93 laufen« hinzudenken, so würde mangels eines tatsächlichen Vergleichs die Anwendung von § 6 II Nr. 4 UWG zu Gunsten von § 4 Nr. 7 UWG ausscheiden404. 7. Das Verhältnis des MarkenG zu § 6 UWG § 6 UWG enthält Kriterien zur Feststellung einer unlauteren vergleichenden Werbung, welche bis zur Umsetzung der Richtlinie 97/55/EG in erster Linie mittels kennzeichenrechtlicher Regelungen behandelt wurden405. Entsprechend entstehen Überschneidungen, welche einer klaren Abgrenzung bedürfen. a) Vergleichende Werbung als Markenverletzung? Unterstellt man, was im Folgenden noch näher darzustellen ist, dass die Nennung einer fremden Marke im Rahmen eines Werbevergleichs eine markenrechtlich relevante Benutzungshandlung darstellt, führte dies dazu, dass der Tatbestand der Doppelidentität nach § 14 II Nr. 1 MarkenG erfüllt wäre. Dies deshalb, da der Werbende die unveränderte Marke des Mitbewerbers für Waren oder Dienstleistungen benutzt, die mit denen identisch sind, für die die Marke Schutz genießt. Wie bereits dargestellt, greift diese Regelung grundsätzlich auch dann ein, wenn eine Benutzung der Originalmarke für Originalware vorgenommen wird406. Die offensichtliche und nicht tragbare Konsequenz wäre, dass die Richtlinie, zumindest was die Nennung von Kennzeichen in Werbevergleichen angeht, ad absurdum geführt werden würde, da die mar kenrechtlichen Tatbestände ein generelles Verbot derartig vergleichender Werbung bewirken würden. aa) Vergleichende Werbung als markenrechtlich relevante Benutzungshandlung Ausschlaggebend für das Verhältnis vergleichende Werbung – Markenrecht ist die bereits dargestellte Auslegung des markenrechtlichen Benutzungsbegriffs, da diese darüber entscheidet, ob ein Sachverhalt in den Anwendungsbereich des Kennzeichenrechts fällt. (i) Vergleichende Werbung wird grundsätzlich nicht vom MarkenG erfasst Folgt man der Ansicht, dass eine markenrechtliche Benutzungshandlung i.S.d. § 14 II MarkenG eine kennzeichenmäßige Benutzung verlangt, ergibt sich einer von Ingerl/ Rohnke vertretenen Auffassung zufolge, dass die Nennung einer fremden Marke im Rahmen vergleichender Werbung schon keine Markenrechtsverletzung darstellt407. 404 Vgl. BGH GRUR 2005, 163ff., 165 – Aluminiumräder. 405 Vgl. § 6 II Nr. 3 u. 4 UWG. 406 S.o., 29. 407 Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 153. 94 Eine kennzeichenrechtliche Relevanz bestehe nur dann, wenn aus der Sicht des angesprochenen Publikums der Eindruck entsteht, dass auch das eigene Produktangebot des Werbenden mit dem fremden Kennzeichen bezeichnet wird408. Die Vertreter dieser Ansicht stützen sich auf die Gesetzesbegründung des § 14 III Nr. 5 MarkenG, nach der eine derartige Fallgestaltung in der Praxis der vergleichenden Werbung kaum denkbar sei, da diese gerade dazu dienen solle, die eigenen Waren und Dienstleistungen von denen eines Mitbewerbers abzugrenzen409. Entsprechend ginge der Gesetzgeber davon aus, dass keine markenmäßige Benutzungshandlung vorliege, da die Marke nicht markenfunktional als produktidentifizierendes Unterscheidungszeichen eingesetzt werde, sondern nur zur Herstellung eines Bezugs zu den Waren oder Dienstleistungen eines Vergleichsgegners410. (ii) Vergleichende Werbung als markenrechtlich relevante Benutzungshandlung Demgegenüber steht im Schrifttum die Ansicht, die Benutzung einer fremden Marke eines Mitbewerbers in vergleichender Werbung stelle auch unter Beibehaltung des Erfordernisses einer kennzeichenmäßigen Benutzung eine markenrechtlich relevante Benutzungshandlung dar411. Zwar erfolge die Darstellung der fremden Waren und Dienstleistungen in Form einer Bezugnahme und nicht zur Kennzeichnung eigener Waren. Die Bezugnahme auf die Marke des Mitbewerbers und deren Verwendung bewirke jedoch, dass diese zwangsläufig herabgesetzt und die Marke mithin zweckwidrig verwendet werde, was dazu führe, dass der Werbende die fremde Marke aus der Sicht des Publikums zu Unterscheidungszwecken, d.h. markenfunktional verwende. Er benutze nämlich sowohl die eigene als auch die fremde Marke um sein eigenes Angebot von demjenigen seines Mitbewerbers abzugrenzen. Für eine derartige Argumentation spräche auch die Regelung des § 14 III Nr. 5 MarkenG, welcher als umfassender Vorbehalt