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Steffen Henn, Die Ausstattungsanwartschaft (»Ausstattungs-Marken bzw. Verkehrsgeltungsanwartschaften«) in:

Steffen Henn

Markenschutz und UWG, page 125 - 129

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4008-9, ISBN online: 978-3-8452-1534-1 https://doi.org/10.5771/9783845215341

Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht, vol. 10

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125 war in § 25 WZG geregelt. Die Gewährung eines Kennzeichenschutzes für von vornherein nicht markenrechtlich geschützte Kennzeichen, der in erster Linie den ergänzenden wettbewerbsrechtlichen Leistungsschutz betrifft560, steht deshalb insbesondere im Spannungsverhältnis zur Regelung der Benutzungsmarke nach § 4 Nr. 2 MarkenG. Im Folgenden soll untersucht werden, unter welchen Voraussetzungen ein wettbewerbsrechtlicher Markenschutz markenrechtlich nicht geschützter Kennzeichen zulässig ist. 2. Die Ausstattungsanwartschaft (»Ausstattungs-Marken bzw. Verkehrsgeltungsanwartschaften«) a) Entwicklung der Ausstattungsanwartschaft in der Rechtsprechung Die Rechtsfigur der Ausstattungsanwartschaft wurde von der Rechtsprechung zunächst im Zusammenhang mit dem Schutz von noch nicht als Ausstattung anerkannten Kennzeichen entwickelt, welche erst noch eingeführt und sich als Kennzeichen für bestimmte Waren entwickeln sollten561. Dies betraf insbesondere die Problematik einer inländischen Nachahmung im Ausland vorbenutzter und verkehrsbekannter Kennzeichen, bzw. die inländische Eintragung von mit ausländischen Marken identischen oder verwechslungsfähigen Kennzeichen für identische Waren562. Die Rechtsprechung gewährte dabei in besonders gelagerten Fällen einen außermarkenrechtlichen, zumeist wettbewerbsrechtlichen Schutz noch bzw. schon vor dem Eingreifen des kennzeichenrechtlichen Sonderschutzes, da die für letzteren notwendige Verkehrsgeltung im Inland regelmäßig noch nicht erreicht war563. In der Folge gab die Rechtsprechung auf Grundlage von § 1 UWG a.F. Löschungs- und Unterlassungsanträgen gegen Dritte statt, welche das vorbenutzte Zeichen zur Kennzeichnung von identischen Waren verwendeten564. Entsprechend dem aus dem Sachenrecht entnommenen Begriff einer Anwartschaft, welche schon dann entsteht, wenn Tatbestandserfordernisse nur zum Teil erfüllt sind, hielt das Reichsgericht eine Ausstattungsanwartschaft für gegeben, wenn nur ein Teil des vollen Tatbestandes der Verkehrsgeltung erfüllt war565. Die Anlehnung des Begriffs der Ausstattungsanwartschaft an das Sachenrecht und die damit einhergehende Auffassung als absolutes Ausschlussrecht wurden in Literatur und Rechtsprechung schon bald kritisiert566 und schließlich von der Rechtsprechung insofern aufge- 560 Siehe sogleich, 133ff.; grundlegend Körner, BB 1968, 1064f. 561 RG, MuW 1914, 180, zitiert bei Körner, BB 1968, 1064f. 562 Vgl. BGH GRUR 1967, 298ff. – Modess m. Anm. Hefermehl. 563 Vgl. Körner, BB 1968, 1064f.; Sambuc, Nachahmungsschutz, Rn. 598. 564 Vgl etwa BGH GRUR 1967, 298ff. – Modess. 565 RG GRUR 1916, 184f., 185 – Musterbücher; RG GRUR 1930, 197, 198 – I.G. Farben; RG MuW XXVII, 489, 491 – Küchenwunder. 