69 Spezialgerichts, die Kostenerstattung der Mitwirkung eines Patentanwalts, sowie auf die Verjährung, da wettbewerbsrechtliche Ansprüche bereits nach sechs Monaten verjähren, während für markenrechtliche Ansprüche die allgemeinen zivilrechtlichen Verjährungsregelungen gelten. Im Wettbewerbsrecht beschränken sich die Ansprüche gegen Dritte auf Unterlassung, Schadensersatz und Gewinnabschöpfung. 5. Normenkonkurrenz des Wettbewerbsrechts und des Markenrechts unter § 2 MarkenG Obgleich der Wortlaut von § 2 MarkenG zunächst als klar und deutlich erscheint, ist umstritten, welche Konsequenzen im Hinblick auf die Konkurrenz markenrechtlicher zu außermarkenrechtlichen Ansprüchen hieraus erwachsen. a) Die Vorrangthese des BGH 273 In der ersten Zeit nach der Markenrechtsreform ging die Rechtsprechung, einschließlich des BGH, von einer vollständigen Anspruchskonkurrenz zwischen kennzeichenrechtlichen Verletzungstatbeständen und der Generalklausel des § 1 UWG aus274. aa) MarkenG als vorrangige Regelung für den Schutz bekannter Marken Mit der »MAC Dog« Entscheidung im Jahre 1998 vollzog die höchstrichterliche Rechtsprechung jedoch eine Änderung hin zu einem Vorrang des Markenrechts vor dem UWG und beruft sich hierauf seitdem in ständiger Rechtsprechung275. Dem Fall lag die Klage einer Schnellrestaurantkette, die ihre (Fleisch-) Produkte mit den Bestandteilen »MAC« oder »Mc« kennzeichnet, gegen einen Tierfutterhersteller zugrunde, welcher seine Futtermittel mit »MAC Dog« bzw. »MAC Cat« kennzeichnete. Im Kern musste sich der BGH mit dem Bekanntheitsschutz der klägerischen Marke bzw. Markenbestandteile auseinandersetzen, welcher sich seiner Ansicht nach seit dem Inkrafttreten des MarkenG allein aus den §§ 9 I Nr. 3, 14 II Nr. 3 und 15 III MarkenG ergebe276. In der Folge entschied der BGH, dass das MarkenG eine »umfassende, in sich geschlossene rechtliche Regelung ist, die im Allgemeinen den aus der Generalklausel hergeleiteten Schutz verdrängt«277. So lässt die Regelung des Mar- 273 So bezeichnet durch Bornkamm, GRUR 2005, 97ff. 274 BGH GRUR 1998, 934ff., 937 – Wunderbaum; BGH GRUR 1998, 697ff., 699 – Venus Multi; OLG München GRUR 1996, 63ff., 66 – McDonalds; LG Köln WRP 1998, 917ff., 918 – Focus; LG Köln WRP 1998, 1104ff., 1106 – Boss; OLG Karlsruhe GRUR 1999, 353ff., 354 – Peugeot; OLG Hamburg GRUR 1999, 76ff. – Tagesschau I; OLG Hamburg GRUR 1999, 80 – Tagesschau II. 275 BGH GRUR 1999, 161ff., 162 – MAC Dog; BGH GRUR 1999, 992ff. 995 – BIG PACK; BGH GRUR 2000, 70ff., 73 – Szene; BGH GRUR 2000, 608ff., 610 – ARD-1; BGH GRUR 2002, 167ff., 171 – Bit/Bud; BGH GRUR 2002, 340ff., 342 – Fabergé; BGH GRUR 2002, 622ff., 623 – shell.de; BGH GRUR 2003, 332ff., 335 – Abschlussstück; BGH GRUR 2006, 329ff., Gewinnfahrzeug mit Fremdemblem; BGH GRUR 2007, 339ff., 342 – Stufenleitern. 276 BGH GRUR 1999, 161ff., 162 – MAC Dog. 277 BGH GRUR 1999, 161ff., 162 – MAC Dog. 70 kenG »in ihrem Anwendungsbereich« für eine »gleichzeitige Anwendung der §§ 1 und 3 UWG [a.F.] oder des § 823 BGB grundsätzlich keinen Raum« und ist »an die Stelle des früher von der Rechtsprechung durch § 1 UWG a.F. entwickelten Schutzes getreten«278. Andernfalls drohe die mit der gesetzlichen Festlegung verbundene Begrenzungsfunktion, z.B. im Hinblick auf die Regelungen in § 30 III u. IV MarkenG zur Prozessführungsbefugnis von Lizenznehmern, leer zu laufen. Die Regelungen