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Steffen Henn, Der Grundsatz der Zulässigkeit vergleichender Werbung in:

Steffen Henn

Markenschutz und UWG, page 83 - 84

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4008-9, ISBN online: 978-3-8452-1534-1 https://doi.org/10.5771/9783845215341

Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht, vol. 10

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83 UWG ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Mit dem Begriff des »konkreten Wettbewerbsverhältnisses« werden wiederum nicht nur »echte« Mitbewerber erfasst, d.h. solche die in einem Substitutionsverhältnis stehen, sondern auch völlig branchenfremde Wirtschaftsteilnehmer, deren Interessen berührt werden. Ein Beispiel hierfür wäre ein im bekannten »Dimple«-Fall durch die Markenanmeldung eines Kosmetik- und Putzmittelherstellers entstehendes Wettbewerbsverhältnis mit dem Inhaber der für Whisky eingetragenen Marke347. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Mitbewerberdefinition des § 2 I Nr. 3 UWG nicht deckungsgleich ist mit derjenigen des § 6 I UWG bzw. Art. 2 Nr. 2a RL 84/450 EWG. Verursacht wurde dies dadurch, dass die Mitbewerberdefinition im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum UWG 2004 mehrere Male tiefgreifend verändert wurde und sich an den Vorstellungen über die Voraussetzungen der Klagebefugnis der Mitbewerber als »unmittelbar Verletzten« in § 13 UWG a.F. orientierte348. Demgegenüber wollte der Gesetzgeber die auf der Richtlinie beruhende Mitbewerberdefinition des § 2 UWG a.F. unverändert fortführen, worauf auch die Regierungsbegründung hinweist, nach der die Vorschrift des § 6 UWG derjenigen des § 2 UWG a.F. entspricht349. Danach waren bzw. sind Mitbewerber Unternehmen, die sich mit gleichen oder substituierbaren Angeboten um Geschäftsabschlüsse mit denselben Geschäftspartnern bzw. Kunden bemühen. Hieraus folgt, dass die Mitbewerberdefinition des § 2 I Nr. 3 UWG nicht auf § 6 I UWG übertragen werden kann, da § 2 I Nr. 3 UWG ein weiteres Verständnis zugrunde liegt und sich damit insoweit außerhalb des Mitbewerberbegriffs der RL 97/55/EG bewegt350. Eine Anwendung des § 6 UWG scheidet somit aus, wenn in der gegenständlichen Werbung Unternehmen miteinander in Bezug gesetzt werden, die völlig verschiedenen Branchen angehören und offensichtlich nicht in einer wettbewerbsrechtlichen Substitutionsbeziehung zueinander stehen351. 2. Der Grundsatz der Zulässigkeit vergleichender Werbung Gem. § 6 UWG bzw. Art. 3a I RL 84/450/EWG ist vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig. Da die Richtlinie durch Art. 7 II festlegt, dass es sich bei den in der Richtlinie enthaltenen zulässigen Verbote um eine abschließende Regelung handelt, ist es den Mitgliedstaaten verwehrt, restriktivere Zulässigkeitsbedingungen als diejenigen des Art. 3a I RL 84/450/EWG anzuwenden. Unter Berücksichtigung des Ziels 347 Vgl. BGH GRUR 1985, 550ff., 552; Sack, BB 1995, 1ff., 3f. 348 Vgl. Sack, BB 1995, 1ff., 3f.; ders., in: FS v. Gamm 1990, 161ff. 349 Begr. RegE BT-Drs. 15/1487, 20; Henning-Bodewig, GRUR 2000, 713ff.; Lettl, UWG, Rn. 464. 350 Vgl. aber Ekey/Plaß WettbR, § 6 Rn. 29f., welche unterstellen, dass der Mitbewerberbegriff des § 6 nur irrtümlich vom Gesetzgeber nicht von der Legaldefinition des § 2 I Nr. 3 UWG ausgenommen wurde, sodass diese nicht für § 6 UWG gelte. Mitbewerber in diesem Sinne seien neben den konkreten auch abstrakte Mitbewerber. 351 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1415; ders. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 66; Emmerich, UWG, 129. 