566 Vgl. Nachweise bei Körner, BB 1968, 1064f.; die Kritik bezog sich im wesentlichen darauf, dass der Gesetzgeber durch die §§ 24, 25 WZG klar geregelt habe, dass allein bei Eintragung oder vollendeter Verkehrsgeltung ein absoluter Schutz anzuerkennen sei. 126 geben, als dass Rechtsschutz gegen die Nachahmung im Inland nicht eingetragener und nicht verkehrsbekannter Kennzeichnungen aus dem allgemeinen Wettbewerbsrecht bzw. bei Vorliegen sittenwidriger Umständen nach § 1 UWG a.F. gewährt wurde567. Zu beachten ist dabei jedoch, dass ein wettbewerbsrechtlicher Schutz von Rechtsprechung und Literatur grundsätzlich stets abgelehnt und immer auf das Vorliegen von »besonderen Umständen« abgestellt wurde568. Der BGH weist in seiner »Magirus«- Entscheidung darauf hin, dass der warenzeichenrechtliche Ausstattungsschutz bereits großzügig ausgestaltet sei, weshalb dieser »nicht ohne sorgfältige Beachtung der Grenzen des Kennzeichenrechts aus wettbewerbsrechtlichen Erwägungen ausgedehnt werden dürfe«569. Der BGH griff die Figur der Ausstattungsanwartschaft 1997 in der »grau/magenta«- Entscheidung wieder auf 570. Dabei ging es um die Farbgestaltung von Telefonbüchern der Beklagten, welche zum Teil derjenigen der Klägerin, des ehemaligen Monopolunternehmens Deutsche Telekom, entsprach. Letztere hatte sich nach der damals noch nicht weit zurückliegenden Privatisierung die Farben grau/magenta als Hausfarben auserkoren und diese in der Folge auch für die Gestaltung der durch ein Tochterunternehmen publizierten Telefonverzeichnisse benutzt. Nachdem ein markenrechtlicher Schutz an einer noch nicht ausreichenden Verkehrsgeltung scheiterte, gewährte der Bundesgerichtshof einen Schutz aus § 1 UWG. Er berief sich auf seine frühere Rechtsprechung und wies darauf hin, dass das Kennzeichenrecht »jedem Inhaber einer gewerblichen Kennzeichnung grundsätzlich zumutet, die Schwächung seines Kennzeichens durch das Aufkommen benachbarter Kennzeichen hinzunehmen, solange die Grenze der Verwechslungsgefahr noch nicht überschritten ist«571. Eine Auslegung des § 1 UWG sei mit der Systematik des Wettbewerbs- und Kennzeichenrechts nicht zu vereinbaren, nachdem schon eine bloße Anlehnung und eine damit verbundene Schädigung des Zeicheninhabers als sittenwidrig gewertet würde572. Voraussetzung für einen wettbewerbsrechtlichen Schutz in diesem Fall sei deshalb, dass die Kennzeichnung in den beteiligten Verkehrskreisen bereits eine gewisse Bekanntheit erlangt habe, als betriebliches Herkunftszeichen fungieren könne573 und »dass ferner die Anlehnung an eine solche Kennzeichnung ohne hinreichenden Grund in verwerflicher Absicht vorgenommen worden ist, Verwechslungen herbeizuführen oder den Ruf des anderen wettbewerbshindernd zu beeinträchtigen oder auszunutzen«574. Der BGH bejahte im vorliegenden Fall diese Voraussetzungen, da sowohl der angesprochene Verkehr als auch der Beklagte davon ausgehen konnten, dass aufgrund der Markt- 567 BGH GRUR 1967, 490ff., 492 – Pudelzeichen; Körner, BB 1968, 1064; vgl. Sambuc, Nachahmungsschutz, Rn. 600 m.w.N. 568 BGH GRUR 1994, 905ff., 908 – Schwarzwaldsprudel. 569 BGH GRUR 1969, 190ff., 191 – halazon. 570 BGH GRUR 1997, 754ff. – grau/magenta. 571 BGH GRUR 1997, 754ff., 755 – grau/magenta. 572 BGH GRUR 1997, 754ff., 755 – grau/magenta; vgl. BGH GRUR 1968, 371ff. – Maggi, mit Anm. Hefermehl. 