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Steffen Henn, Die Verwechslung von Kennzeichen nach § 6 II Nr. 3 UWG in:

Steffen Henn

Markenschutz und UWG, page 84 - 87

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4008-9, ISBN online: 978-3-8452-1534-1 https://doi.org/10.5771/9783845215341

Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht, vol. 10

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84 der Richtlinie, vergleichende Werbung unter denselben Voraussetzungen in allen Mitgliedstaaten zuzulassen, handelt es sich somit bei den Voraussetzungen des Art. 3a I RL 84/450/EWG um einen abschließenden Zulässigkeitskatalog352, welchen der deutsche Gesetzgeber in § 6 II UWG umgesetzt hat. Entsprechend sind weitere wettbewerbsrechtliche Einschränkungen, z.B. über die Generalklausel des § 3 UWG, ausgeschlossen353. Gleiches gilt in diesem Zusammenhang für markenrechtliche Untersagungsgründe, welche, vorausgesetzt sie kommen überhaupt zur Anwendung, den Kriterienkatalog des Art. 3a I RL 84/450/EWG nicht weiter einschränken dürfen354. 3. Die Verwechslung von Kennzeichen nach § 6 II Nr. 3 UWG Nach § 6 II Nr. 3 UWG ist ein Vergleich unzulässig, wenn er »im geschäftlichen Verkehr zu Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt«. Der Begriff der »Kennzeichen« in § 6 II Nr. 3 UWG ist identisch mit demjenigen in § 1 MarkenG, auch wenn ihn der Gesetzgeber in Art. 3a lit. d) u. g) der RL 97/55/EG anstelle der Begriffe »Marke«, »Handelsnamen« und »anderer Unterscheidungszeichen« verwendet355. Mit der Verwendung von »Kennzeichen« sollte keine inhaltliche Änderung verbunden sein, sondern die aufgeführten Kennzeichenformen des Art. 3a I lit. b) RL 97/55/EG erfasst und aufgrund des weiten Verständnisses der Begriff der Unterscheidungszeichen sogar präzisiert werden. Die geographischen Herkunftsangaben gem. § 1 Nr. 3 MarkenG umfassen nämlich sowohl geographische Angaben, als auch Ursprungsbezeichnungen356. Eine derart weite Auffassung des Begriffs »Kennzeichen« entspricht der Intention des europäischen Gesetzgebers, Werbevergleiche so lange als gewünschte Aufklärung des Verkehrs zuzulassen, als sich die Verwendung des Kennzeichens beim Werbevergleich im Rahmen des Sachlichkeitsgebots hält357. Zu den »anderen Unterscheidungszeichen« des Art. 3a lit. d) u. g) der RL 97/55/EG und somit zu den Kennzeichen des § 6 II Nr. 3 UWG gehören auch markenrechtlich nicht geschützte Kennzeichen, wie z.B. nicht eingetragene Marken ohne Verkehrsgeltung, d.h. sog. »Ausstattungsanwartschaften«, Artikelnummern oder typische Farbgebungen eines Herstellers358. Der EuGH hat dies in seiner »Toshiba«-Entscheidung 352 Vgl. zur strittigen Frage, ob Art. 3a I RL 84/450/EWG einen Verbotskatalog enthält Harte/Henning/ Sack, § 6 Rn. 12. 353 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1415; ders. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 9; ders. WRP 2001, 327ff., 329. 354 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1415; Bornkamm GRUR 2005, 97ff., 101; JurisPK-UWG/Müller- Bidinger, § 6 Rn. 15. 355 Vgl. Begr. RegE BT-Drs. 14/2959, 11; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 67. 356 Köhler/Piper, UWG, § 2 Rn. 46; Sack, WRP 2001, 327ff., 344f. 357 Vgl. Erwägungsgrund 15 RL 97/55/EG; EuGH WRP 2001, 1432ff. – Toshiba. 358 Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 150f.; Sack, WRP 2004, 1405ff., 1416; ders. WRP 2001, 327ff., 345; ders. WRP 2002, 363; ders. