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Steffen Henn, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche in:

Steffen Henn

Markenschutz und UWG, page 164 - 169

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4008-9, ISBN online: 978-3-8452-1534-1 https://doi.org/10.5771/9783845215341

Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht, vol. 10

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164 allermeisten Fällen aus den Marken selbst bzw. aus den Produkten, welche unter ihnen vertrieben werden, nicht aber aus dem Kennzeichnungssystem als solchem ergeben. Gleiches gilt auch für die Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft. Diese setzt voraus, dass die Verwendung von Drittkennzeichen geeignet ist, das ältere Ordnungsprinzip zu beeinträchtigen, bzw. dessen Hinweisfunktion auf den Verwender und dessen Produkte entwertet. Im Ergebnis dürfte es demzufolge zwar schwierig sein, einen wettbewerbsrechtlichen Schutz zu erreichen; derartige Hindernisse rechtfertigen jedoch nicht seine Verweigerung. 5. Zusammenfassung und Ergebnis Der wettbewerbsrechtliche Schutz von Markenbildungssystemen kann entgegen Auffassungen in der Literatur nicht grundsätzlich unter Verweis auf markenrechtliche Wertungen verweigert werden. Es muss vielmehr im konkreten Einzelfall untersucht werden, ob der Verkehr in dem System selbst einen Hinweis auf die betriebliche Herkunft erblickt, da in diesem Fall die über den wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz zu schützende Leistung über markenrechtliche Wertungen hinausgeht. IX. Wettbewerbs- und markenrechtlicher Schutz von Vertriebsbindungen gegen Außenseiter Ein weiterer Bereich, in dem parallele marken- und wettbewerbsrechtliche Ansprüche entstehen können, liegt im Schutz von Vertriebsbindungen. Diese werden zumeist in Form von selektiven Vertriebssystemen zum Absatz von in der Regel hochwertiger und/oder wartungsintensiver Markenware eingesetzt. Dabei werden die Waren nur über ausgewählte Händler vertrieben, welchen vertraglich untersagt ist, die Produkte an dritte Händler außerhalb des Systems weiterzuverkaufen. Aufgrund von – je nach Produkt und Markt – hohen Gewinnspannen und dem Bemühen von Händlern um ein attraktives Sortiment sowie von regionalen Preisdifferenzen zwischen den einzelnen nationalen oder regionalen Märkten eines Herstellers, bestehen für Nichtmitglieder bzw. Außenseiter des Systems Anreize zur Aufnahme eines Außenseitervertriebs. Geht ein Hersteller, welcher seine Abnehmer in ein selektives Vertriebssystem eingebunden hat, daraufhin gegen einen nicht zum offiziellen Vertrieb zugelassenen Außenseiter vor, können ihm je nach Sachverhalt sowohl marken- als auch wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen zur Verfügung stehen. Mit der Harmonisierung des europäischen Markenrechts bzw. mit der Markenrechtsreform hat die Bedeutung des Markenrechts im Zusammenhang mit Außenseiterwettbewerb in Form von Parallelimporten und Reimporten aus Drittstaaten unter anderem durch die Nichtak- 165 zessorietät der Marke, durch die Tatsache, dass sie nunmehr als selbständiger Vermögensgegenstand anerkannt ist und vor allem durch die gemeinschaftsweite Erschöpfung des Markenrechts, eine wesentliche Steigerung erfahren. Zunächst soll deshalb ein kurzer Überblick über die Entwicklung der Voraussetzungen zum Schutz eines Vertriebsbindungssystems durch das Wettbewerbsrecht gegeben werden, um dann im Folgenden die markenrechtlichen Aspekte gegenüberzustellen und das Verhältnis zueinander zu betrachten. 1. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche a) Rechtsprechung des BGH In ständiger Rechtsprechung gewährte der BGH unter Berufung auf § 1 UWG a.F. einem Hersteller dann Rechtschutz gegen einen Außenseiter, wenn diesem ein Schleichbezug oder die Verleitung eines gebundenen Händlers zum Vertragsbruch nachgewiesen werden konnte776. Des Weiteren genügte aber auch schon die bloße Ausnutzung eines fremden Vertragsbruchs777. Für die letztere als in der Praxis wichtigste Situation war entscheidend, dass der Außenseiter durch den Warenbezug einen Vorsprung gegenüber seinen Mitbewerbern erlangen konnte. Dies war wiederum dann möglich, wenn ein Hersteller als Vertriebsbinder sein Vertriebssystem nicht theoretisch und praktisch lückenhaft ausgestaltet hatte. Mit dem Tatbestandsmerkmal der Lückenlosigkeit sollte zugleich verhindert werden, dass der Vertriebsbinder willkürlich den Parallelhandel, z.B. zum Abbau von Überschüssen, dulden, ansonsten aber ausschließen könnte, sobald er als störend empfunden worden wäre. Mit seinen Entscheidungen zum Außenseiterbezug im Jahr 1999 hat der Bundesgerichtshof seine bisherige Rechtsauffassung revidiert778. So reicht nunmehr die bloße Ausnutzung fremden Vertragsbruchs nicht mehr aus, um den Vertrieb von hierdurch erlangten Waren als sittenwidrig zu qualifizieren, da diese Situation allein nicht mehr unter § 1 UWG a.F. gefasst werden könne ohne dass zusätzliche, eine Sittenwidrigkeit begründende Umstände vorlagen779. Infolge des Wegfalls der Fallgruppe »Ausnutzung fremden Vertragsbruchs« entfiel zugleich auch das Erfordernis der Lückenlosigkeit eines Vertriebsnetzes780. Mit diesem Richtungswechsel wurden selektive Vertriebssysteme jedoch wettbewerbsrechtlich nicht schutzlos gestellt. Der BGH wollte hierdurch nicht die Vertriebsbindungssysteme für den Außenseiterhandel öffnen, son dern trug dem Umstand Rechnung, dass die frühere Rechtsprechung mittels § 1 UWG 776 Vgl. z.B. Nachweise bei Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 10.36 und Rn. 10.63. 777 Vgl. z.B. BGH GRUR 1962, 423ff. – Trockenrasierer II; BGH GRUR 1968, 272ff., 274f., Trockenrasierer III; BGH GRUR 1991, 614ff. 616 – Eigenvertriebssystem; BGH GRUR 1992, 627ff., 629 – Pajero. 778 BGH GRUR 1999, 1113ff. – Außenseiteranspruch I; BGH GRUR 1999, 1109ff. – Entfernung der Herstellungsnummer. 779 BGH GRUR 1999, 1113ff., 1115 – Außenseiteranspruch I; BGH GRUR 2000, 724ff., 725 – Außenseiteranspruch II. 780 Vgl. Ensthaler, NJW 2000, 2482. 