des Markenrechts schließen in ihrem Anwendungsbereich als »leges speciales« die Bestimmungen des Wettbewerbrechts aus279. Diese, zunächst ausschließlich auf die bekannte Marke bezogene Feststellungen weitete der Gerichtshof in der Folgezeit auch gleichermaßen auf den Schutz bekannter geschäftlicher Bezeichnungen280 und bekannter geographischer Herkunftsangaben aus281. bb) MarkenG als vorrangige Regelung gegenüber dem gesamten Wettbewerbsrecht In der Entscheidung »shell.de« erkannte der BGH das MarkenG erstmals als eine »umfassende, in sich geschlossene kennzeichenrechtliche Regelung an, die den aus den Generalklauseln hergeleiteten Schutz verdrängt«282. Waren bislang nur bekannte Kennzeichen und geographische Herkunftsangaben von dieser als »umfassend« charakterisierten Regelung erfasst worden, so erweiterte der BGH diese Auffassung nunmehr auch auf die nach §§ 5, 15 MarkenG geschützten Unternehmenskennzeichen283. Nach dem gegenwärtigen Stand der BGH-Rechtsprechung gilt der mit der MAC Dog Entscheidung erstmals ausgesprochene Grundsatz somit für alle Arten geschäftlicher Kennzeichen im Sinne der Definition in § 1 MarkenG284. Auf das UWG soll nach der Formulierung des BGH nur dann ergänzend zurückgegriffen werden können, wenn einerseits der Sachverhalt nicht vom Anwendungsbereich erfasst ist285. Andererseits soll dies dann möglich sein, wenn es sich um einen Anspruch handelt, der sich gegen ein wettbewerbswidriges Handeln richtet, welches als solches nicht Gegenstand der markenrechtlichen Prüfung ist286, und zusätzliche Umstände vorliegen, die nicht schon bei der Prüfung im Rahmen des § 14 II Nr. 3 MarkenG zugrunde gelegen haben287. Zu beachten ist jedoch, dass der BGH bereits ausdrücklich Ausnahmen zu diesem Grundsatz anerkannt hat, auf welche im Folgenden noch näher eingegangen werden 278 BGH GRUR 1999, 161ff., 162 – MAC Dog; GRUR 1999, 992ff., 995 – BIG PACK. 279 Vgl. BGH GRUR 2000, 252ff., 253 – Warsteiner II; BGH GRUR 2002, 160ff., 161 – Warsteiner III. 280 BGH GRUR 2000, 70ff., 73 – Szene; BGH GRUR 2000, 608ff., 610 – ARD-1. 281 BGH GRUR 1999, 252ff., 253 – Warsteiner II; BGH WRP 2000, 1284ff., 1289 – Stich den Buben. 282 BGH GRUR 2002, 622ff., 623 – shell.de; bekräftigt in BGH GRUR 2005, 163ff., 165 – Aluminiumräder. 283 BGH GRUR 2002, 622ff., 623 – shell.de. 284 Ingerl, WRP 2004, 809ff., 810. 285 BGH GRUR 2003, 332ff., 335 – Stich den Buben; GRUR 2004, 235ff., 238 – Davidoff II; GRUR 2004, 1039ff., 1041 – SB-Beschriftung; GRUR 2005, 419ff., 422 – Räucherkate. 286 BGH GRUR 2002, 167ff., 171 – Bit/Bud. 287 BGH GRUR 2002, 342 – Fabergé. 71 wird. So soll die Vorrangthese etwa weder im Falle eines außerkennzeichenrechtlichen Löschungsanspruchs bei einer bösgläubigen Markenanmeldung gelten 288, noch im Verhältnis des Schutzes dreidimensionaler Marken durch das MarkenG zum Schutz durch den wettbewerbsrechtlichen Nachahmungsschutz289. b) Die Lehre der autonomen Anwendung des MarkenG und des UWG Demgegenüber wird in der Literatur die Ansicht vertreten, dass MarkenG und UWG unter dem MarkenG autonom nebeneinander anzuwenden sind. Nach der Lehre von der autonomen Anwendung des MarkenG und des UWG besteht demzufolge eine kumulative Anspruchskonkurrenz290. Fezer sieht, dem Wortlaut des § 2 MarkenG folgend, wie auch eine rechtssystematische Auslegung der Vorschrift deutlich mache, die Kernaussage des § 2 MarkenG