573 Es muss sich folglich um ein markenfähiges Zeichen nach § 3 MarkenG handeln. 574 BGH GRUR 1997, 754ff., 755 – grau/magenta; vgl. BGH GRUR 1968, 371ff. – Maggi, mit Anm. Hefermehl. 127 beherrschung der Klägerin diese alsbald einen Ausstattungsschutz für ihre neuen Unternehmensfarben erlangen würde. Aufgrund der Wahl der streitgegenständlichen Farben bei einer tatsächlichen Vielzahl von zur Verfügung stehenden Farbkombinationsmöglichkeiten, verfolge der Beklagte das Ziel, dem angesprochenen Publikum den unzutreffenden Eindruck eines Zusammenhangs mit den Telefonbüchern der Klägerin zu erwecken575. b) Kritik der Literatur Im Hinblick auf den Vorrang des Markenrechts vor den allgemeinen Vorschriften des Wettbewerbsrechts wird das Konstrukt der Ausstattungsanwartschaft in der Literatur mehrheitlich abgelehnt. Nach Ingerl sei der im Fall »grau/magenta« im Hinblick auf eine in naher Zukunft eintretende Verkehrsgeltung gewährte Schutz nicht mehr haltbar576. Ein solcher Schutz für die Zeit der Entwicklung eines Zeichens sei seit jeher von der Rechtsprechung grundsätzlich abgelehnt worden577 und führe durch eine derartige Vorverlagerung zu einer »unvertretbaren Aushöhlung« des Verkehrsgeltungserfordernisses nach § 4 Nr. 2 MarkenG578. Ströbele/Hacker sind der Auffassung, dass eine Benutzung eines nicht nach den §§ 4 oder 5 MarkenG geschützten, sondern lediglich vorbenutzten Kennzeichens wettbewerbsrechtlich nicht unterbunden werden könne, wobei jedoch die Rechtsfigur der Ausstattungsanwartschaft eine Durchbrechung dieses Grundsatzes darstelle, welche nur mit großer Zurückhaltung in Betracht gezogen werden könne 579, da das UWG nicht dazu dienen dürfe, gesetzlich nicht normierte Kennzeichenrechte zu schaffen580. Demgegenüber vertritt Sack die Auffassung, dass die im Zusammenhang mit der Ausstattungsanwartschaft stets propagierte besondere Zurückhaltung nicht notwendig sei, da auf die allgemeinen Grundsätze des Wettbewerbsrechts zurückgegriffen werden könne. Mit § 1 UWG a.F. seien schon seit langem im Inland nicht eingetragene und auch nicht im Verkehr durchgesetzte Marken geschützt worden581. c) Stellungnahme Mit Sack ist zutreffend davon auszugehen, dass die Wertungen des Markenrechts hinsichtlich eines Markenschutzes durch Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG einer Ausstattungsanwartschaft weder grundsätzlich entgegenstehen noch bei einer Beru- 575 BGH GRUR 1997, 754ff., 756 – grau/magenta. 576 Ingerl, WRP 2004, 809ff., 814. 577 Ingerl, WRP 2004, 809ff., 814; vgl. BGH GRUR 1994, 905ff., 908 – Schwarzwald-Sprudel. 578 Ingerl, WRP 2004, 809ff., 814, zustimmend Goldmann, Unternehmenskennzeichen, 150; vgl. auch Harte/Henning/Sambuc, UWG, § 4 Rn. 123, welcher die Entscheidung grau/magenta unter dem Aspekt einer Rufausbeutung durch bloße Annäherung an fremde Kennzeichen behandelt. 579 Ströbele/Hacker, § 2 Rn. 18. 580 Ströbele/Hacker, § 2 Rn. 18 unter Verweis auf BGH GRUR 1967, 315ff., 317 – skai cubana und BGH GRUR 1969, 190ff., 191 – halazon. 581 Sack, WRP 2004, 1405ff., 1422. 