des Inhabers einer Marke anzusehen sei, das betreffende Zeichen in der Werbung zu benutzen. Vertreter einer weiten Auslegung des markenrechtlichen Benutzungsbegriffs kommen unter Berücksichtigung der Ausführungen des EuGH in der »BMW«-Entschei dung gleichfalls zu einer Einstufung einer Markennennung in vergleichender Werbung als relevante Benutzungshandlung412. Dem EuGH zufolge sei nämlich auch dann von einer markenmäßigen Benutzung einer fremden Marke auszugehen, wenn dies geschehe, um Waren und Dienstleistungen im Hinblick auf ihre betriebliche Herkunft zu identifizieren und voneinander abzugrenzen413. Der EuGH selbst hat nunmehr in der Entscheidung »O2« seine bisherige Rechtsprechung hinsichtlich einer 408 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 64, 71; Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 153 m.w.N.; Harte/Henning/ Sack, § 6 Rn. 187; OLG München, WRP 2001, 820ff., 828 – Duft-Vergleichslisten. 409 Vgl. Begr. RegE Bt-Drs. 12/6581, 75. 410 Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 153. 411 Nägele, MarkenR 1999, 177ff., 180; v. Linstow, WRP 2000, 955ff., Fn. 28-30. 412 Kur, MarkenR 2001, 137ff., 141; v. Linstow, WRP 2000, 955ff., 956; Fezer, MarkenR, § 14 Rn. 496; jurisPK-UWG/Müller-Bidinger, § 6 Rn. 16; Sack, GRUR 2008, 201, 202. 413 Vgl. EuGH GRUR MarkenR, 1999, 84ff., 87 Rn. 39 – BMW/Deenik; Lange, Kennzeichenrecht, Rn. 1873. 95 relevanten Benutzung auch auf die Benutzung von Kennzeichen in Werbevergleichen angewandt414. Danach liegt eine relevante Benutzung dann vor, wenn sie zur Unterscheidung von Waren oder Dienstleistungen erfolgt und geeignet ist, die Hauptfunktion der Marke zu beeinträchtigen415. Wird schließlich das Erfordernis einer kennzeichenmäßigen Benutzung für die Markenverletzungstatbestände des § 14 MarkenG verneint, sind die Voraussetzungen einer Benutzung i.S.v. § 14 II MarkenG ohne weiteres erfüllt416. Die verwendete fremde Marke wird dann nämlich in einer eigenen vergleichenden Werbung im geschäftlichen Verkehr benutzt, sodass grundsätzlich eine Verletzung nach § 14 III Nr. 5 i.V.m. § 14 II Nr. 1 MarkenG vorliegen würde. (iii) Stellungnahme Die Verwendung fremder Marken im Rahmen vergleichender Werbung muss als kennzeichenrechtlich relevante Benutzungshandlung eingestuft werden und kann deshalb eine Markenrechtsverletzung i.S.v. § 14 II MarkenG darstellen. Die Verneinung einer relevanten Benutzungshandlung mit der Folge einer vollständigen Ausblendung des Markenrechts in derartigen Sachverhalten hätte angesichts der im Vergleich zum Wettbewerbsrecht umfangreicheren und weiteren markenrechtlichen Ansprüche und Rechtsfolgen eine unangemessene Einschränkung des Schutzes des Markeninhabers zur Folge. Schon bei einer genauen Subsumtion der bislang von der Rechtsprechung verwendeten Formel einer zeichenmäßigen Verwendung im Rahmen vergleichender Werbung ist erkennbar, dass die Markennennung kennzeichenrechtliche Relevanz aufweisen muss. Es sei noch einmal daran erinnert, dass ein zeichenmäßiger Gebrauch dann vorliegt, wenn eine Marke im geschäftlichen Verkehr zur Kennzeichnung einer Ware oder in Beziehung auf sie so eingesetzt wird, dass der Durchschnittsabnehmer annimmt oder annehmen kann, das Zeichen diene zur Unterscheidung der so gekennzeichneten Waren von gleicher oder gleichartiger anderer Herkunft417. Hieraus ergibt sich nicht, dass ein weiteres Kriterium zusätzlich hineingelesen werden muss, nämlich das einer Verwendung für »eigene« Waren. Voraussetzung ist demnach lediglich, dass durch die Benutzung beim angesprochenen Publikum ein Eindruck erweckt wird, die Marke diene zur Unterscheidung der mit ihr gekennzeichneten Waren, womit eine Abgrenzung gegenüber einer Verwendung zu anderen Zwecken erreicht werden soll. Entsprechend liegt in einer Werbeaussage wie z.B. »… unser Waschmittel ist billiger als Omo« eine markenmäßige Benutzung vor. 414 EuGH GRUR 2008, 698 – O2, m. Anm. Ohly, wonach für eine relevante Benutzung auf die »Beeinträchtigung der Herkunftsfunktion«, vgl. Rn. 57, verwiesen, die Prüfung des Tatbestandes der Doppelidentität aber ausgeklammert wird. 415 EuGH GRUR 2008, 698 – O2, Rn. 56f m. Anm. Ohly; insofern ist zu berücksichtigen, dass der EuGH eine Markenrechtsverletzung auf den wenig praxisrelevanten Fall beschränkt, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen verglichenen Produkten hervorgerufen wird. 416 Vgl. Fezer, MarkenR, § 14 Rn. 496. 