80 D. Schnittstellen des Markenrechts mit dem Lauterkeitsrecht I. Vergleichende Werbung und Markenschutz Markeninhaber sind immer öfter mit Situationen konfrontiert, in denen ihre Marken von Dritten in Werbeaussagen angeführt oder dargestellt werden. Von mittlerweile erheblicher praktischer Bedeutung sind im Rahmen des wettbewerbsrechtlichen Markenschutzes deshalb die Vorschriften über vergleichende Werbung in § 6 UWG. Ein Markenschutz mittels dieser Vorschrift und dessen Verhältnis zum MarkenG stehen in Abhängigkeit zu den in Rechtsprechung und Literatur umstrittenen Auslegungsfragen des § 6 I UWG. Diese Vorschrift bestimmt, welche Werbemaßnahmen als vergleichende Werbung anzusehen und somit anhand der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 6 II UWG zu messen sind. Explizit auf den Schutz von Kennzeichen beziehen sich die im Folgenden noch näher darzustellenden §§ 6 II Nr. 3 UWG und 6 II Nr. 4 UWG. 1. Der Begriff der vergleichenden Werbung, § 6 I UWG Der Begriff der vergleichenden Werbung wurde in § 2 I UWG a.F., jetzt § 6 I UWG, nahezu wortgleich mit Art. 2 Nr. 2 lit. a) RL 84/450/EWG derart definiert, dass vergleichende Werbung jede Werbung ist, »die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht«. Somit sind nach dem weiten Wortlaut nicht nur Werbemaßnahmen erfasst, die einen Vergleich enthalten, d.h. eine tatsächliche Gegenüberstellung eigener Leistungen und der Leistungen Dritter. Mitbewerber können auch durch bloße Nennung einer Marke »erkennbar« gemacht und somit in den Anwendungsbereich der Vorschrift kommen. a) Das Erfordernis eines »Vergleichs« Das Erfordernis eines tatsächlichen Vergleichs im Sinne der Gegenüberstellung von Angebotsalternativen für die Anwendung des § 6 UWG gehört zu den am kontroversesten diskutierten Auslegungsfragen, wobei insbesondere die Rechtsprechung des BGH hierzu uneinheitlich ist. In der Literatur wird überwiegend vertreten, dass die Legaldefinition des § 6 I UWG restriktiv auszulegen sei und nur vergleichende Bezugnahmen erfasse, da diese nur dazu diene, den Anwendungsbereich auf identifizierende Bezugnahmen zu beschrän- 81 ken332. Die Ansichten variieren dabei von einer strikten Einschränkung auf Vergleiche von Waren und Dienstleistungen, nicht aber sonstiger Umstände333, und einer weiten Auslegung des § 6 I UWG unter gleichzeitiger Einschränkung von § 6 II Nr. 1 u. Nr. 2 UWG334. Der EuGH sprach sich in seiner Entscheidung »Toshiba« für eine weite Auslegung aus, da es für die Bezugnahme ohne Belang sei, ob ein Vergleich zwischen den vom Werbenden angebotenen Waren und Dienstleistungen und denjenigen des Mitbewerbers vorliegt335. In der Entscheidung »Pippig« berief sich der Gerichtshof zunächst auf die weite Auslegung im »Toshiba«-Urteil und führte hierzu aus, dass vergleichende Werbung dazu diene, Vorteile der Waren des Werbenden gegenüber den Mitbewerbern herauszustellen. Hierfür müssen jedoch zwangsläufig die Unterschiede zwischen den verglichenen Waren und Dienstleistungen hervorgehoben werden, woraus sich notgedrungen ein Vergleich ergebe336. Aus diesen Ausführungen ist gefolgert worden, dass über die in der »Toshiba«-Entscheidung vorausgesetzte Bezugnahme auf einen Mitbewerber auch die Vornahme eines Vergleichs erforderlich ist. Gleichzeitig ist jedoch zu beachten, dass sich die »Pippig«-Entscheidung mit der Anwendung des Art. 7 II RL 84/450/EWG beschäftigte, welcher schon seinem Wortlaut zufolge auf Vergleiche von Waren und Dienstleistungen beschränkt ist337. Der BGH forderte zunächst unter Berücksichtigung der RL 84/450/EWG in der Fassung der RL 97/55/EG eine weite Auslegung des Begriffs der vergleichenden Werbung, weshalb alle Arten vergleichender Werbung erfasst werden würden. In diesem Zusammenhang sei die Vornahme eines Vergleichs jedoch zwingend erforderlich, da ansonsten eine uferlose Ausweitung des Werbevergleichs zu befürchten wäre338. In seiner Entscheidung »Genealogie der Düfte« legte der BGH jedoch wieder ein weites Verständnis des Begriffs der