128 fung auf eine Markenanwartschaft eine im Vergleich zum sonstigen Rückgriff auf das Wettbewerbsrecht besondere Zurückhaltung geboten ist582. So steht bei einer Gewährung eines wettbewerbsrechtlichen Schutzes für Marken, welchen ein Erwerb von Verkehrsgeltung erst noch bevorsteht, keine Aushöhlung oder Umgehung des Verkehrsgeltungserfordernisses nach § 4 Nr. 2 MarkenG zu erwarten. Letztlich handelt es sich dabei nämlich nicht um eine »Vorverlagerung« eines absoluten Schutzes eines Kennzeichens als Marke, wobei zugegebenermaßen der Begriff einer Anwartschaft auf eine Verkehrsgeltung aufgrund seines sachenrechtlichen Ursprungs einen missverständlichen Eindruck zu erwecken vermag. Die Zuerkennung eines absoluten Schutzes als »echte« Anwartschaft wurde jedoch von der Rechtsprechung wie bereits erwähnt schon früh abgelehnt583 und steht insofern in keinem Zusammenhang mit der Gewährung eines wettbewerbsrechtlichen Schutzes gegen unlauterer Handlungen Dritter im Vorfeld einer möglichen Verkehrsgeltung. Mit einem Rückgriff auf Ansprüche aus dem UWG ist deshalb insbesondere nicht die Gewährung einer »Vorstufe« zum Recht an einer Benutzungsmarke verbunden. Vielmehr können Benutzungsmarke und wettbewerbsrechtlicher Schutz ausreichend von einander abgegrenzt werden, da sie jeweils unterschiedliche Schutzzwecke, nämlich die Gewährung eines absoluten Markenrechtes auch für nicht eingetragene Waren einerseits und die Abwehr eines bestimmten unlauteren Marktverhaltens Dritter andererseits verfolgen. Die Begrenzungswirkung des Markenrechts584 hinsichtlich der (alleinigen) Gewährung eines Schutzes als Benutzungsmarke nach § 4 Nr. 2 MarkenG wird folglich nicht tangiert. Dass ein lauterkeitsrechtlicher Schutz von Markenanwartschaften mit markenrechtlichen Wertungen vereinbar ist, wird auch dadurch deutlich, dass die Rechtsprechung die Rechtsfigur der »Ausstattungsanwartschaft« anhand von Fällen entwickelte, in denen eine verkehrsbekannte ausländische Marke im Inland eingeführt werden soll, jedoch von einem Dritten für identische Marken registriert wurde, um das Eindringen einer Ware unter einer im Ausland bereits gut eingeführten Marke zu verhindern585 oder sich mittels einer Markenanmeldung den fremden guten Ruf des ausländischen Zeichens anzueignen586. Einen derartigen Schutz gegen die bösgläubige Anmeldung von Sperr- und Spekulationsmarken unter Rückgriff auf § 1 UWG a.F. hat die Rechtsprechung jedoch auch unter dem MarkenG und nach Entwicklung der Vorrangthese parallel zu markenrechtlichen Löschungsansprüchen zugelassen 587, wobei unter dem neuen UWG je nach Einzelfall § 4 Nr. 10 UWG anwendbar wäre588. Für die Zulässigkeit des lauterkeitsrechtlichen Schutzes von Markenanwartschaften spricht des Weiteren, dass ein solcher Schutz im Rahmen der vergleichenden Werbung nach § 6 II Nr. 3 und 4 UWG bereits angelegt ist. § 6 II Nr. 3 und Nr. 4 UWG erfassen nämlich aufgrund ihrer Zielsetzung eines umfassenden Schutzes vor Verwechslungen bzw. 582 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1422. 583 S.o., 125, Fn. 566. 584 S.o., 77. 585 Vgl. BGH GRUR 1967, 298ff. – Modess. 586 Vgl. BGH GRUR 1966, 304ff. – SIROSET. 587 S.o., 54. 