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Steffen Henn, Ergänzender wettbewerbsrechtlicher »Leistungsschutz« für Werbeslogans? in:

Steffen Henn

Markenschutz und UWG, page 148 - 150

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4008-9, ISBN online: 978-3-8452-1534-1 https://doi.org/10.5771/9783845215341

Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht, vol. 10

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148 b) Herkunftstäuschung aufgrund ähnlicher Etiketten Im Rahmen eines Vergleichs markenrechtlich nicht erfasster Kennzeichnungen, sind die von der Rechtsprechung entwickelten markenrechtlichen Grundsätze zum Zeichenvergleich heranzuziehen. Die Fallgruppe »Herkunftstäuschung für Waren aufgrund ähnlicher Etiketten« zeigt deshalb, dass Befürchtungen einer Umgehung markenrechtlicher Wertungen unbegründet sind, da diese im Rahmen des UWG-Leistungsschutzes berücksichtigt werden. VI. UWG-Schutz von Werbeslogans Die markenrechtliche Eintragungsfähigkeit von Werbeslogans, welche sich mittlerweile nach den Grundsätzen von Mehrwortmarken richtet688, wirft die Frage auf, ob sich hieraus Auswirkungen auf einen außermarkenrechtlichen Schutz von Slogans ergeben. Ein nicht als Marke eingetragener Werbeslogan, welchem auch keine Verkehrsdurchsetzung nach § 4 Nr. 2 MarkenG nachgewiesen werden kann, bleibt markenrechtlich ungeschützt. Hinzukommt, dass ein Schutz nach § 14 II MarkenG nicht allzu selten daran scheitern wird, dass es an den Voraussetzungen der Bekanntheit oder der kennzeichenmäßigen Benutzung des Kennzeichens fehlt689. a) Ergänzender wettbewerbsrechtlicher »Leistungsschutz« für Werbeslogans? § 4 Nr. 9 UWG schützt seinem Wortlaut nach »Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers« vor unlauterer Nachahmung. Zur Gewährung eines wettbewerbsrechtlichen Anspruchs im Rahmen des ergänzenden Leistungsschutzes müsste sich ein Werbeslogan entsprechend in eine dieser beiden Kategorien einordnen lassen. In der Literatur wird der Wortlaut »Waren und Dienstleistungen« teilweise ergebnisorientiert derart weit aufgefasst, dass nahezu sämtliche Arbeitsergebnisse, u.a. auch Werbesprüche, noch von § 4 Nr. 9 UWG als nunmehr kodifiziertem Nachahmungsschutz erfasst sein sollen690 oder aber zumindest eine analoge Anwendung von § 4 Nr. 9 UWG in Betracht komme691. Bei einem Werbeslogan handelt es sich jedoch weder um eine Dienstleistung noch um eine Ware i.S.v. § 4 Nr. 9 UWG. So lässt sich ein Werbeslogan schon deshalb nicht als Dienstleistung einordnen, da es sich nicht um eine Tätigkeit handelt, welche im Rahmen dienst- oder werkvertraglicher Tätigkeit für einen Anderen erbracht wird692. 688 S.o, 48. 689 Siehe zu diesen Voraussetzungen oben, 26ff. 690 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 9.22; Ströbele/Hacker, 8. Auflage, § 2 Rn. 25; Harte/Henning/ Sambuc, UWG, § 4-9 Rn. 21. 691 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 9.21. 692 Vgl. zur Definition einer Dienstleistung i.S.v. § 4 Nr. 9 a) UWG allgemein MünchKommUWG/ Wiebe, § 4 Nr. 9 Rn. 51. 149 Der Slogan selbst mag allenfalls das Ergebnis einer Dienstleistung z.B. derjenigen einer Werbeagentur sein. Ebensowenig lässt sich ein Werbeslogan als Ware i.S.v. § 4 Nr. 9 UWG klassifizieren, wobei Voraussetzung wäre, dass es sich um ein handelbares wirtschaftliches Gut handeln müsste693. Zwar kann einem Werbeslogan, zumal wenn er als Marke geschützt ist, ein wirtschaftlicher Wert bzw. ein selbständiger Vermögenswert zukommen, sodass unter Zugrundelegung der insoweit entscheidenden wirtschaftlichen Funktion von einer Ware ausgegangen werden könnte694. Dagegen spricht