vergleichenden Werbung zugrunde und entschied, dass es gleichgültig sei, welche Form die Bezugnahme aufweise, ob sie mittelbar oder unmittelbar erfolge, und ob ein tatsächlicher Vergleich vorliege339. Kurz darauf entschied sich das Gericht im Fall »Aluminiumräder« unter Verweis auf seine ersten, eine restriktive Auffassung enthaltenden Urteile jedoch wieder für die 332 Vgl. Nordmann, GRUR Int 2002, 297ff., 298; Plaß, NJW 2000, 3161ff., 3162; Ohly/Spence, GRUR Int 1999, 681ff., 686; Scherer, WRP 2001, 89ff., 96; Stellungnahme MPI, GRUR Int 2000, 265ff.; Beater, Unlauterer Wettbewerb, § 15 Rn. 57; Berlit, Vergleichende Werbung, Rn. 35f.; Emmerich, UWG, 131; Köhler GRUR 2005, 273ff.; Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467ff.; Sack, WRP 2008, 170ff., 174; a.A. Fassbender, EuZW 2005, 42ff., 44. 333 Vgl. Tilmann, GRUR 1997, 790ff., 795; Jacobs/Lindacher/Teplitzky, UWG, § 1 Rn. 77; Köhler/ Piper, UWG, § 1 Rn. 463, § 2 Rn. 18. 334 Vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 18; Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 76; Sack, WRP 2001, 327, 336; ders., WRP 2002, 363ff., 367, vgl. aber ders. WRP 2008, 170ff., 173, wonach diese Auffassung nicht mehr vertreten wird. 335 EUGH GRUR 2002, 354ff., 355. – Toshiba. 336 EuGH GRUR 2003, 533ff., 535 – Pippig. 337 Vgl. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 81; Dilly/Ulmar, WRP 2005, 467ff., 469. 338 BGH GRUR 1999, 1100ff. – Generika-Werbung; BGH GRUR 2002, 75ff. – SOOOO…BILLIG!?; BGH GRUR 2002, 982ff., 983 – Die »Steinzeit« ist vorbei. 339 BGH GRUR 2004, 607ff., 612 – Genealogie der Düfte. 82 gegenteilige Auffassung, nämlich dass eine vergleichende Werbung nicht vorliege, wenn nicht zugleich ein Vergleich vorgenommen wird340. In einem wiederum kurz darauf folgenden Vorlagebeschluss an den EuGH klingt nunmehr erneut eine weite Auslegung an. Obwohl nicht direkt Gegenstand der Vorlagefrage, führt der BGH in der Stellungnahme aus, dass der Begriff der vergleichenden Werbung weit auszulegen sei und deshalb immer dann vorliege, wenn auch nur mittelbar auf einen Mitbewerber oder dessen Waren oder Dienstleistungen Bezug genommen werde. Der BGH knüpfte dabei direkt an seine Ausführungen in »Genea logie der Düfte« an341. Der EuGH griff diesen Hinweis jedoch nicht auf und äußerte sich in seiner Entscheidung342 zu der zuletzt genannten BGH-Vorlage auch nicht in Form eines obiter dictum zur Begriffsauslegung. Zutreffenderweise muss der Begriff der vergleichenden Werbung eng dahingehend ausgelegt werden, dass hierunter nur solche Werbeaussagen gefasst werden, welche eine vergleichende Komponente enthalten. Nur durch eine Gegenüberstellung vergleichbarer Erzeugnisse oder Dienstleistungen können dem Verbraucher gemäß der Zielsetzung der RL 97/55/EG, nämlich der objektiven Herausstellung der Vorteile der verschiedenen vergleichbaren Erzeugnisse343, Angebotsalternativen aufgezeigt werden. Hierdurch lassen sich zugleich Wertungswidersprüche verhindern, welche bei einer wörtlichen Auslegung des § 6 I UWG auftreten können344. Eine Einordnung auch eines bloßen Bezugs auf Mitbewerber könnte nämlich im Einzelfall dazu führen, dass viele Werbemaßnahmen als vergleichende Werbung nach § 6 I UWG qualifiziert werden und sodann an den Voraussetzungen des § 6 II UWG scheitern würden345. Schließlich steht einer restriktiven Auslegung von § 6 I UWG bzw. dem Erfordernis eines Vergleichs im eigentlichen Sinne auch nicht die Rechtsprechung des EuGH entgegen, da Gegenstand der Entscheidungen »Toshiba« und »Pippig« jeweils Werbemaßnahmen waren, welche eine vergleichende Aussage enthielten346, sodass für den EuGH, trotz erkennbarer Tendenz hinsichtlich einer Bejahung des Erfordernisses eines Vergleichs, insofern auch keine Veranlassung zu einer abschließenden Äußerung bestand. Im Ergebnis bleibt es jedoch trotz der in den Entscheidungen »Toshiba« und »Pippig« enthaltenen Ausführungen bei der bestehenden Unsicherheit hinsichtlich des Merkmals eines tatsächlichen Vergleichs. b) Der Mitbewerberbegriff § 6 I UWG setzt für das Vorliegen vergleichender Werbung nach seinem Wortlaut die Bezugnahme auf einen Mitbewerber voraus. Nach der Legaldefinition des § 2 I Nr. 3 340 BGH GRUR 2005, 219ff., 221 – Aluminiumräder. 