bundesstaat Nevada erhebt keine Steuern auf Lizenzeinkünfte. All diese Maßnahmen haben dazu beigetragen, dass Microsoft seine weltweite Konzernsteuerquote im Jahre 2003 von 33% auf 26% senken konnte.160 Abbildung 4: Microsoft Case Study Jedoch würde diese Struktur ohne Genehmigung der U.S.-amerikanischen Steuerbehörde (Internal Revenue Service oder IRS) nicht funktionieren. Um den IRS-Regeln zu entsprechen, muss der Steuerpflichtige darlegen, dass die Auslandsgesellschaft zumindest teilweise an den Entwicklungen des Softwareprogramms mitgewirkt hat. Die Unternehmen entsprechen dieser Voraussetzung, indem sie Forschungs- und Entwicklungszentren in 160 Simpson, Irish subsidiary lets Microsoft slash taxes in U.S. and Europe; Tech and drug firms move key intellectual property to low-levy island haven, Wall Street Journal Europe 7.11.2005, A1 Microsoft Microsoft Weltzentrale Redmond/WA/USA Nevada Company Flat Island Co. (Holding) Round Island One Ltd. Royalties Naher Osten Afrika Europa Andere Gesellschaften U.S. Lizenzen 56 Kapitel 2: Steuerplanung mit Holdinggesellschaften Irland gründen, um dort einen Teil der Software oder andere hochwertige Produkte zu entwickeln.161 Dabei führt gerade diese IRS-Bestimmung zu einem zweifach nachteiligen Effekt für die U.S.-amerikanische Volkswirtschaft. Erstens, wird durch diese Bestimmung gar kein oder nur wenig Steueraufkommen für den U.S.-amerikanischen Fiskus erzeugt und zweitens werden multinationale U.S.-amerikanische Unternehmen dazu gezwungen, hochwertige Arbeitsplätze außerhalb der Vereinigten Staaten von Amerika zu schaffen. Ein solches Modell funktioniert allerdings auch nur, wenn ein Holdingstandort mit einer sehr guten Infrastruktur und einem hochqualifizierten, möglichst englischsprachigem Personalangebot gewählt wird. Vor allem die letzte Voraussetzung ist einer der Gründe, warum sich Irland in den vergangenen Jahrzehnten so gut entwickelt hat. In den Vereinigten Staaten hingegen, ist diese Art der Steuerplanung Gegenstand von politischen und wissenschaftlichen Debatten.162 B. Risiken der Steuerplanung Aufgrund der Tatsache, dass die internationale Steuerplanung sehr komplex ist und ständigen Veränderungen unterliegt, stellt die Beschaffung hinreichender und aktueller Informationen eine nicht zu unterschätzende Herausforderung dar. Aus steuerlichen Gründen ein Unternehmen oder einen Konzern umzustrukturieren, geht immer mit dem Risiko einher, dass dadurch Geschäftschancen nicht genutzt werden und/oder die Gesamtsteuerlast steigt, weil die steuerlichen Folgen nicht immer hinreichend vorhersehbar sind. Das liegt vor allem daran, dass Steuergesetze sehr veränderungsanfällig sind und Änderungen manchmal sogar rückwirkend bewirkt 161 Technisch betrachtet, entwickeln die irischen Gesellschaften neue Versionen der Software oder anderer Produkte. Um die Entwicklungskosten zwischen der U.S.amerikanischen Muttergesellschaft und den irischen Tochtergesellschaften aufzuteilen, und um diese für die IRS zu dokumentieren, wurden »Cost Sharing Agreements« abgeschlossen. Siehe Sullivan, Democratic Senators Eye Offshore Profits, Tax Notes International 2006, Vol. 41, 517; Simpson, Irish subsidiary lets Microsoft slash taxes in U.S. and Europe; Tech and drug firms move key intellectual property to low-levy island haven, Wall Street Journal Europe 7.11.2005, A1, A7. 162 Kritiker geben zu bedenken, dass den Vereinigten Staaten das Recht zusteht, eine Kompensation für die teilweise staatlich finanzierte qualitativ hochwertige Ausbildung der Mitarbeiter und die Nutzung der steuerfinanzierten Infrastrukturmaßnahmen einzufordern, auf die Microsoft zurückgreift. Siehe New York State Bar Association Tax Section, The U.S. Temporary Dividends Received Deduction, Tax Notes International 2005, Vol. 39, 53; Simpson, Irish subsidiary lets Microsoft slash taxes in U.S. and Europe; Tech and drug firms move key intellectual property to low-levy island haven, Wall Street Journal Europe 7.11.2005, A1, A7; Sullivan, Democratic Senators Eye Offshore Profits, Tax Notes International 2006, Vol. 41, 517, 518.