166 im Zuge der Schaffung größerer Wirtschaftsräume nicht mehr vertretbar war781. Der Hersteller verfügt nach Ansicht des BGH weiterhin über die Möglichkeit, die Einhal tung der vertraglichen Pflichten seiner Vertriebshändler durch ein Kontrollnummernsystem zu überwachen782. b) Kriterien der Unlauterkeit Die Rechtsprechung bejahte unter Berücksichtigung der oben dargestellten Rechtsprechungsänderung unter Geltung von § 1 UWG a.F. eine Unlauterkeit des Außenseitervertriebs unter folgenden Voraussetzungen: aa) Schleichbezug Ein Schleichbezug liegt vor, wenn der Außenseiter sich die Ware bei einem gebundenen Händler dadurch verschafft, dass er diesen aktiv über seine Kaufberechtigung als Händler täuscht783. Dies kann z.B. dadurch geschehen, dass ein Strohmann vorgeschoben oder mit untreuen Angestellten des gebundenen Händlers zusammengewirkt wird. Begründet wird die Unlauterkeit einer solchen Vorgehensweise damit, dass es mit den guten kaufmännischen Gepflogenheiten nicht vereinbar ist, ein vom Hersteller grundsätzlich schützenswertes Vertriebsbindungssystem zu stören bzw. zu behindern784. Als unlauter wird bei dieser in der Praxis wenig relevanten Fallgruppe nicht nur die Beschaffung der Waren als solche, sondern auch deren Weitervertrieb angesehen785. bb) Verleiten zum Vertragsbruch Diese gleichfalls in der Praxis bislang aufgrund der – nunmehr überholten – Dominanz des Ausnutzungstatbestandes eher selten anzutreffende Fallgruppe hat zur Voraussetzung, dass ein Außenseiter einen Lieferanten zur Missachtung von dessen Vertriebsbindung verleitetet, d.h. bewusst darauf hingewirkt hat786. Da das Verleiten zum Vertragsbruch stets wettbewerbswidrig ist, ist insoweit allein die vertraglich bestehende Verpflichtung des gebundenen Händlers, nicht an Außenseiter zu verkaufen, entscheidend. Das die Unlauterkeit hervorrufende Element liegt dabei im bewussten Hinwirken auf den Vertragsbruch in Kenntnis der Wirksamkeit der Bindung787. 781 BGH GRUR 2000, 724ff., 726 – Außenseiteranspruch II. 782 BGH GRUR 2000, 724ff., 726 – Außenseiteranspruch II. 783 BGH GRUR 1964, 154ff., 157 – Trockenrasierer II; BGH GRUR 1968, 272ff., 275 – Trockenrasierer III; BGH GRUR 1988, 916ff., 917 – PKW-Schleichbezug; Hefermehl/Köhler/Bornkamm § 4 Rn. 10.63; Sack, WRP 2000, 447ff., 452. 784 BGH GRUR 1988, 916ff., 917 – PKW Schleichbezug; BGH GRUR 1992, 171ff., 173 – Vorgetäuschter Vermittlungsauftrag; BGH GRUR 1994, 827ff., 828 – Tageszulassungen. 785 BGH GRUR 1992, 171ff., 174 – Vorgetäuschter Vermittlungsauftrag. 786 BGH GRUR 1968, 272ff., 274 – Trockenrasierer III; BGH GRUR 1992, 627ff., 629 – Pajero; BGH GRUR 1994, 827ff., 828 – Tageszulassungen. 787 Köhler/Piper, § 1 UWG Rn. 923; Sack, WRP 2000, 447ff., 452. 167 cc) Kontrollnummernbeseitigung Der BGH verwies im Zusammenhang mit der Aufgabe des Merkmals der Lückenlosigkeit eines Vertriebsystems darauf, dass die Hersteller ja die Möglichkeit hätten, einen Schutz über die Einführung und Überwachung eines Kontrollnummernsystems wahrzunehmen788. Da die meisten Hersteller auf ein solches Überwachungssystem zurückgreifen, mussten sich die Gerichte in der Folge vermehrt mit Sachverhalten auseinandersetzen, denen die Überwindung dieses Systems durch Entfernung oder Manipulation der Kontrollnummern auf der Ware zugrunde lag. Entsprechend besteht die wettbewerbsrechtlich relevante Fragestellung darin, ob in der Entfernung der Kontrollnummern eine unlautere Absatzbehinderung des Herstellers liegt. Als Grundvoraussetzung für die Beurteilung sieht der BGH dabei die Zulässigkeit und die Schutzwürdigkeit des