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Steffen Henn, Unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung von Kennzeichen, § 6 II Nr. 4 UWG in:

Steffen Henn

Markenschutz und UWG, page 87 - 91

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4008-9, ISBN online: 978-3-8452-1534-1 https://doi.org/10.5771/9783845215341

Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht, vol. 10

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87 b) Abstrakte und konkrete Verwechslungsgefahr Aus den obigen Ausführungen ergibt sich folglich für die festzustellende Verwechs lungsgefahr, dass es sich um eine konkrete Gefahr handeln und deren Vorliegen nach dem wettbewerbsrechtlichen Irreführungstatbestand beurteilt werden muss. Insofern kann nach wie vor auf die Gesetzesbegründung zum UWG 2004 Bezug genommen werden, wonach eine lediglich abstrakte Verwechslungsgefahr, wie sie das Markenrecht zugrunde legt375, nicht ausreichend ist376. Zwar ist der Wortlaut der RL 97/55/ EG in Art. 3a I lit. d) letztlich mehrdeutig; aufgrund der systematischen Stellung im Irreführungstatbestand, kann jedoch nicht auf eine Gleichsetzung mit dem Markenrecht geschlossen werden. In diesem Zusammenhang führt auch der Verweis auf die 13. Begründungserwägung der RL 97/55/EG nicht weiter, nach der es »in gewissen Fällen zweckmäßig sein kann, vergleichende Werbung zu untersagen, noch ehe sie veröffentlicht worden ist«. Die Begründung erwähnt nämlich weder den Begriff der Verwechslungsgefahr, noch lässt sich hieraus gegen die insoweit eindeutige deutsche Gesetzesbegründung argumentieren. Hieraus folgt, dass der Schutzbereich des § 6 II Nr. 3 UWG vor Verwechslungen enger ausgestaltet ist als derjenige der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr. Gleichzeitig müssen diejenigen markenrechtlichen Kriterien zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr ausscheiden, die nicht an die Gefahr von Herkunftstäuschungen und damit Irreführung, sondern an die Schutzwür digkeit des Zeichens selbst anknüpfen, wie z.B. der Bekanntheitsgrad oder die Benutzungsdauer. Die Rechtsprechung hat mittlerweile eine konkrete Verwechslungsgefahr i.S.v. § 6 II Nr. 3 UWG in mehreren Fällen verneint377. 4. Unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung von Kennzeichen, § 6 II Nr. 4 UWG Unlauter handelt nach § 6 II Nr. 4 UWG, wer in vergleichender Werbung die Wertschätzung des von einem anderen Mitbewerber benutzten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Die Vorschrift beruht auf Art. 3a I lit. g) der RL 97/55/EG und wurde im Zusammenhang mit der MarkenRL aufgenommen. Wenn nicht die Voraussetzungen einer Täuschung nach § 6 II Nr. 3 UWG vorliegen, kann der Markeninhaber nämlich markenrechtlich zunächst nicht verhindern, dass er durch seine Marke im Werbevergleich erkennbar gemacht wird. Schließlich kann es wie z.B. im Falle einer bloßen Auflistung bestimmter gekennzeichneter Waren, an einer kennzeichenmäßigen Benutzung 375 Vgl. Fezer, MarkenR, § 14 Rn. 117. 376 Vgl. Begr. RegE BT-Drs. 14/2959, 11; Berlit, BB 2000, 1305ff., 1307; Emmerich, UWG, 136; Sack, WRP 2001, 327ff., 345; ders, Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 127; ders., WRP 2004, 1405ff., 1416. 377 EuGH GRUR 2002, 354ff. – Toshiba; BGH GRUR 2001, 350ff. – OP-Lampen; BGH WRP 1999, 501ff. – Vergleichen Sie; BGH GRUR 2004, 607ff. – Genealogie der Düfte. 88 fehlen, wenn hierdurch die Interessen des Markeninhabers im Hinblick auf die Markenfunktionen, insbesondere der Herkunftsfunktion, nicht beeinträchtig werden378. a) Kennzeichen Der Begriff des Kennzeichens ist deckungsgleich mit demjenigen des § 6 II Nr. 3 UWG und § 1 MarkenG. Entsprechend gehören zu den Kennzeichen dieser Vorschrift als »sonstige Unterscheidungszeichen« auch markenrechtlich nicht geschützte Marken, welche z.B. noch keine Verkehrsgeltung erlangt haben, oder sog. Ursprungsbezeichnungen379. b) »Wertschätzung« und »Ruf« § 6 II Nr. 4 UWG spricht seinem Wortlaut nach von »Wertschätzung« und weicht damit von der Richtlinie ab, die in der entsprechenden Regelung den »Ruf« fremder Kennzeichen