417 Vgl. für viele BGH GRUR 1990, 688ff., 689 – Klix/Klick. 96 Das letztgenannte Beispiel zeigt zugleich, dass es im Rahmen vergleichender Werbung praktisch kaum möglich ist, zwischen einer vom MarkenG nicht erfassten blo- ßen Markennennung und einer relevanten Benutzungshandlung zu unterscheiden, wenn neben einem fremden Zeichen zumindest auch das eigene Angebot bezeichnet werden soll418. Eine derartige Unterscheidung lässt sich auch weder mit dem Gesetzeswortlaut begründen, noch lässt sich dies mit der »BMW«-Rechtsprechung des EuGH vereinbaren, nach der die bloße Markennennung als Bestimmungshinweis bereits eine Markenbenutzung im Sinne von Art. 5 I lit. a) MarkenRL (§ 14 II Nr. 1 MarkenG) darstellt419. Demgegenüber kann sich die Einordnung von vergleichender Werbung als markenrechtlich relevante Benutzungshandlung auch auf die Rechtsprechung des EuGH und des BGH stützen bzw. lässt sich mit dieser vereinbaren. So führt der EuGH in seiner »Toshiba«-Entscheidung aus, dass die Schutzschranke des Art. 6 lit. c) MarkenRL grundsätzlich Anwendung finde. Hieraus und aus der früheren »BMW«-Entscheidung ergebe sich, dass die Benutzung einer fremden Marke erlaubt sein kann, »wenn sie erforderlich ist, um den Verkehr über die Natur der Erzeugnisse oder den Zweck der angebotenen Dienstleistungen zu informieren«420. Aus diesem Hinweis ergibt sich im Umkehrschluss, dass der EuGH in einer Benutzung von Marken im Rahmen von Werbevergleichen eine markenrechtlich relevante Handlung sieht421. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus den bereits dargestellten EuGH Entscheidungen »Hölterhoff« und »Arsenal«. Die Ablehnung einer Markenrechtsverletzung wurde vom EuGH selbst nämlich dahingehend relativiert, dass es sich im Falle »Hölterhoff« um eine rein beschreibende Verwendung gehandelt habe. Laut Sachverhalt wurde ein mit der geschützten Marke »Spirit Sun« i.S. einer Gattungsbezeichnung bezeichneter Schliff bestellt, nicht aber ein Schliff »wie« bzw. »ähnlich« »Spirit Sun«. Hinzukommt, dass zum Zeitpunkt, zu welchem sich der entscheidungserhebliche Sachverhalt zutrug, die Richtlinie zur vergleichenden Werbung noch nicht in Kraft war, sodass das vorlegende Gericht und damit auch der EuGH hierauf nicht Bezug nehmen konnten. Auch aus der Rechtsprechung des BGH lässt sich nicht entnehmen, dass eine markenmäßige Benutzung im Zusammenhang mit vergleichender Werbung nur dann angenommen werden kann, wenn die Erwähnung der betreffenden Marke als Herkunftshinweis auf den Benutzer verstanden wird422. Verlangt wird lediglich die herkunftshinweisende Verwendung, welche bei der Unterscheidung des mit einem eigenen Kennzeichen versehenen Waren- und Dienstleistungsangebots von demjenigen mit 418 So Ingerl, WRP 2002, 861ff., 866; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 64. 419 EuGH GRUR Int 1999, 438ff., 441 – BMW/Deenik; in EuGH GRUR 2008, 698 – O2, wird auf diese Entscheidung jedoch keinen Bezug genommen. 420 EuGH GRUR 2002, 354ff., Rn. 34 – Toshiba. 421 Vgl. nunmehr EuGH GRUR 2008, 698 – O2 m. Anm. Ohly 422 So aber Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 187 m.w.N; der BGH verlangt aber im u.a. angeführten Urteil BGH GRUR 2002, 171ff., 173 – Marlboro-Dach – lediglich, dass die Benutzung eines Bildelements herkunftskennzeichnend verstanden wird und verweist auf die BMW-Entscheidung des EuGH. 97 einer fremden Marke gekennzeichneten, vorliegen muss423. In der Entscheidung »Genealogie der Düfte« hat der BGH unter Hinweis auf die »Hölterhoff«-Entschei dung ausgeführt, dass »die im Rahmen einer zulässigen vergleichenden Werbung erfolgende Markennennung nach § 23 Nr. 3 MarkenG ohne das Hinzutreten weiterer Umstände keine rechtsverletzende Markenbenutzung darstellt«424. Hieraus lässt sich mittels eines Umkehrschlusses folgern, dass der BGH in diesem Fall, wie auch bei der im Fall »Aluminiumräder« streitigen Abbildung des Porsche-Wappens425, von einer markenrechtlich erheblichen Benutzungshandlung ausging. bb) Erfassung der vergleichenden Werbung durch Schutzschranken