jedoch der Wortlaut von § 4 Nr. 9 UWG, welcher nur tatsächlich angebotene Waren oder Dienstleistungen verlangt. Im Falle eines nachgeahmten Werbeslogans wird jedoch nicht der Slogan selbst angeboten, d.h. es handelt sich nicht um eine Werbung für eine nachgeahmte Leistung695, weshalb in der Folge auch kein Angebot vorliegt. Selbst wenn man den Werbeslogan als schöpferische Leistung i.S. eines Arbeitsergebnisses ansieht, handelt es sich mithin dennoch nicht um eine im Wettbewerb angebotene »Leistung«, welche der Gesetzgeber von § 4 Nr. 9 UWG erfassen wollte696. Im Ergebnis scheidet mithin eine unmittelbare Anwendung des ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes nach § 4 Nr. 9 UWG im Zusammenhang mit nachgeahmten Werbeslogans aus. Zugleich scheitert jedoch auch eine analoge Heranziehung des § 4 Nr. 9 UWG daran, dass schon keine für eine Analogie notwendige planwidrige Regelungslücke vorliegt. Greifen die Vorschriften des § 4 Nr. 1 bis 11 UWG, bei denen es sich lediglich um einen nicht abschließenden Beispielskatalog für unlautere Handlungen nach § 3 UWG handelt697, nicht ein, ist ein Verstoß gegen die Generalklausel des § 3 UWG zu prüfen. Diese hat insofern umfassende lückenfüllende Funktion und verbietet deshalb alle unlauteren, den Wettbewerb nicht unerheblich beeinträchtigenden Wettbewerbshandlungen, für welche das UWG keine Sonderregelungen vorsieht698. Der Anwendung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel nach § 3 UWG steht dabei ein Rückgriff auf die Kriterien und Fallgruppen des § 4 Nr. 9 UWG bzw. einer Orientierung an diesen zur Prüfung der Unlauterkeit jedoch nicht entgegen. Dies deshalb, da die Voraussetzungen, nach denen unter dem UWG a.F. ein wettbewerbsrechtlicher Nachahmungsschutz von Werbeslogans in Betracht kam699, nunmehr in § 4 Nr. 9 UWG kodifiziert wurden. Ungeachtet der Prüfung eines wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutzes eines eine wettbewerbliche Eigenart aufweisenden Werbeslogans anhand der Kriterien einer vermeidbaren Herkunftstäuschung nach § 4 Nr. 9 a) UWG oder einer unlauteren Rufausbeutung nach § 4 Nr. 9 b) UWG, ist jedoch wie bereits dargelegt allein die 693 Vgl. zur Definition einer Ware i.S.v. § 4 Nr. 9 a) UWG allgemein MünchKommUWG/Wiebe, § 4 Nr. 9 Rn. 48f. 694 Vgl. Kaulmann, Werbeslogans, Rn. 829ff. 695 Diese würde ein Anbieten darstellen, vgl. auch Kaulmann, Werbeslogans, Rn. 834. 696 Sambuc, Nachahmungsschutz, Rn. 714, lehnt eine Schutzwürdigkeit schon deshalb ab, da die Allgemeinheit kein Interesse an der Förderung neuer Werbeslogans durch die Gewährung zeitlich befristeter Monopole habe. 697 Vgl. Begründung Reg-Entw. BT-Drs. 15/1487, 13, 17. 698 Vgl. Sack, WRP 2005, 531ff., 532; ders, Das Recht am Gewerbebetrieb, 198; a.A. Harte/Henning/ Schünemann, UWG, § 3 Rn. 37ff.; ders. JZ 2005, 271ff., 278; für Lückenfüllung durch § 3 UWG nur bei neu auftretenden Fallkonstellationen Gärtner/Heil, WRP 2005, 20ff., 23. 699 Vgl. BGH WRP 1997, 306ff. – Wärme fürs Leben. 150 Generalklausel des § 3 UWG anwendbar. Dies ist insbesondere auf der Rechtsfolgenseite zu berücksichtigen, da die dreifache Schadensberechnung nur nach § 4 Nr. 9 UWG geschützten Leistungen zugute kommt, bei sonstigen Wettbewerbsverstößen 700 aber keine Anwendung findet. Da das Arbeitsergebnis »Werbeslogan« jedoch keine von § 4 Nr. 9 UWG erfasste Leistung darstellt701, kann konsequenterweise auch das Privileg der dreifachen Schadensberechnung im Zusammenhang mit Werbeslogans nicht zur Anwendung kommen, sondern können allein die Rechtsfolgen eintreten, welche im Falle sonstiger Wettbewerbsverstöße vorgesehen sind702. b) BGH