schützen will. Mit der Verwendung des Begriffs »Wertschätzung« wollte der deutsche Gesetzgeber die markenrechtliche Terminologie der §§ 14 II Nr. 3 u. 15 III MarkenG übernehmen. Sack weist jedoch darauf hin, dass der europäische Gesetzgeber eine bewusste Unterscheidung zwischen den Begriffen »Ruf« und »Wertschätzung« vorgenommen hat, und diese daher nicht synonym verwendbar sind380. So werden entsprechende Unterscheidungen zwischen der MarkenRL und der Richtlinie 97/55/EG sowohl in der französischen, als auch in der englischen Sprachversion vorgenommen, was einen klaren Hinweis auf eine beabsichtigte Unterscheidung darstellt381. Hieraus folgt, dass der deutsche Gesetzgeber unter Berufung auf eine »einheitliche Terminologie« bei der Richtlinienumsetzung die inhaltlichen Unterschiede hätte berücksichtigen müssen und der Begriff der »Wertschätzung« in § 6 II Nr. 4 UWG mithin nicht als identisch mit der zeichenrechtlichen »Wertschätzung« angesehen werden kann. Aus einer richtlinienkonformen Umsetzung folgt demnach, dass § 6 II Nr. 4 UWG i.S.v. »Ruf« zu interpretieren ist. Dies wiederum impliziert für die Praxis, dass dieses Tatbestandsmerkmal keiner beim Publikum hervorgerufenen Gütevorstellungen bedarf, sondern eine bloße Ausnutzung von Aufmerksamkeitsvorstellungen genügt382. Beim Abstellen auf den »Ruf« kommt also hinzu, dass sich dieser nicht aus der Wertschätzung allein, sondern auch aus dem Bekanntheitsgrad des Zeichens bestimmt. 378 Dazu siehe im Folgenden, 93ff. 379 Vgl. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 130 m.w.N. 380 Vgl. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 131; a.A. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 70. 381 »Ruf« wird in der RL 97/55/EG im Englischen als »reputation«, im Französischen als »notoriété«; »Wertschätzung« in MarkenRL und GMV als »repute« und »renommée« übersetzt, vgl. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 131. 382 Vgl. zur Aufmerksamkeitsausnutzung BGH GRUR 2005, 583ff., 584 – Lila Postkarte. 89 c) Bekannte und unbekannte Marken § 6 II Nr. 4 UWG spricht nur von einer »Ausnutzung der Wertschätzung eines Kennzeichens« ohne dass es sich hierbei wie im Markenrecht um ein »bekanntes« Kennzeichen handeln muss383. Das Wettbewerbsrecht gewährt somit im Gegensatz zum MarkenG auch nicht bekannten Kennzeichen einen Schutz gegen unlautere Rufausbeutung, wodurch zugleich der in der Literatur vertretene Grundsatz eine Durchbrechung erfährt, dass einer Marke bei fehlender Bekanntheit im Sinne von § 14 II Nr. 3 MarkenG keinerlei Schutz gegen Rufausbeutung gewährt werden könne384. Dies muss bei der Bestimmung des Verhältnisses zwischen § 6 UWG und dem MarkenG berücksichtigt werden. d) Die Unlauterkeit der Ausnutzung der Wertschätzung Die Rufausbeutung durch vergleichende Werbung ist unter der RL 97/55/EG grundsätzlich zulässig. Ein gewisses Maß einer Ausbeutung des Rufes muss hingenommen werden. Aufgrund der Tatsache, dass eine gewisse Herabsetzung bei anlehnender vergleichender Werbung systemimmanent ist, würde die Richtlinie ansonsten ins Leere laufen385. Problematisch ist jedoch die Bestimmung der Grenze einer derartigen Ausnutzung der Wertschätzung, bis zu der ein Markeninhaber keine rechtliche Handhabe nach den wettbewerbsrechtlichen Vorschriften hat. Grundsätzlich liegt eine Ausnutzung vor, wenn die angesprochenen Verkehrskreise im Rahmen des vorgenommenen Vergleichs eine mit einem fremden Kennzeichen verbundene Wertvorstellung auf die mit dem Zeichen des Werbenden gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen übertragen386. Zwingend ist dabei, dass eine solche Ausnutzung der Wertschätzung »in unlauterer Weise« erfolgt, was aus den oben beschriebenen Gründen nicht schon dann der Fall ist, wenn eine Marke oder ein sonstiges Unterscheidungszeichen, das mit einem gewissen Ruf behaftet ist, vom Werbenden lediglich aufgeführt wird387. Hinzukommen müssen vielmehr besondere, eine Unlauterkeit begründenden Umstände, wobei eine derartige Unlauterkeit anhand einer individuellen Interessenabwägung festzustellen ist. Dabei muss die legitime Funktion der