des MarkenG Mit der Einstufung als markenrechtlich relevante Benutzungshandlung allein ist es dem Markeninhaber jedoch noch nicht möglich, unter Berufung auf sein Ausschließlichkeitsrecht gegen jegliche vergleichende Werbung unter Einbeziehung seines Kennzeichens vorzugehen. Der Werbende kann sich in diesem Fall auf markenrechtliche Einreden berufen, wobei mehrere Tatbestände diskutiert werden: (i) Vergleichende Werbung als Beschaffenheitsangabe, § 23 Nr. 2 MarkenG Als Anknüpfungspunkt kommt zunächst § 23 Nr. 2 MarkenG in Betracht426. Danach hat der Inhaber einer Marke nicht das Recht, einem Dritten zu untersagen, die Marke als Angabe über die Eigenschaften der Ware, insbesondere über ihre Beschaffenheit oder Bestimmung zu benutzen, sofern die Benutzung nicht gegen die guten Sitten verstößt. Im Schrifttum wird hierzu vorgebracht, die Angabe über Eigenschaften werde im Falle vergleichender Werbung dadurch gemacht, dass als erforderlicher Maßstab die entsprechende Eigenschaft der fremden, markenmäßig bezeichneten Ware verwendet werde. Hiermit sei das fremde Zeichen Teil des Sachverhalts, der als Angabe über Eigenschaften i.S.v. § 23 Nr. 2 MarkenG zu qualifizieren sei427. Auch bewege sich der Werbende bei Verwendung einer fremden Marke in einer lauterkeitsrechtlich zulässigen vergleichenden Werbung grundsätzlich im Rahmen des Gesetzeszwecks des § 23 Nr. 2 MarkenG, da durch eine »gegenseitige Aussagebeziehung« zugleich Angaben über Merkmale und Eigenschaften seiner Waren und Dienstleistungen gemacht würden428. Erfolge eine Markennennung somit objektiv nur zu dem jeg- 423 Vgl. für viele BGH GRUR 2002, 171ff., 173 – Marlboro-Dach. 424 Vgl. BGH GRUR 2004, 607ff., 612 – Genealogie der Düfte; BGH GRUR 2005, 163ff., 164, 165 a.E. – Aluminiumräder. 425 BGH GRUR 2005, 163ff., 164, 165 a.E. – Aluminiumräder. 426 Vgl. Starck, GRUR 1996, 688ff., 691; Fezer, MarkenR, § 23 Rn. 49; Nägele, MarkenR 1999, 177ff., 181; ders., rechtsverletzende Benutzung, 177; v. Linstow, WRP 2000, 955ff., 958; Koos, in: Fezer UWG, § 6 Rn. 183; Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 190; a.A. Ingerl/Rohnke, § 14 Rn. 153ff., § 23 Rn. 56ff.; Ingerl, WRP 2002, 861ff.; Kur, MarkenR 2001, 137ff.; 142. 427 v. Linstow, WRP 2000, 955ff., 958; vgl. auch Lange, Marken- und Kennzeichenrecht, Rn. 2286 unter Verweis auf GA Jacobs Schlussanträge v. 20.9.2001 in Rs C-2/00, Rn. 72 – Hölterhoff; jurisPK- UWG/Müller-Bidinger, § 6 Rn. 18. 428 Nägele, MarkenR 1999, 177ff., 181; ders., rechtsverletzende Benutzung, 177. 98 lichem Vergleich immanenten Zweck, den Mitbewerber erkennbar zu machen, sei diese Verwendung einer fremden Marke aufgrund § 23 Nr. 2 MarkenG vom Ausschließlichkeitsrecht des Markeninhabers nicht erfasst, da sie als bloße Markennennung hinzunehmen sei429. (ii) Anwendung des Erschöpfungstatbestandes, § 24 MarkenG Als weitere Schrankenbestimmung werden die Grundsätze der Erschöpfung nach § 24 MarkenG zur Diskussion gestellt430. Sinn und Zweck von § 24 I MarkenG bestehe gerade darin, die Nennung einer fremden Marke im Rahmen eines Werbevergleichs zu privilegieren, sofern es sich um Waren handele, die unter der zum Vergleich herangezogenen fremden Marke mit Zustimmung ihres Inhabers in Verkehr gebracht worden sind. Verbots- und Schrankentatbestand stimmten insoweit ansatzweise überein. Zwar gelte nach bisheriger Auffassung in der Rechtsprechung der Erschöpfungsgrundsatz nur für konkrete Pr odukte, die Gegenstand eines vom Markeninhaber veranlassten Vertriebs sind. Es sei jedoch kein Grund ersichtlich, warum einerseits eine Privilegierung von Markennennungen im Zusammenhang mit dem Vertrieb der entsprechenden Waren erfolgt, andererseits in anderen Sachverhaltskonstellationen wie der vergleichenden Werbung, die Nennung der Marke vom Verbotsrecht erfasst werden würde. Zwischen dem Prinzip des freien Warenverkehrs und der Kommunikationsfreiheit bestehe eine gedankliche und inhaltliche Parallele, welche nicht durch das Kriterium physisch konkretisierbarer Produkte ignoriert werden dürfe. Im Falle eines Verstoßes gegen die Voraussetzungen einer vergleichenden Werbung hätte der Markeninhaber entsprechend § 24 MarkenG einen berechtigten Grund, sich der Markennennung zu