Kontrollnummernsystems an. Diese sind dann anzunehmen, wenn das betroffene Vertriebssystem mit europäischem und deutschem Kartellrecht vereinbar ist789. Entfernt ein Außenseiter zu einem schutzwürdigen System gehörende Kontrollnummern, so kann ein Hersteller dagegen aufgrund unlauteren Behinderungswettbewerbs vorgehen790. Handelt es sich dabei um gesetzlich vorgeschriebene Herstellerkennzeichnungen, wie z.B. nach § 4 KosmetikVO, ordnet der BGH den Weitervertrieb decodierter Waren in die Fallgruppe des Rechtsbruchs nach § 1 UWG a.F. ein, welche nunmehr von den §§ 3, 4 Nr. 11 UWG erfasst werden würde791. dd) Anspruchsgrundlagen nach UWG n.F. Die oben dargestellten Fallgruppen wurden mit Ausnahme der Entfernung gesetzlich vorgeschriebener Kontrollnummern durch die Rechtsprechung bislang unter Berufung auf § 1 UWG a.F. unter dem Aspekt eines sittenwidrigen Behinderungswettbewerbs entschieden. Problematisch ist deshalb, ob unter dem UWG n.F. eine Einordnung derartiger Sachverhalte als »gezielter« Behinderungswettbewerb i.S.v. § 4 Nr. 10 UWG möglich ist792. Diesbezüglich wird einerseits angenommen, der Vertrieb von gebundener Ware durch Außenseiter könne »ohne weiteres« als »gezielte« Behinderung des vertriebsbindenden Unternehmens qualifiziert werden793. Andererseits wird darauf verwiesen, dass sich in den §§ 4 bis 7 UWG keine Spezialregelungen für diese Fallgruppen finden lassen, weshalb unmittelbar auf § 3 UWG zurückgegriffen werden 788 BGH GRUR 2000, 724ff., 726 – Außenseiteranspruch II; vgl. auch Emmerich in FS Erdmann, 561ff., 562; jurisPK-UWG/Seichter, § 4 Nr. 10 Rn. 71. 789 BGH GRUR 1999, 1109ff., 1111 – Entfernung der Herstellungsnummer I; BGH GRUR 2000, 724ff. – Außenseiteranspruch II. 790 BGH GRUR 2000, 724ff. – Außenseiteranspruch II; BGH GRUR 2001, 448ff., 449 – Kontrollnummernbeseitigung II; BGH GRUR 2002, 709ff. – Entfernung der Herstellungsnummer III. 791 BGH GRUR 2001, 841ff. – Entfernung der Herstellungsnummer II; BGH GRUR 2002, 709ff. – Entfernung der Herstellungsnummer III; vgl. MünchKommUWG/Jänich, § 4 Nr. 10 Rn. 46. 792 nach jurisPK-UWG/Seichter, § 4 Nr. 10 Rn. 56, kann die Rechtsprechung zu § 1 UWG a.F. ab 1999 vollumfänglich auf § 4 Nr. 10 UWG übertragen werden. 793 Emmerich, UWG, 115. 168 muss794. Des Weiteren wird vertreten, dass im Zusammenhang mit den geschilderten Fällen ein Rückgriff auf § 4 Nr. 10 UWG deshalb ausscheiden würde, da schon keine Behinderung des Vertriebsbinders als »Mitbewerber« durch den Außenseiter vorliegen würde795. Zutreffenderweise kann nicht unterstellt werden, dass sich die bisherige Rechtsprechung zum Außenseitervertrieb als »sittenwidrige« Behinderungen nach § 1 UWG a.F. uneingeschränkt auf die Voraussetzung einer »gezielten« Behinderung nach § 4 Nr. 10 UWG übertragen werden kann796. So ist Voraussetzung einer »gezielten« Behinderung, dass bei objektiver Würdigung aller Umstände die beanstandete Maßnahme in erster Linie nicht auf die Förderung der eigenen, sondern auf die Störung der fremden wettbewerblichen Entfaltung gerichtet ist797. Durch den Vertrieb gebundener Waren bzw. »Systemwaren« allein ist jedoch weder ein Vertriebsbinder noch ein Dritter, welcher Mitglied des Vertriebsnetzes ist, unmittelbar