vergleichenden Werbung dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gegenübergestellt werden. Demnach ist bei einer gerichtlichen Überprüfung zu untersuchen, ob der Vergleich auch mittels eines geringeren Grades an Rufausnutzung hätte durchgeführt werden können, um diesen für den Verbraucher transparent zu machen. Dies impliziert auch die Frage, wie sich die Werbung insgesamt gestaltet und an welche Verkehrskreise sie sich richtet. So kann der 383 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 70; Berlit, BB 2000, 1305ff., 1308; Sack, WRP 2001, 327ff., 345; a. A. Plaß, WRP 1999, 776ff., 770, welche aus dem zutreffenden Umstand, dass für eine Ausnutzung des Rufs eine gewisse Bekanntheit vorausgesetzt werden muss, schließt, dass deshalb markenrechtliche Maßstäbe anzulegen seien. 384 Bornkamm, GRUR 2005, 97ff., 98; Ströbele/Hacker, 8. Auflage, § 2 Rn. 30. 385 Henning-Bodewig, GRUR Int 1999, 385ff., 393. 386 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 71. 387 EuGH GRUR 2002, 354ff., 355 – Toshiba. 90 legitime Zweck eines Vergleichs etwa dadurch erreicht werden, dass auf die Abbildung einer graphischen Ausgestaltung verzichtet wird. Schon hierdurch wird unter Umständen ein unlauterer Vorteil aus dem vom Mitbewerber in sein Kennzeichen investierten Goodwill verhindert388. Stets zulässig ist demnach eine sachlich gebotene Bezugnahme auf fremde Kennzeichen, auch wenn diese, wie bereits erwähnt, immer mit einer gewissen Rufausbeutung verbunden ist. Zulässig ist daher im Rahmen des Vergleiches auch der Hinweis auf Ersatzteilnummern (OEM) eines Mitbewerbers. In seiner »Toshiba«-Entscheidung stellte der EuGH hierzu fest, dass eine Angabe fremder Ersatzteilnummern nur dann möglicherweise unlauter ist, wenn hierdurch beim angesprochenen Publikum eine Imageübertragung hervorgerufen wird. Bloße Vergleichslisten von OEM-Nummern sind daher zulässig, da ansonsten ein Vergleich kaum möglich wäre, auch wenn hierdurch die Gleichwertigkeit der gegenübergestellten Produkte impliziert wird389. Hieraus folgt, dass auch die explizite Behauptung einer Gleichwertigkeit, z.B. »gleiche Funktionen wie Marke X«, nicht ohne weiteres unlauter ist, da nicht nur der Innovations- sondern auch der Imitationswettbewerb im Interesse der Verbraucher liegt390. Gleichfalls keine Unlauterkeit liegt bei dem Vergleich von Marken- mit No-Name- Produkten vor, da der Vergleich in diesem Falle gerade den Unterschied zwischen den Produkten hervorhebt, nämlich zwischen dem mit einer Marke gekennzeichneten Produkt auf der einen und dem nur beschreibend dargestellten Produkt auf der anderen Seite391. Hingegen kann eine unlautere Ausnutzung der Wertschätzung vorliegen, wenn eine vergleichende Werbung so gestaltet ist, dass dem Verbraucher sofort bzw. zuerst das Unterscheidungszeichen des Wettbewerbs auffällt. Eine derartige Werbegestaltung kann unter Umständen nicht lediglich auf Verbraucherinformation gerichtet sein, sondern ausschließlich auf den Aufmerksamkeitseffekt abzielen. Dies ist z.B. der Fall, wenn ein Telekommunikationsunternehmen in ganzseitigen Anzeigen die Hausfarbe seines Mitbewerbers, des ehemaligen Monopolisten, verwendet, da eine flächendekkende Verwendung der Farbe »Magenta« weder für einen Vergleich noch zur Aufklärung des Verbrauchers erforderlich ist und deshalb als unlauterer Imagetransfer eingestuft werden kann392. Gleichfalls ist die Grenze zur Unlauterkeit überschritten, wenn der Werbende im Rahmen des Vergleichs das Markenprodukt eines Mitbewerbers als minderwertig darstellt393. Außerdem kann eine Unlauterkeit dann zu bejahen sein, wenn infolge der Gestaltung des Werbevergleichs das angesprochene Publikum über die Beziehungen zwischen dem Werbenden und dem Markeninhaber irrt. So darf ein freier Kfz-Händler nicht den Eindruck erwecken, er sei Teil des selektiven Vertriebssystems eines oder mehrerer Automobilhersteller394. 388 Vgl. Henning-Bodewig, GRUR Int 1999, 385ff., 393. 389 EuGH GRUR 2002, 354ff., 355 – Toshiba. 390 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 71. 391 Vgl. zu dieser Konstellation: BGH GRUR 2004, 607ff., 611 – Genealogie der Düfte. 