widersetzen431. (iii) 15. Erwägungsgrund der Richtlinie 97/55/EG als Freistellungstatbestand Schließlich schlägt Hacker vor, den 15. Erwägungsgrund der Richtlinie 97/55/EG als unmittelbaren Freistellungstatbestand heranzuziehen432. Danach stellt die Benutzung von fremden Marken keine Markenrechtsverletzung dar, wenn sie unter Beachtung der in der Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt433. Hieraus könne im Umkehrschluss abgeleitet werden, dass eine nicht den Regelungen entsprechende vergleichende Werbung eine Verletzungshandlung darstelle. Eine Freistellung direkt aus dem Erwägungsgrund sei überzeugender als die diskutierten Freistellungsmöglichkei ten der §§ 23 und 24 MarkenG, da diese den Wortlaut überdehnen würden. 429 Nägele, MarkenR 1999, 177ff., 181; ders., rechtsverletzende Benutzung, 177. 430 Kur, MarkenR 2001, 137ff., 142; Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 190. 431 Kur, MarkenR 2001, 137ff., 142. 432 Hacker, GRUR Int 2002, 502ff., 510. 433 Vgl. Sack, GRUR 2008, 201ff., 202, welcher darauf hinweist, dass es einer derartigen Beschränkung des Markenschutzes nicht bedurft hätte, wenn die Nennung fremder Marken schon tatbestandsmäßig keine relevante Benutzung einer Marke ist. 99 (iv) Stellungnahme Im Ergebnis führen alle drei zur Diskussion gestellten Schutzschranken bzw. Freistellungstatbestände zu einem sachgerechten und wünschenswerten Ergebnis, nämlich dass eine lauterkeitsrechtlich zulässige vergleichende Werbung nicht über den Umweg des Markenrechts verhindert bzw. als unzulässig qualifiziert werden kann. Gegen das Heranziehen der Schutzschranken des § 23 MarkenG und der Erschöpfung nach § 24 MarkenG wird jedoch vorgebracht, dass deren Anwendungsbereich durch die Einbeziehung von Handlungsformen, die ein Markeninhaber nur unter besonderen Umständen unterbinden können sollte, derart überdehnt werde, dass letztlich keine adäquate Schutzschranke mehr bestehe. Gegen eine Heranziehung des § 23 Nr. 2 MarkenG spreche schon der Wortlaut und die sich hieraus ergebende »Zweckrichtung einer flankierenden Absicherung der freien Verwendung schutzunfähiger, weil beschreibender Zeichen434«. Das Heranziehen des § 23 Nr. 2 MarkenG in Fällen der Markennennung lässt sich jedoch mit dessen Wortlaut vereinbaren. Es handelt sich bei der Markennennung um eine beschreibende Angabe, z.B. wenn bei einem Vergleich »unser Fahrzeug X kostet weniger bei umfangreicherer Ausstattung als das Modell Y der Marke Z« Ausstattung und Preis als Eigenschaften dargestellt werden, wobei eine für den Werbevergleich immanente Identifikation des Konkurrenzprodukts mittels des fremden Kennzeichens Marke Z stattfindet. Hierdurch wird das fremde Zeichen als unabdingbarerer Bestandteil in den Eigenschaftsvergleich integriert, sodass es nicht ausschließlich auf seinen Bedeutungsgehalt, sondern weiterhin auf das Zeichen selbst ankommt. Eine derartige, zugegebenermaßen weite Auslegung lässt sich auch mit dem Gesetzeszweck vereinbaren, nämlich für den Wettbewerb schädliche Auswirkungen der Berufung auf das Ausschließlichkeitsrecht des Markeninhabers zu verhindern, was wiederum im Einklang mit dem Gesetzeszweck der Richtlinie 97/55/EG steht435. Es kann auch nicht, wie teilweise vorgebracht wird, von einer Entwertung der Schutzschranke des § 23 Nr. 2 MarkenG infolge eines inflationären Gebrauchs ausgegangen werden, da die Schutzschranke erst bei der Feststellung der Unlauterkeit der vergleichenden Werbung aufgrund eines auf Kennzeichen bezogenen Tatbestandes zum Zuge kommt. Insoweit können und müssen die entsprechenden Regelungen des § 6 UWG in den Unlauterkeitsvorbehalt des § 23 MarkenG einbezogen werden. Hierdurch ist zugleich ein Gleichlauf marken- und wettbewerbsrechtlicher Regelungen im Falle von gegen § 6 UWG verstoßender Werbung gewährleistet. Angesichts dessen ist es nicht notwendig, auf die Konstruktion einer Freistellung direkt aus dem 15. Erwägungsgrund der MarkenRL 97/55/EG zurückzugreifen, zumal zweifelhaft ist, ob eine derartige Erweiterung der MarkenRL mit dem Willen des Gemeinschaftsgesetzgebers vereinbar ist. 434 Ingerl, WRP 2002, 861ff., 863; Hacker, GRUR Int 2002, 502ff., 510. 435 So auch v. Linstow, WRP 2000, 955ff., 959. 