darin, dass der Gesetzgeber die Rechtsvereinheitlichung des gesamten Kennzeichenschutzes im MarkenG nicht als die Normierung eines Spezialgesetzes gegenüber anderen Normbereichen zum Schutz der Kennzeichen verstand291. Die unterschiedlichen Normzwecke, Schutzvoraussetzungen, Sanktionen und Zuständigkeiten rechtfertigen nämlich eine am normspezifischen Schutzzweck orientierte autonome und parallele Anwendung außermarkenrechtlicher Ansprüche zum Schutz von Kennzeichen, wenn deren Tatbestandsvoraussetzungen gegeben seien292. Demgegenüber werde die Rechtsauffassung des BGH methodisch von der »lex specialis«-Regel nicht gerechtfertigt und missachte den Willen des Gesetzgebers293. Nach der allgemein anerkannten Konkurrenzlehre diene der »lex specialis«-Gundsatz dazu, Widersprüche zwischen verschiedenen Gesetzen zu vermeiden, weshalb nur dann, wenn die Rechtsfolgen sich ausschließen, das logische Verhältnis der Spezialität notwendig zur Verdrängung der allgemeineren Norm führe. Dies sei jedoch beim Verhältnis des markenrechtlichen zum wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz nicht der Fall294. Dem Heranziehen einer Begrenzungsfunktion, die dazu dienen solle, dass markenrechtliche Ansprüche nicht ausgehöhlt würden, liege gleichfalls ein falsches Ver ständnis der begrenzenden Funktion der Kennzeichnungstatbestände zugrunde. Nach der Konkurrenzlehre bestimme nämlich die Tatbestandsfunktion der im MarkenG normierten Kennzeichnungsrechte den Anwendungsbereich außermarkengesetzlicher 288 BGH GRUR 2000, 1032ff., 1034 – EQUI 2000; vgl. u., 154. 289 BGH GRUR 2001, 332ff., 336 – Abschlussstück. 290 Vgl. Fezer, MarkenR, § 2 Rn. 1; ders., in Fezer UWG, Einl E, Rn. 95; ders., WRP 2008, 1ff., 3; Deutsch, WRP 2000, 854; vgl. auch Ekey/Klippel, § 2 Rn. 3; Schmidt-Diemitz/Eck in Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., Kap. 43, Rn. 83a; Gloy/Loschelder/Holtorf, § 4 Rn. 11; Stieper, WRP 2006, 291ff., 302. 291 Vgl. Fezer, MarkenR, § 2 Rn. 1; ders., WRP 2008, 1ff., 5; Deutsch, WRP 2000, 854; Ekey/Klippel, § 2 Rn. 3. 292 Vgl. Fezer, WRP 2000, 863ff., 870. 293 Vgl. Fezer, MarkenR, § 2 Rn. 9. 294 Vgl. Fezer, WRP 2000, 863ff., 870; ders., WRP 2008, 1ff., 5. 72 Vorschriften, nicht aber die Anwendbarkeit der als konkurrierend anzuwendenden Normen295. Des Weiteren wird in jüngster Zeit unter Berufung auf Art. 6 II lit. a) der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken, wonach »jegliche Art der Vermarktung eines Produkts, einschließlich vergleichender Werbung« als irreführend gilt, die »eine Verwechslungsgefahr mit einem anderen Produkt, Warenzeichen, Warennamen, oder anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers begründet«, die Auffassung vertreten, die Vorrangthese sei als solche nicht mehr haltbar296. So wird argumentiert, dass die Berücksichtigung der Regelungen der Richtlinie grundsätzlich einen Gleichrang zwischen dem Recht des geistigen Eigentums und dem Lauterkeitsrecht verlangt, da ein umfassendes Verbot der Irreführung, gegenüber dem Verbraucher berücksich tigt werden muss. c) Rezeption der Vorrangthese in der Literatur Aufgrund der knappen und allgemein gehaltenen, formelartig wiederholten Thesen des Bundesgerichtshofes zum Vorrang des Markenrechts besteht in der Literatur Uneinigkeit darüber, wie diese in ihrem Umfang konkret zu verstehen sind. Einer Ansicht nach sei der Vorrang des