392 Jedoch rein markenrechtlich entschieden, BGH GRUR 2004, 154ff. –Farbmarkenverletzung II. 393 Vgl. BGH NJW 1998, 2208ff. – Testpreisangebot; OLG Frankfurt GRUR-RR 2001, 89; Plaß, WRP 1999, 776ff., 770. 394 EuGH GRUR Int 1999, 438ff. Rn. 40 – BMW/Deenik. 91 e) Die Unlauterkeit der Beeinträchtigung der Wertschätzung Das Verbot einer unlauteren Beeinträchtigung der Wertschätzung geht zurück auf Art. 3a I lit. e) der RL 97/55/EG, nach dem Marken oder andere Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers nicht »herabgesetzt« oder »verunglimpft« werden dürfen395. Aufgrund der Tatsache, dass nur der deutsche Gesetzestext von der »Beeinträchtigung der Wertschätzung« spricht, können im Wege einer richtlinienkonformen Auslegung unter dieser Vorschrift nur derartige Beeinträchtigungen erfasst werden, die eine Herabsetzung oder Verunglimpfung enthalten, nicht jedoch solche, die eine sonstige Verwässerungsgefahr beinhalten. Grundsätzlich ist eine solche hinzunehmen, wenn keine unlauteren Momente hinzutreten. Hieraus folgt auch für den Bereich der Beeinträchtigung, dass ein Vergleich zwischen einem Marken und einem No-name-Produkt, vorausgesetzt es liegt eine Erkennbarkeit i.S.v. § 6 I UWG vor, grundsätzlich zulässig ist, es sei denn, das Markenprodukt wird derart ungünstig präsentiert, dass das angesprochene Publikum hieraus den Schluss ziehen kann, es sei gegenüber dem beworbenen Produkt mit irgendwelchen Nachteilen behaftet. Das Verbot der unlauteren Beeinträchtigung der Wertschätzung überschneidet sich insoweit mit dem in § 6 II Nr. 5 UWG geregelten Verbot einer Herabsetzung oder Verunglimpfung als von dieser Vorschrift nicht nur kennzeichenbezogene, sondern sämtliche Herabsetzungen durch Mitbewerber erfasst werden. Entsprechend ist bei jeder auf die Marke eines Mitbewerbers bezogenen unlauteren Herabsetzung nach § 6 II Nr. 4 UWG auch der Tatbestand des § 6 II Nr. 5 UWG erfüllt. 5. Darstellung einer Ware als Imitation oder Nachahmung Nach § 6 II Nr. 6 UWG ist ein Vergleich unzulässig, der »eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung darstellt«. Dabei muss die Kaufalternative vom Werbenden genannt werden, da nur so seine Werbebotschaft verstanden wird. Der mehrdeutige Wortlaut ist nach teleologischer und historischer Auslegung dahingehend zu interpretieren, dass der Werbende sein eigenes Produkt als Imitation oder Nachahmung eines fremden Markenprodukts bezeichnet396. Die Regelung bezweckt nämlich den Schutz des Kennzeicheninhabers bzw. Herstellers der Originalware, der sich gegen eine erlaubte Imitation z.B. aufgrund des Ablaufs von Sonderschutzrechten nicht mehr wehren kann397. Insofern handelt es sich um eine Erweiterung der Rufausnutzung, nämlich einen vom Markeninhaber aufgebauten Goodwill auch nach Ablauf eines Sonderschutzes weiter gegen unlautere Ausnutzung verteidigen zu kön- 395 Vgl. Begr. RegE BT-Drs. 14/2959, 12. 396 Eck/Ikas, WRP 1999, 251ff., 273; Plaß, WRP 1999, 766ff., 771; Berlit, BB 2000, 1305ff., 1308; Sack, WRP 2001, 327ff., 347; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 81; a.A. Kotthoff, BB 1998, 2217ff., 2220; Hasselblatt, in HdbWettbR ErgBd, § 46 Rdn. 37; Gloy/Bruhn GRUR 1998, 226ff., 238 als Ergänzung des Verunglimpfungsverbots. 397 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 81.

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Zusammenfassung

Wann ist ein Markenschutz durch das UWG möglich? Welche Fallgruppen bestehen an der Schnittstelle des Marken- und Lauterkeitsrechts und wie sind diese rechtlich zu behandeln? Diesen Fragen, mit denen Praktiker auf dem Gebiet des Gewerblichen Rechtsschutzes regelmäßig konfrontiert werden, stellt das Werk eine umfassende Gesamtdarstellung gegenüber. Es behandelt die relevanten Fallgruppen, in denen sich die Anwendungsbereiche des Markengesetzes und des UWG überschneiden können und beschäftigt sich mit der Frage des Verhältnisses der beiden Rechtsgebiete zueinander, insbesondere ob sich ein Markeninhaber zum Schutz seines Kennzeichens sowohl auf das Marken- als auch auf das Wettbewerbsrecht berufen kann.