100 Wird als Schutzschranke jedoch die Erschöpfungsregelung nach § 24 MarkenG herangezogen, wäre ein sachgerechter Parallelverlauf marken- und wettbewerbsrechtlicher Vorschriften nicht mehr gewährleistet. Es wäre im Rahmen einer Prüfung des § 24 MarkenG denkbar, dass eine wettbewerbsrechtlich zulässige vergleichende Werbung vom Markeninhaber durch einen »berechtigten Grund« i.S.v. § 24 II MarkenG verhindert werden könnte, welcher sich nicht notwendigerweise auf ein unlauteres Verhalten des Werbenden beziehen muss. Hinzu kommt, dass ein Rückgriff auf die Erschöpfungsregelung vom Wortlaut nicht mehr gedeckt wäre, da ein direkter Bezug auf die Originalware erforderlich ist, welcher, wie schon die Richtlinienvorgabe, eindeutig auf die Erschöpfung des Vertriebsrechts, nicht aber eines Kommunikationsrechtes abstellt436. Zum einen könnte damit eine Dienstleistungen vergleichende Werbung nicht mehr erfasst werden, zum anderen fehlt z.B. bei einer Werbung wie »unsere Seife ist der Porsche unter den Reinigungsmitteln«, also einer bloßen Markennennung, oftmals der Bezug auf die konkrete mit dem fremden Zeichen bezeichnete Ware, welche der Erschöpfung unterliegen soll. cc) § 6 UWG als lex specialis gegenüber dem Markenrecht Wie bereits zum Verhältnis von § 6 UWG gegenüber weiteren, den Kennzeichenschutz betreffenden Regelungen des UWG ausgeführt, zielt § 6 UWG auf eine abschließende Regelung zulässiger vergleichender Werbung ab. Der EuGH hat diesbezüglich in der Entscheidung »Pippig« explizit festgestellt, dass mit der Richtlinie 85/450/EWG »eine abschließende Harmonisierung der Bedingungen vorgenommen worden ist, unter denen vergleichende Werbung in den Mitgliedstaaten zulässig ist. Eine solche Harmonisierung setzt naturgemäß voraus, dass allein anhand der vom Gemeinschaftsgesetzgeber aufgestellten Kriterien zu beurteilen ist, wann vergleichende Werbung in der ganzen Gemeinschaft zulässig ist«437. Folglich darf der Grundsatz der allgemeinen Zulässigkeit vergleichender Werbung nur durch die in Art. 3a und Art. 7 der Richtlinie enthaltenen Verbote durchbrochen werden. Entsprechend gilt hinsichtlich der markenrechtlichen Verletzungstatbestände, dass diese nicht zum Verbot zulässiger vergleichender Werbung herangezogen werden können, ungeachtet der Möglichkeit des Vorliegens markenrechtlicher Einwände438. Dem steht auch nicht entgegen, dass es sich bei den markenrechtlichen Regelungen größtenteils um harmonisiertes Gemeinschaftsrecht handelt. Würde man im Falle zulässiger vergleichender Werbung anstelle der Einordnung als leges speciales eine uneingeschränkte Anspruchskonkurrenz zulassen, so würde dies im Rahmen der hier vertretenen Auffassung, nämlich dass es sich bei dieser Werbeform um eine markenrechtlich relevante Benutzung handelt, zu einer paradoxen Umgehung der Richtlinie führen. Eine solche ist zumindest dann zu befürchten, wenn es sich um »echte« vergleichende Werbung handelt, welche entsprechend einen als 436 Vgl. Art. 7 MarkenRL. Hier wäre es evtl. angebrachter, auf das EU-Grundrecht der freien Meinungs- äußerung und dessen Verhältnis zur Markennennung abzustellen. 437 EuGH GRUR 2003, 533ff., 534, Rn. 44 – Pippig. 438 So auch Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 190; a.A. Berlit, vergleichende Werbung, Rn. 155. 101 Tatbestandsvoraussetzung umstrittenen tatsächlichen Vergleich enthält439. Im Fall einer expliziten Nennung einer Vergleichsmarke kann nämlich eine markenrechtlich relevante Doppelidentität i.S.v. § 14 II Nr. 1 MarkenG vorliegen. Folgt man jedoch der Ansicht, dass eine zulässige vergleichende Werbung auch dann vorliegt, wenn weder ein tatsächlicher Vergleich noch eine sonstige von der Richtlinie erfasste Bezugnahme vorgenommen wird440, stellt sich die Frage, ob auch in einer solchen Situation ein Lex-Specialis-Verhältnis des § 6 UWG gegenüber dem Markenrecht als gerechtfertigt erscheint. Dies erscheint insbesondere im Hinblick darauf relevant, dass ein Vorrang der Zulässigkeitsregelungen vergleichender Werbung nach § 6 UWG vor markenrechtlichen Regelungen das Verhältnis der beiden Rechtsgebiete in das Gegenteil verkehrt und es zunächst im Sinne der früheren Auffassung des Markenrechts als Teil des übergeordneten Wettbewerbsrechts den Anschein