Entscheidung »Wärme fürs Leben« Wie bereits erwähnt, hat die Rechtsprechung einen wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz für Werbeslogans unter der Generalklausel des § 1 UWG a.F. gewährt. In seiner diesbezüglichen Leitentscheidung »Wärme fürs Leben«, welcher eine Klage eines Energieversorgers gegen einen Industrieverband aufgrund der Übernahme eines Werbeslogans zugrunde lag, befasste sich der BGH allein mit einem wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz und stellte fest, dass der wettbewerbsrechtliche Schutz eines Werbeslogans nach denselben Grundsätzen zu beurteilen sei, wie sie für andere Leistungsergebnisse gelten würden703. Voraussetzung sei deshalb neben einem besonderen Unlauterkeitsmerkmal das Vorhandensein einer wettbewerblichen Eigenart704. Diesbezüglich soll einem »originellen, gleichzeitig einprägsamen und aussagekräftigen Werbeslogan« »dank seiner Eignung, auf einen bestimmten Anbieter hinzuweisen, schon mit seiner Einführung im Markt ein wettbewerbsrechtlicher Schutz vor Nachahmung zukommen, ohne dass es auf seine Bekanntheit im Verkehr ankommt«705. Fehlt es an der geforderten Originalität, so kann auch einfachen Werbesprüchen wie »Wärme fürs Leben« – zumal erfolgreiche Werbesprüche oftmals durch eine nicht zu leugnende Banalität geprägt sind – bei Erreichen einer gewissen Bekanntheit Schutz gegen vermeidbare Herkunftstäuschungen erlangen, wenn dies aufgrund identischer Übernahme der Wortfolge in einem ähnlichen werblichen Umfeld geschieht706. Die Entscheidung liegt insoweit im Einklang mit der neueren markenrechtlichen Eintragungspraxis, auch einfachen Wortfolgen eine Unterscheidungskraft nach § 8 II Nr. 1 MarkenG zuzubilligen707. 700 Teplitzky, GRUR 1987, 215ff., 216; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 9 Rn. 1.36, welche allerdings Werbeslogans als nach § 4 Nr. 9 UWG geschützte Leistung ansehen. 701 S.o., 148. 702 A.A. Kaulmann, Werbeslogans, 216f. 703 BGH WRP 1997, 306ff. – Wärme fürs Leben; nachdem der Gesetzgeber den ergänzenden Leistungsschutz für »Waren und Dienstleistungen« in § 4 Nr. 9 UWG kodifiziert hat, lässt sich die Entscheidung unter § 1 UWG a.F. nicht unterschiedslos auf § 4 Nr. 9 UWG übertragen. 704 BGH WRP 1997, 306ff. – Wärme fürs Leben. 705 BGH WRP 1997, 306ff., 307 – Wärme fürs Leben, mit Verweis auf Erdmann, GRUR 1996, 550ff., 556. 706 BGH WRP 1997, 306ff., 309 – Wärme fürs Leben; die Entscheidung wird in der Literatur zum UWG n.F. überwiegend undifferenziert dahingehend bewertet, dass auch der ergänzende Leistungsschutz nach § 4 Nr. 9 UWG Werbeslogans umfasst. 707 S.o., 47ff.; so kann i.d.R. eine wettbewerbliche Eigenart bei Vorliegen ausreichender Unterscheidungskraft eines Slogans nicht verneint werden, da dann von einem für die wettbewerbliche Eigenart notwendigen Herkunftshinweis ausgegangen werden kann.

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Zusammenfassung

Wann ist ein Markenschutz durch das UWG möglich? Welche Fallgruppen bestehen an der Schnittstelle des Marken- und Lauterkeitsrechts und wie sind diese rechtlich zu behandeln? Diesen Fragen, mit denen Praktiker auf dem Gebiet des Gewerblichen Rechtsschutzes regelmäßig konfrontiert werden, stellt das Werk eine umfassende Gesamtdarstellung gegenüber. Es behandelt die relevanten Fallgruppen, in denen sich die Anwendungsbereiche des Markengesetzes und des UWG überschneiden können und beschäftigt sich mit der Frage des Verhältnisses der beiden Rechtsgebiete zueinander, insbesondere ob sich ein Markeninhaber zum Schutz seines Kennzeichens sowohl auf das Marken- als auch auf das Wettbewerbsrecht berufen kann.