588 Vgl. zu den Voraussetzungen u., 152ff. 129 Rufausbeutung und -beeinträchtigung im Interesse größtmöglicher Markttransparenz auch nicht eingetragene Marken ohne Verkehrsgeltung589. Insofern kann schon aus der Zulässigkeit eines solchen wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutzes neben markenrechtlichen Ansprüchen innerhalb eines Werbevergleichs gefolgert werden, dass dies zur Vermeidung von Wertungswidersprüchen auch außerhalb einer vergleichenden Werbung der Fall sein muss. Insofern sind schließlich auch keine Anhaltspunkte ersichtlich, weshalb ein Kennzeicheninhaber außerhalb eines Werbevergleichs in einer ansonsten identischen Fallkonstellation ein lauterkeitsrechtlicher Schutz verweigert werden sollte. Letzteres gilt insbesondere im Fall von dreidimensionalen Marken und Farbmarken, bei welchen ein Markenschutz durch Eintragung aufgrund eines starken Freihaltebedürfnisses in vielen Fällen an das Erreichen einer Verkehrsgeltung gekoppelt ist590. So ist eine Eintragung ohne Verkehrsdurchsetzung bei dreidimensionalen Marken aufgrund starken Freihaltebedürfnisses nur bei einer so weiten Entfernung vom branchenüblichen Formenschatz möglich, dass weder gegenwärtig noch zukünftig eine Eignung zur Beschreibung erwartet werden kann591. Könnten Wettbewerber in diesem Falle ungehindert identische oder stark nachgeahmte Produkte und/oder Kennzeichnungen verwenden, bestünde hierdurch die Gefahr, dass das Freihaltebedürfnis auf unlautere Weise verstärkt und eine Markeneintragung letztlich weiter hinausgezögert bzw. unmöglich gemacht würde. Im Ergebnis kann somit hinsichtlich Ausstattungsanwartschaften bzw. Verkehrsgeltungsanwartschaften ohne die von der Rechtsprechung stets angemahnte besondere Zurückhaltung auf einen wettbewerbsrechtlichen Lauterkeitsschutz zurückgegriffen werden, da hierdurch markenrechtliche Wertungen hinsichtlich der Zuerkennung einer Benutzungsmarke nach § 4 Nr. 2 MarkenG weder ausgehöhlt noch umgangen werden. 3. Das Irreführungsverbot des § 5 UWG Wie in Bezug auf die eingetragenen Marken bereits dargestellt, kommt auch für markenrechtlich nicht geschützte Kennzeichen ein Schutz vor Irreführung durch unbefugte Benutzung nach § 5 UWG in Betracht. a) Ablehnung eines Irreführungsschutzes nicht geschützter Kennzeichen durch Rechtsprechung und Literatur Nach Ansicht des BGH ist für einen wettbewerbsrechtlichen Irreführungsschutz von Kennzeichen Voraussetzung, dass diese markenrechtlichen Schutz genießen592, weshalb ein Schutz gegen Irreführung für kennzeichenrechtlich nicht geschützte Marken 589 Vgl. Koos, in: Fezer UWG, § 6 Rn. 194; s.o., 124ff. 590 Vgl. Psczolla, MarkenR 2007, 193ff., 195. 591 Ströbele/Hacker, § 8 Rn. 411. 592 Vgl. BGH GRUR 1997, 754ff., 755 – grau/magenta.

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Zusammenfassung

Wann ist ein Markenschutz durch das UWG möglich? Welche Fallgruppen bestehen an der Schnittstelle des Marken- und Lauterkeitsrechts und wie sind diese rechtlich zu behandeln? Diesen Fragen, mit denen Praktiker auf dem Gebiet des Gewerblichen Rechtsschutzes regelmäßig konfrontiert werden, stellt das Werk eine umfassende Gesamtdarstellung gegenüber. Es behandelt die relevanten Fallgruppen, in denen sich die Anwendungsbereiche des Markengesetzes und des UWG überschneiden können und beschäftigt sich mit der Frage des Verhältnisses der beiden Rechtsgebiete zueinander, insbesondere ob sich ein Markeninhaber zum Schutz seines Kennzeichens sowohl auf das Marken- als auch auf das Wettbewerbsrecht berufen kann.