hat, das allgemeinere Wettbewerbsrecht würde dem spezielleren Markenrecht vorgehen441. Ungeachtet der mit einem Verzicht auf das Erfordernis eines tatsächlichen Vergleichs verbundenen signifikanten Ausweitung der von § 6 I UWG erfassten Fälle, vermag ein solche weite Auslegung von § 6 I UWG das oben dargestellte Verhältnis zwischen § 6 UWG und § 14 II MarkenG nicht zu ändern. Obgleich zweifelhaft ist, ob der europäische Gesetzgeber einen mit einer weiten Auslegung des Wortlauts von § 6 I UWG verbundenen äußerst weiten Anwendungsbereich zulässiger vergleichender Werbung beabsichtigt hat, kommt eine andere Bewertung schon allein aufgrund des Zwecks einer abschließenden Harmonisierung der Bedingungen einer zulässigen vergleichenden Werbung nicht in Betracht. Unabhängig davon ob es sich um »echte« vergleichende Werbung handelt oder nicht, bleibt dem Verletzten im Falle unlauterer vergleichender Werbung jedoch weiterhin die Möglichkeit, sich neben den wettbewerbsrechtlichen Regelungen auf die markenrechtlichen Vorschriften zu stützen442, da nur so ein umfassender Schutz des Markeninhabers gewährleistet werden kann. Zum einen deshalb, weil das Markenrecht ein breiteres Instrumentarium an Ansprüchen, wie z.B. den Vernichtungsanspruch aufweist. Zum anderen, da § 6 II Nr. 4 UWG nur die Rufausbeutung und – schädigung, nicht aber die unlautere Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft erfasst443. Der Inhaber einer bekannten Marke wäre ohne einen Rückgriff auf 14 II Nr. 3 MarkenG und eine alleinige Gewährung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche schlechtergestellt. Des Weiteren kommt ein Rückgriff auf das Markenrecht dann in Betracht, wenn die Tatbestandsvoraussetzungen einer vergleichenden Werbung nicht erfüllt sind. Hierbei ist wiederum zu beachten, dass eine »echte« vergleichende Werbung schon dann nicht vorliegt, wenn kein tatsächlicher Vergleich bzw. keine relevante Bezugnahme 439 Vgl. hierzu Sack, GRUR 2008, 201, 203. 440 S.o., 80ff. 441 Vgl. hierzu o., 62ff. 442 Vgl. jurisPK-UWG/Müller-Bidinger, § 6 Rn. 19; Piper/Ohly, UWG, § 6 Rn. 57; Fezer, § 14 Rn. 496; Ströbele/Hacker, § 2 Rn. 47; a.A. Sack, GRUR 2008, 201ff., 203. 443 Vgl. Ströbele/Hacker, § 14 Rn. 215. 102 vorliegt, während dies bei einer weiten Auslegung eine Annahme der Voraussetzungen des Tatbestandes nicht verhindern würde, sondern weitere Tatbestände entfallen müssten. In beiden Fällen ist jedoch die Anwendung der §§ 3, 4 UWG dem Vorrang des Markenrechts unterworfen, d.h. ein Rückgriff könnte nur subsidiär beim Hinzukommen von spezifischen lauterkeitsrechtlichen Momenten erfolgen444. b) Erlaubte Markenbenutzung als unlautere vergleichende Werbung? Sack weist daraufhin, dass der EuGH in seinem »Toshiba«-Urteil eine wörtliche Auslegung des Art. 3a I lit. b), c)445 der Richtlinie über vergleichende Werbung als eventuell zu einem Widerspruch mit der MarkenRL 89/104/EWG führend ansieht446. Dies deshalb, da der EuGH eine wörtliche Auslegung mit der Begründung ablehne, dass sich aus der MarkenRL und seiner Rechtsprechung, wobei er auf die »BMW«-Entscheidung verweist, ergebe, dass »die Benutzung der Marke eines anderen erlaubt sein kann, wenn sie erforderlich ist, um den Verkehr über die Natur der Erzeugnisse oder den Zweck der angebotenen Dienstleistungen zu informieren.« Obwohl nicht hinreichend klar ist, worauf sich der aufgefundene Widerspruch beziehen soll, könnte der EuGH diesen darin gesehen haben, dass ein Verhalten durch die Richtlinie über die vergleichende Werbung verboten wird, welches nach der MarkenRL jedoch erlaubt wäre447. Ebenfalls in der »Toshiba«-Entscheidung führte der EuGH diesbezüglich aus, dass die Richtlinie zur vergleichenden Werbung mit ihrer Definition der vergleichenden Werbung durch Art. 2 Nr. 2a auch identifizierende Bezugnahmen der Werbung auf vertriebene Ersatz- und Zubehörteile zu den unter der Vergleichsmarke passenden Produkten erfasst. Hierbei wird zumeist kein Vergleich vorgenommen, was bei wörtlicher Auslegung des Art. 3a I lit. b), c), zur Unzulässigkeit einer derartigen Werbung führt448. Hieraus kann jedoch nicht der Schluss gezogen werden, dass eine zulässige Markenbenutzung nicht zugleich eine gegen lauterkeitsrechtliche Maßstäbe verstoßende vergleichende Werbung darstellt. Ein markenrechtlich zulässiges Verhalten kann nämlich ohne weiteres bei Hinzutreten eines unlauteren Moments als wettbewerbsrechtlich unzulässig qualifiziert werden. Dies ist insbesondere im Zusammenhang mit den absoluten Rechten aus der Marke bei Berufung auf dieselben nach bösgläubiger Eintragung der Fall449. 