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 121; Eck/Ikas, WRP 1999, 251ff., 258; 85 bestätigt, wonach auch markenrechtlich nicht geschützte Rechtspositionen in den Anwendungsbereich von Art. 3a lit. d) u. g) der RL 97/55/EG fallen können, vorausgesetzt, der Verkehr versteht sie dahingehend, dass die damit gekennzeichneten Produkte von einem bestimmten Unternehmen stammen359. a) Verwechslungen oder Verwechslungsgefahr Eine weitere begriffliche Besonderheit des § 6 II Nr. 3 UWG ist, dass in Übereinstimmung mit Art. 3a lit. d) der RL 97/55/EG von »Verwechslungen« und anders als z.B. in § 14 II Nr. 2 MarkenG nicht von »Verwechslungsgefahr« die Rede ist. Während letztere abstrakt anhand gefestigter Je-desto-Kriterien, insbesondere der Zeichenähnlichkeit sowie der Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit beurteilt wird, ergeben sich die Voraussetzungen einer »Verwechslung« i.S.v. § 6 II Nr. 3 UWG aus dem wettbewerbsrechtlichen Irreführungstatbestand360. Entsprechend soll die Tatsache, dass in § 6 II Nr. 3 UWG nur von »Verwechslungen« die Rede ist, den Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck bringen, dass hiervon nur eine konkrete, nicht aber eine abstrakte Gefahr von Verwechslungen erfasst sei, wobei Maßstab die sich aus der tatsächlichen Situation ergebende Täuschung der Werbeadressaten sei361. Dies wiederum führt zur Frage, ob der begriffliche Unterschied zwischen Verwechslungen nach § 6 II Nr. 3 UWG und der aus dem MarkenG stammenden Verwechslungsgefahr verlangt, dass tatsächliche Verwechslungen nachgewiesen werden müssen. Ein Teil des Schrifttums lässt eine bloße Gefahr von Verwechslungen nicht genügen und stützt sich dabei auf den Wortlaut der Gesetzesbegründung, die auf die tatsächli che Täuschung der Werbeadressaten abstellt362. Der Aktivlegitimierte müsse deshalb im Prozess nachweisen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die verglichenen Kennzeichen für identisch halten bzw. irrtümlich davon ausgehen, dass die gekennzeichneten Waren vom selben Hersteller bzw. aus einem verbunden Unternehmen stammen363. Demgegenüber lässt die Gegenmeinung auch in diesem Fall eine Verwechslungsgefahr genügen364. Die Vorschrift des Art. 3a I lit. d) solle nach ihrem Sinn und Zweck eine Schutzlücke ausfüllen, die im Bereich der vergleichenden Werbung für die Angabe geschützter Marken oder sonstiger Kennzeichen besteht. Dies deshalb, da 358 offen gelassen in BGH GRUR 2003, 444ff., 445 – ersetzt; a.A. Plaß, WRP 1999, 766ff., 769f., welche mit dem 15. Erwägungsgrund der RL argumentiert, nach welchem eine solche Benutzung von Marken, Handelsnamen und anderen Unterscheidungszeichen eines Mitbewerbers keine Verletzung des Ausschließlichkeitsrechts Dritter darstellt, wenn sie unter Beachtung der in dieser Richtlinie aufgestellten Bedingungen erfolgt. 359 EuGH GRUR 2002, 354ff., 356 Rn. 49ff. – Toshiba. 360 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1416. 361 Begr. RegE BT-Drs. 14/2959, 11. 362 Begr. RegE BT-Drs 14/2959, 11; Beater, unlauterer Wettbewerb, § 15 Rn. 75; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 130, 132; Köhler/Piper, UWG, § 2 Rn. 45; Siems, ZEuP 2001, 686ff., 688; Ströbele/ Hacker, § 14 Rn. 214; Nordmann, GRUR Int 2002, 297ff., 301. 363 Nordmann, GRUR Int 2002, 297ff., 301. 364 Eck/Ikas, WRP 1999, 251ff., 269; Emmerich, UWG, 136; Plassmann, GRUR 1996, 377ff., 380; Sack, WRP 2001, 327ff., 345; ders. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 126; ders., WRP 2004, 1405ff., 1416; Plaß, WRP 1999, 766ff., 769. 