oder mittelbar in seinen wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten beeinträchtigt. Auch dürfte die Behinderung des Vertriebsbinders aus der Sicht des Außenseiters nur Mittel zum Zweck sein, Ware günstig veräußern zu können. Die Beurteilung der Lauterkeit richtet sich des halb – sofern keine Anhaltspunkte für eine Zielgerichtetheit i.S.v. § 4 Nr. 10 UWG vorliegen – grundsätzlich nach § 3 UWG798. c) Klagebefugnis Hinsichtlich der Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche sah der BGH ungeachtet des Schutzes von Individualinteressen des Vertriebsbinders eine Verbandsklagebefugnis bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 13 II Nr. 2 UWG a.F. (§ 8 III Nr. 2 UWG n.F.) ohne Bedenken als zulässig an799. Anders liegt die Situation jedoch bezüglich der Individualklagebefugnis des Herstellers bzw. Vertriebsbinders selbst. Während nach § 13 UWG a.F.800 Unterlassungsansprüche in den oben dargestellten Fällen von Gewerbetreibenden geltend gemacht werden konnten, die Waren oder gewerbliche Leistungen gleicher oder verwandter Art vertrieben, steht eine Klagebefugnis nach § 8 III Nr. 1 UWG allein »Mitbewerbern« i.S.v. § 2 I Nr. 3 UWG zu. Im Verhältnis Vertriebsbinder zu Außenseiter kann demnach zweifelhaft sein, ob durch Schleichbezug, Verleitung zum Vertragsbruch oder dem Entfernen von Kontrollnummern ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen dem Außenseiter und dem Vertriebsbinder begründet wird801. Diese Zweifel könnten nicht zuletzt darin begründet liegen, dass der BGH in seiner Entscheidung 794 Vgl. Sack, WRP 2005, 531ff., 536. 795 Vgl. Mees, Mitt. 2004, 534ff., 539; vgl. auch Emmerich, UWG, 115; vgl. zum Wettbewerbsverhältnis zwischen Vertriebsbinder und Außenseiters sogleich unten. 796 Vgl. Sack, WRP 2005, 531ff., 536. 797 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 10.7 unter Verweis auf BGH WRP 2005, 881ff., 884 – The Colour of Elegance. 798 Vgl. auch MünchKommUWG/Jänich, § 4 Nr. 10 Rn. 45. 799 BGH GRUR 2000, 724ff. – Außenseiteranspruch II. 800 zunächst unproblematisch aus § 13 I UWG a.F., danach aus § 13 II Nr. 1 a.F. UWG wegen Branchengleichheit trotz unterschiedlicher Wirtschaftsstufen, vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1424, Fn. 195f. 801 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff.,1424; Emmerich, UWG, 115. 169 »Golfrasenmäher« ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zwischen Vertriebsbinder und Außenseiter ausdrücklich verneint hatte802. Obgleich von dieser Auffassung in einer späteren Entscheidung ausdrücklich Abstand genommen wurde803, blieb trotz der Bejahung eines Wettbewerbsverhältnisses unklar, ob dieses als konkretes Wettbewerbsverhältnis i.S.v. § 2 I Nr. 3 UWG qualifiziert werden kann804. Entsprechend wird in der Literatur vertreten, dass der von Dritten behinderte Vertriebsbinder, welcher nicht auf einer Marktstufe mit dem Außenseiter stehe, lediglich als sonstiger Marktteilnehmer nach § 2 II Nr. 2 UWG angesehen werden kann805. Dies hätte zur Folge, dass der Vertriebsbinder keinen wettbewerbsrechtlichen Anspruch aus § 3 i.V.m. § 8 III Nr. 1 UWG geltend machen könnte. Eine derartige Sichtweise greift jedoch zu kurz und wird weder der