84 der Richtlinie, vergleichende Werbung unter denselben Voraussetzungen in allen Mitgliedstaaten zuzulassen, handelt es sich somit bei den Voraussetzungen des Art. 3a I RL 84/450/EWG um einen abschließenden Zulässigkeitskatalog352, welchen der deutsche Gesetzgeber in § 6 II UWG umgesetzt hat. Entsprechend sind weitere wettbewerbsrechtliche Einschränkungen, z.B. über die Generalklausel des § 3 UWG, ausgeschlossen353. Gleiches gilt in diesem Zusammenhang für markenrechtliche Untersagungsgründe, welche, vorausgesetzt sie kommen überhaupt zur Anwendung, den Kriterienkatalog des Art. 3a I RL 84/450/EWG nicht weiter einschränken dürfen354. 3. Die Verwechslung von Kennzeichen nach § 6 II Nr. 3 UWG Nach § 6 II Nr. 3 UWG ist ein Vergleich unzulässig, wenn er »im geschäftlichen Verkehr zu Verwechslungen zwischen dem Werbenden und einem Mitbewerber oder zwischen den von diesen angebotenen Waren oder Dienstleistungen oder den von ihnen verwendeten Kennzeichen führt«. Der Begriff der »Kennzeichen« in § 6 II Nr. 3 UWG ist identisch mit demjenigen in § 1 MarkenG, auch wenn ihn der Gesetzgeber in Art. 3a lit. d) u. g) der RL 97/55/EG anstelle der Begriffe »Marke«, »Handelsnamen« und »anderer Unterscheidungszeichen« verwendet355. Mit der Verwendung von »Kennzeichen« sollte keine inhaltliche Änderung verbunden sein, sondern die aufgeführten Kennzeichenformen des Art. 3a I lit. b) RL 97/55/EG erfasst und aufgrund des weiten Verständnisses der Begriff der Unterscheidungszeichen sogar präzisiert werden. Die geographischen Herkunftsangaben gem. § 1 Nr. 3 MarkenG umfassen nämlich sowohl geographische Angaben, als auch Ursprungsbezeichnungen356. Eine derart weite Auffassung des Begriffs »Kennzeichen« entspricht der Intention des europäischen Gesetzgebers, Werbevergleiche so lange als gewünschte Aufklärung des Verkehrs zuzulassen, als sich die Verwendung des Kennzeichens beim Werbevergleich im Rahmen des Sachlichkeitsgebots hält357. Zu den »anderen Unterscheidungszeichen« des Art. 3a lit. d) u. g) der RL 97/55/EG und somit zu den Kennzeichen des § 6 II Nr. 3 UWG gehören auch markenrechtlich nicht geschützte Kennzeichen, wie z.B. nicht eingetragene Marken ohne Verkehrsgeltung, d.h. sog. »Ausstattungsanwartschaften«, Artikelnummern oder typische Farbgebungen eines Herstellers358. Der EuGH hat dies in seiner »Toshiba«-Entscheidung 352 Vgl. zur strittigen Frage, ob Art. 3a I RL 84/450/EWG einen Verbotskatalog enthält Harte/Henning/ Sack, § 6 Rn. 12. 353 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1415; ders. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 9; ders. WRP 2001, 327ff., 329. 354 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1415; Bornkamm GRUR 2005, 97ff., 101; JurisPK-UWG/Müller- Bidinger, § 6 Rn. 15. 355 Vgl. Begr. RegE BT-Drs. 14/2959, 11; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 67. 356 Köhler/Piper, UWG, § 2 Rn. 46; Sack, WRP 2001, 327ff., 344f. 357 Vgl. Erwägungsgrund 15 RL 97/55/EG; EuGH WRP 2001, 1432ff. – Toshiba. 358 Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 150f.; Sack, WRP 2004, 1405ff., 1416; ders. WRP 2001, 327ff., 345; ders. WRP 2002, 363; ders. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 121; Eck/Ikas, WRP 1999, 251ff., 258;

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Zusammenfassung

Wann ist ein Markenschutz durch das UWG möglich? Welche Fallgruppen bestehen an der Schnittstelle des Marken- und Lauterkeitsrechts und wie sind diese rechtlich zu behandeln? Diesen Fragen, mit denen Praktiker auf dem Gebiet des Gewerblichen Rechtsschutzes regelmäßig konfrontiert werden, stellt das Werk eine umfassende Gesamtdarstellung gegenüber. Es behandelt die relevanten Fallgruppen, in denen sich die Anwendungsbereiche des Markengesetzes und des UWG überschneiden können und beschäftigt sich mit der Frage des Verhältnisses der beiden Rechtsgebiete zueinander, insbesondere ob sich ein Markeninhaber zum Schutz seines Kennzeichens sowohl auf das Marken- als auch auf das Wettbewerbsrecht berufen kann.