86 unter Zugrundelegung des Benutzungsbegriffs der h.M.365 im Rahmen eines Werbevergleichs in der Regel keine kennzeichenmäßige Benutzung und damit keine Verletzung von Ausschließlichkeitsrechten vorliegt, gegen die sich der Mitbewerber zur Wehr setzten könnte366. Die Diskussion wird nunmehr vordergründig dadurch relativiert, dass Art. 6 II lit. a) der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken367 nicht mehr von »Verwechslungen« sondern von »jeglicher Art der Vermarktung, einschließlich vergleichender Werbung,368 welche eine Verwechslungsgefahr hervorruft« spricht. Infolge der Umsetzung der UGP-Richtlinie wird deshalb § 6 II Nr. 3 UWG entsprechend geändert werden und zukünftig das Vorliegen einer »Verwechslungsgefahr« verlangen369. Aus der Änderung des Wortlauts im Zuge der Richtlinienumsetzung wird deshalb gefolgert, dass eine abstrakte Verwechslungsgefahr entsprechend der des § 14 II Nr. 2 MarkenG zur Bejahung der Voraussetzungen des § 6 II Nr. 3 UWG ausreicht370. Zudem hat der EuGH in seiner Entscheidung »O2« ausgeführt, dass der Begriff der »Verwechlsung« im Markenrecht nach Art. 5 I lit b) MarkenRL und derjenige nach Art. 3a I lit. d) der Richtlinie 84/450/EWG einheitlich auszulegen ist371. Eine derartige Gleichsetzung des Begriffs der markenrechtlichen Verwechslungsgefahr mit der (zukünftigen) wettbewerbsrechtlichen Verwechslungsgefahr greift jedoch zu kurz und berücksichtigt nicht, dass der Begriff der Verwechslungsgefahr aufgrund seiner systematischen Stellung im Irreführungstatbestand wettbewerbsrechtlich im Sinne einer konkreten Irreführungsgefahr zu interpretieren ist372. Hieraus folgt jedoch nicht zwingend die Voraussetzung eines Vorliegens tatsächlicher Verwechslungen. Insbesondere konnte die Formulierung der Gesetzesbegründung »Maßstab für die Beurteilung ist damit die sich aus der tatsächlichen Situation ergebende Täuschung des Werbeadressaten« auch dahingehend ausgelegt werden, dass in einer unterstellten tatsächlichen Situation eine Täuschung als möglich erscheint, was mithin nur das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr voraussetzt. Die zum Nachweis der Verwechslungen geforderten demoskopischen Gutachten können gleichfalls in der Regel nur eine Verwechslungsgefahr, nicht aber tatsächliche Verwechslungen nachweisen373. Zudem wäre ungeklärt, wie viele Verbraucher in welchem Umfang die Kennzeichen hätten verwechseln müssen. Letztlich würde das Verlangen nach tat sächlichen Verletzungen den Anwendungsbereich auf unverhältnismäßige Art und Weise einschränken, sodass die Vorschrift ihrem Sinn und Zweck, nämlich die oben dargestellte Schutzlücke zu füllen , nicht mehr gerecht werden könnte374. 365 S.o., 19ff. 366 Vgl. Plaß, WRP 1999, 766ff., 769. 367 ABl. EG 2005 Nr. L 149 v. 11.06.2005, 22ff. 368 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1416. 369 allerdings ohne nähere inhaltliche Erläuterung, vgl. RegE UWG 16/10145, 55. 370 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 65. 371 EuGH GRUR 2008, 699ff., 700, Rn. 49. 372 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1416. 373 A.A. Nordmann, GRUR Int 2002, 297ff., 301. 374 Vgl. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 126. 