bisherigen Rechtsprechung noch der Intention des Gesetzgebers gerecht. Ein konkretes Wettbewerbsverhältnis besteht nämlich unter Berücksichtigung des Zwecks des § 2 I Nr. 3 UWG schon dann, wenn durch eine Wettbewerbshandlung eines Unternehmens lauterkeitsrechtlich schützenswerte Interessen eines anderen Unternehmens negativ betroffen und der Wettbewerb hierdurch zum Nachteil des letzteren beeinträchtigt werden kann806. Allein die Tatsache, dass Unternehmen auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen agieren, kann für die Frage eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses demnach nicht entscheidend sein807. Entsprechend ist auch nach der Gesetzesbegründung ein Agieren auf unterschiedlichen Wirtschaftsstufen unerheblich, solange die Akteure sich an die gleichen Verkehrskreise richten808. Schließlich geht auch die neuere Rechtsprechung des BGH ungeachtet unterschiedlicher Absatzstufen zu Recht von einem konkreten Wettbewerbsverhältnis zwischen Vertriebsbinder und Außenseiter aus, da sie denselben Verkehrskreisen identische Waren anbieten809. 2. Markenrechtliche Ansprüche a) Allgemein Da es sich bei mittels eines Vertriebsbindungssystems vertriebenen Waren wie oben ausgeführt zumeist nicht um sog. No-Name-Produkte sondern um »Markenware« 802 BGH GRUR 1978, 364ff., 367 – Golfrasenmäher. 803 Vgl. BGH GRUR 1988, 826ff., 827 – Entfernung von Kontrollnummern II; vgl. auch BGH GRUR 1989, 110ff, 111 – Synthesizer. 804 Sack, Gewerbebetrieb, 283, weist daraufhin, dass die in der Entscheidung »Entfernung von Kontrollnummern II« hinsichtlich eines Wettbewerbsverhältnisses zitierten Kasuistik, sich teilweise auf die Klagebefugnis nach § 13 II Nr. 1 UWG a.F., teilweise auf die Klagebefugnis des »unmittelbar Verletzten« bezieht. 805 Omsels, WRP 2004, 138ff., 141; wohl auch Emmerich, UWG, 115. 806 Sack, Gewerbebetrieb, 284; Harte/Henning/Keller, UWG, § 2, Rn. 14, 20; a.A. nämlich nur bei einem Bemühen um substituierende Geschäftsabschlüsse, Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 2 Rn. 64. 807 So auch jurisPK-UWG/Seichter, § 4 Nr. 10 UWG Rn. 69. 808 RegE UWG BT-Drs. 15/1487, 16. 809 BGH GRUR 1993, 563ff., 564 – Neu nach Umbau; BGH GRUR 1999, 69ff., 70 – Preisvergleichsliste II; BGH GRUR 1999, 1122ff., 1123 – EG-Neuwagen I; BGH GRUR 2001, 448ff. – Kontrollnummernbeseitigung II; vgl. auch die Darstellung bei Sack, WRP 1405ff., 1424; ders., Gewerbebetrieb, 282ff.

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Zusammenfassung

Wann ist ein Markenschutz durch das UWG möglich? Welche Fallgruppen bestehen an der Schnittstelle des Marken- und Lauterkeitsrechts und wie sind diese rechtlich zu behandeln? Diesen Fragen, mit denen Praktiker auf dem Gebiet des Gewerblichen Rechtsschutzes regelmäßig konfrontiert werden, stellt das Werk eine umfassende Gesamtdarstellung gegenüber. Es behandelt die relevanten Fallgruppen, in denen sich die Anwendungsbereiche des Markengesetzes und des UWG überschneiden können und beschäftigt sich mit der Frage des Verhältnisses der beiden Rechtsgebiete zueinander, insbesondere ob sich ein Markeninhaber zum Schutz seines Kennzeichens sowohl auf das Marken- als auch auf das Wettbewerbsrecht berufen kann.