444 S.o., 74ff. 445 Entspr. § 6 II Nr. 1, 2 UWG. 446 EuGH GRUR 2002, 354ff., 355 Rn. 34f. – Toshiba. 447 So Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 191; vgl. hierzu nunmehr Sack, GRUR 2008, 201ff., 205, welcher u.a. darauf hinweist, dass schon dann kein Widerspruch vorliegt, wenn im Rahmen des § 6 I UWG die Voraussetzung eines Vergleichs verlangt wird oder dessen Anwendungsbereich auf eine Bezugnahme auf Mitbewerber in gerade dieser Eigenschaft verlangt wird. 448 EuGH GRUR 2002, 354ff., 355 Rn. 31, 33. – Toshiba. 449 S.o., 50ff. 103 8. Sonderfall: Werbung für Ersatzteile und Zubehör Ein weiteres, eng mit dem zuvor betrachteten Bereich der vergleichenden Werbung verbundenes Gebiet ist die Werbung für Ersatzteile und Zubehör. Auch hier bestimmen UWG-Regelungen über den Schutz von Marken. Dem liegt die Besonderheit zugrunde, dass es sich bei der Regelung über Bestimmungsangaben hinsichtlich Ersatzteilen und Zubehör gemäß § 23 Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 12 lit. c) GMV, welche bei Vorliegen der Voraussetzungen450 dazu führen, dass trotz einer relevanten Zeichenbenutzung durch einen Dritten vom Markeninhaber keine markenrechtlichen Ansprüche geltend gemacht werden können, um einen speziellen Fall vergleichender Werbung nach § 6 I UWG handelt. Mithin werden die Unlauterkeitskriterien des § 6 II UWG zur Bestimmung der Unlauterkeit im Sinne des § 23 MarkenG herangezogen451. Insofern überlagern sich Marken und Wettbewerbsrecht im Bereich der Bestimmungsangaben für Ersatzteile und Zubehör, wobei in der Praxis für die Ersatzteil- und Zubehörwerbung drei Fallgruppen ausgemacht wurden, welche jeweils einer unterschiedlichen Betrachtung bedürfen452. Die erste denkbare Konstellation stellt sich derart dar, dass der Lieferant eines Hauptprodukts hierfür weder selbst Ersatzteile und Zubehör anbietet noch mit seinen übri gen Produkten mit dem werbenden Drittanbieter von Ersatzteilen für dieses Produkt in Konkurrenz steht. Die Unlauterkeit einer Markenbenutzung ergibt sich in diesem Fall nicht aus § 6 UWG, da dessen Voraussetzungen nicht vorliegen. Wie bereits dargestellt, entspräche es nicht dem Willen des Gesetzgebers, die weite Mitbewerberdefinition des § 2 Nr. 3 UWG auf § 6 I UWG anzuwenden453. Hieraus folgt, dass die Verwendung fremder Kennzeichen durch Werbende in der obigen Konstellation mangels eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses den allgemeinen Grundsätzen der §§ 3, 4 und 5 UWG unterliegt. Dementsprechend darf weder der Eindruck erweckt werden, es handele sich bei den Ersatz- und Zubehörteilen um Waren des Originalherstellers454. Noch darf der Anschein irgendwelcher geschäftlicher Beziehungen zum Originalhersteller erweckt werden455. Dies ist allerdings nicht schon durch die klarstellende Angabe »passend für« der Fall456. Die zweite Konstellation besteht darin, dass der Originalhersteller für sein Hauptprodukt auch selbst Ersatz- und Zubehörteile anbietet, womit er in Konkurrenz zu Dritten steht. Diese nehmen in ihrer Werbung auf diese Bezug indem sie z.B. durch die Ver- 450 Insbesondere ist dabei der Unlauterkeitsvorbehalt zu beachten, wonach die Benutzung der fremden Marke nicht gegen »die guten Sitten« bzw. gegen »die anständigen Gepflogenheiten in Gewerbe und Handel« verstoßen darf. Grundsätzlich bestimmt sich die Unlauterkeit danach, ob der sich auf eine privilegierte Benutzung Berufende alles getan hat, um den berechtigten Interessen des Markeninhabers nicht zuwiderzuhandeln, EuGH GRUR Int 1999, 438ff., 442 Rn. 52 – BMW/Deenik. 451 Vgl. hierzu EuGH GRUR 2005, 509ff., Rn. 40ff. – Gillette Company/LA-Laboratories. 452 Vgl. ausführlich Sack, GRUR 2004, 720ff.; Ohly, GRUR 2007, 3ff., 5. 453 S.o., 82f. 454 BGH GRUR 1962, 537ff., 539 – Radkappe. 455 EuGH GRUR Int 1999, 438ff., 442 Rn. 59ff. – BMW/Deenik. 456 Sack, WRP 2004, 1405ff., 1419.