87 b) Abstrakte und konkrete Verwechslungsgefahr Aus den obigen Ausführungen ergibt sich folglich für die festzustellende Verwechs lungsgefahr, dass es sich um eine konkrete Gefahr handeln und deren Vorliegen nach dem wettbewerbsrechtlichen Irreführungstatbestand beurteilt werden muss. Insofern kann nach wie vor auf die Gesetzesbegründung zum UWG 2004 Bezug genommen werden, wonach eine lediglich abstrakte Verwechslungsgefahr, wie sie das Markenrecht zugrunde legt375, nicht ausreichend ist376. Zwar ist der Wortlaut der RL 97/55/ EG in Art. 3a I lit. d) letztlich mehrdeutig; aufgrund der systematischen Stellung im Irreführungstatbestand, kann jedoch nicht auf eine Gleichsetzung mit dem Markenrecht geschlossen werden. In diesem Zusammenhang führt auch der Verweis auf die 13. Begründungserwägung der RL 97/55/EG nicht weiter, nach der es »in gewissen Fällen zweckmäßig sein kann, vergleichende Werbung zu untersagen, noch ehe sie veröffentlicht worden ist«. Die Begründung erwähnt nämlich weder den Begriff der Verwechslungsgefahr, noch lässt sich hieraus gegen die insoweit eindeutige deutsche Gesetzesbegründung argumentieren. Hieraus folgt, dass der Schutzbereich des § 6 II Nr. 3 UWG vor Verwechslungen enger ausgestaltet ist als derjenige der zeichenrechtlichen Verwechslungsgefahr. Gleichzeitig müssen diejenigen markenrechtlichen Kriterien zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr ausscheiden, die nicht an die Gefahr von Herkunftstäuschungen und damit Irreführung, sondern an die Schutzwür digkeit des Zeichens selbst anknüpfen, wie z.B. der Bekanntheitsgrad oder die Benutzungsdauer. Die Rechtsprechung hat mittlerweile eine konkrete Verwechslungsgefahr i.S.v. § 6 II Nr. 3 UWG in mehreren Fällen verneint377. 4. Unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung der Wertschätzung von Kennzeichen, § 6 II Nr. 4 UWG Unlauter handelt nach § 6 II Nr. 4 UWG, wer in vergleichender Werbung die Wertschätzung des von einem anderen Mitbewerber benutzten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt. Die Vorschrift beruht auf Art. 3a I lit. g) der RL 97/55/EG und wurde im Zusammenhang mit der MarkenRL aufgenommen. Wenn nicht die Voraussetzungen einer Täuschung nach § 6 II Nr. 3 UWG vorliegen, kann der Markeninhaber nämlich markenrechtlich zunächst nicht verhindern, dass er durch seine Marke im Werbevergleich erkennbar gemacht wird. Schließlich kann es wie z.B. im Falle einer bloßen Auflistung bestimmter gekennzeichneter Waren, an einer kennzeichenmäßigen Benutzung 375 Vgl. Fezer, MarkenR, § 14 Rn. 117. 376 Vgl. Begr. RegE BT-Drs. 14/2959, 11; Berlit, BB 2000, 1305ff., 1307; Emmerich, UWG, 136; Sack, WRP 2001, 327ff., 345; ders, Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 127; ders., WRP 2004, 1405ff., 1416. 377 EuGH GRUR 2002, 354ff. – Toshiba; BGH GRUR 2001, 350ff. – OP-Lampen; BGH WRP 1999, 501ff. – Vergleichen Sie; BGH GRUR 2004, 607ff. – Genealogie der Düfte.

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Zusammenfassung

Wann ist ein Markenschutz durch das UWG möglich? Welche Fallgruppen bestehen an der Schnittstelle des Marken- und Lauterkeitsrechts und wie sind diese rechtlich zu behandeln? Diesen Fragen, mit denen Praktiker auf dem Gebiet des Gewerblichen Rechtsschutzes regelmäßig konfrontiert werden, stellt das Werk eine umfassende Gesamtdarstellung gegenüber. Es behandelt die relevanten Fallgruppen, in denen sich die Anwendungsbereiche des Markengesetzes und des UWG überschneiden können und beschäftigt sich mit der Frage des Verhältnisses der beiden Rechtsgebiete zueinander, insbesondere ob sich ein Markeninhaber zum Schutz seines Kennzeichens sowohl auf das Marken- als auch auf das Wettbewerbsrecht berufen kann.