341 BGH GRUR 2005, 348ff., 348 – Bestellnummernübernahme. 342 EuGH GRUR 2006, 345 – Siemens/VIPA. 343 Vgl. 2. Erwägungsgrund der RL 97/55/EG, ABl. EG Nr. L 290 v. 23.10.1997, 18ff. 344 Vgl. Sack, WRP 2008, 170ff., 174, welcher darauf hinweist, dass § 6 I UWG zu strengeren Ergebnissen führen kann, als unter dem als zu streng kritisierten deutschen Recht vor der Neuregelung. 345 Vgl. Köhler GRUR 2005, 273ff., 278 und Fn. 46; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 6 Rn. 18 a.E. 346 Vgl. EuGH GRUR 2002, 354ff., 356 Rn. 39 – Toshiba; EuGH GRUR 2003, 533ff., 535 Rn. 36 – Pippig. 83 UWG ist Mitbewerber jeder Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Mit dem Begriff des »konkreten Wettbewerbsverhältnisses« werden wiederum nicht nur »echte« Mitbewerber erfasst, d.h. solche die in einem Substitutionsverhältnis stehen, sondern auch völlig branchenfremde Wirtschaftsteilnehmer, deren Interessen berührt werden. Ein Beispiel hierfür wäre ein im bekannten »Dimple«-Fall durch die Markenanmeldung eines Kosmetik- und Putzmittelherstellers entstehendes Wettbewerbsverhältnis mit dem Inhaber der für Whisky eingetragenen Marke347. In diesem Zusammenhang ist zu berücksichtigen, dass die Mitbewerberdefinition des § 2 I Nr. 3 UWG nicht deckungsgleich ist mit derjenigen des § 6 I UWG bzw. Art. 2 Nr. 2a RL 84/450 EWG. Verursacht wurde dies dadurch, dass die Mitbewerberdefinition im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens zum UWG 2004 mehrere Male tiefgreifend verändert wurde und sich an den Vorstellungen über die Voraussetzungen der Klagebefugnis der Mitbewerber als »unmittelbar Verletzten« in § 13 UWG a.F. orientierte348. Demgegenüber wollte der Gesetzgeber die auf der Richtlinie beruhende Mitbewerberdefinition des § 2 UWG a.F. unverändert fortführen, worauf auch die Regierungsbegründung hinweist, nach der die Vorschrift des § 6 UWG derjenigen des § 2 UWG a.F. entspricht349. Danach waren bzw. sind Mitbewerber Unternehmen, die sich mit gleichen oder substituierbaren Angeboten um Geschäftsabschlüsse mit denselben Geschäftspartnern bzw. Kunden bemühen. Hieraus folgt, dass die Mitbewerberdefinition des § 2 I Nr. 3 UWG nicht auf § 6 I UWG übertragen werden kann, da § 2 I Nr. 3 UWG ein weiteres Verständnis zugrunde liegt und sich damit insoweit außerhalb des Mitbewerberbegriffs der RL 97/55/EG bewegt350. Eine Anwendung des § 6 UWG scheidet somit aus, wenn in der gegenständlichen Werbung Unternehmen miteinander in Bezug gesetzt werden, die völlig verschiedenen Branchen angehören und offensichtlich nicht in einer wettbewerbsrechtlichen Substitutionsbeziehung zueinander stehen351. 2. Der Grundsatz der Zulässigkeit vergleichender Werbung Gem. § 6 UWG bzw. Art. 3a I RL 84/450/EWG ist vergleichende Werbung grundsätzlich zulässig. Da die Richtlinie durch Art. 7 II festlegt, dass es sich bei den in der Richtlinie enthaltenen zulässigen Verbote um eine abschließende Regelung handelt, ist es den Mitgliedstaaten verwehrt, restriktivere Zulässigkeitsbedingungen als diejenigen des Art. 3a I RL 84/450/EWG anzuwenden. Unter Berücksichtigung des Ziels 347 Vgl. BGH GRUR 1985, 550ff., 552; Sack, BB 1995, 1ff., 3f. 348 Vgl. Sack, BB 1995, 1ff., 3f.; ders., in: FS v. Gamm 1990, 161ff. 349 Begr. RegE BT-Drs. 15/1487, 20; Henning-Bodewig, GRUR 2000, 713ff.; Lettl, UWG, Rn. 464. 350 Vgl. aber Ekey/Plaß WettbR, § 6 Rn. 29f., welche unterstellen, dass der Mitbewerberbegriff des § 6 nur irrtümlich vom Gesetzgeber nicht von der Legaldefinition des § 2 I Nr. 3 UWG ausgenommen wurde, sodass diese nicht für § 6 UWG gelte. Mitbewerber in diesem Sinne seien neben den konkreten auch abstrakte Mitbewerber. 351 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1415; ders. Harte/Henning/Sack, § 6 Rn. 66; Emmerich, UWG, 129.