Markenrechts aufgrund der Entscheidungen des BGH »BIG PACK«, »Szene«, und »ARD-1« dahingehend zu verstehen, dass nunmehr grundsätzlich kein Rückgriff auf außermarkenrechtliche Grundsätze zulässig sei. Dies wird damit begründet, dass der BGH in diesen Entscheidungen Ansprü che nach dem MarkenG abgelehnt hatte, danach jedoch dennoch nicht in die Prüfung von § 1 UWG a.F. eingestiegen sei297. Des Weiteren wird die Aussage des BGH, ein wettbewerbsrechtlicher Markenschutz komme dann in Betracht, »wenn der Schutz nach dem MarkenG versage«, nach einer Ansicht so interpretiert, dass ein UWG-Schutz bei Anlehnung an Kennzeichen zur Anwendung komme, deren gewisse Bekanntheit für die Anerkennung einer Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG oder einen Schutz nach § 14 II Nr. 3 MarkenG nicht ausreiche298. Derartige Kennzeichen sollen nicht schutzlos gestellt werden, sondern es bleibe bei der Anwendung der von der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des MarkenG entwickelten Grundsätze299. Die Formulierung, nach der die Regelungen des MarkenG »in ihrem Anwendungsbereich für eine gleichzeitige Anwendung des § 1 UWG a.F. oder des § 823 BGB grundsätzlich keinen Raum« ließen, wird jedoch vom Großteil der Literatur so aufgefasst, dass eine Kennzeichenverletzung nur dann als Wettbewerbsverstoß gewertet werden kann, wenn zur Benutzung des fremden Kennzeichens noch weitere, von der markenrechtlichen Regelung nicht erfasste Unlauterkeitsaspekte hinzukommen300. 295 Vgl. Fezer, MarkenR, § 2 Rn. 9; ders., WRP 2008, 1ff., 6. 296 Vgl. Köhler, GRUR 2007, 548ff., 550f.; Fezer, WRP 2008, 1ff., 13; Henning-Bodewig, GRUR Int 2007, 986ff., 988ff., Glöckner, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, 146ff., 165ff.; zweifelnd auch Ströbele/Hacker, 8. Auflage, § 2 Rn. 22. 297 Deutsch, WRP 2000, 854ff., 855. 298 Kotthoff, in: Ekey WettbR, § 4 UWG, Rn. 409. 299 Kotthoff, in: Ekey WettbR, § 4 UWG, Rn. 409. 73 Der BGH habe sich hierdurch der Auffassung angeschlossen, dass § 2 MarkenG lediglich eine Klarstellung dahingehend sei, dass die Anwendung außermarkengesetzlicher Regelungen »jenseits« des ureigenen Anwendungsbereiches nicht ausgeschlossen werden sollte301. Hierdurch werde die »Selbstverständlichkeit« einer negativen Schutzrechtsbegrenzung des Markenrechts hervorgehoben, die einen wettbewerbsrechtlichen Kennzeichenschutz auch dann ausscheiden lässt, wenn ein Sachverhalt kennzeichenrechtliche Tatbestände nicht oder nicht vollständig erfüllt302. Deshalb könne ein wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz grundsätzlich nicht schon dann gewährt werden, wenn eine Kennzeichnung die Voraussetzungen für einen markenrechtlichen Schutz nicht erfülle303. Liegen demnach bei einem nicht eingetragenen Zeichen die Voraussetzungen des § 4 Nr. 2 MarkenG nicht vor, oder wird eine eingetragene, aber nicht bekannte Marke außerhalb des Warenähnlichkeitsbereiches benutzt, folge aus der markenrechtlichen Wertung, dass Dritten die Verwendung dieses Zeichens grundsätzlich nicht untersagt werden könne304. Auch im Falle einer nicht markenmäßigen Benutzung könne kein Rückgriff auf das Wettbewerbsrecht erfolgen, ohne dass stets geprüft werde, ob sich aus dem Erfordernis einer markenmäßigen Benutzung eine Begrenzungswirkung für den Rückgriff auf das UWG ergibt305. Hacker leitet deshalb aus der Rechtsprechung des BGH allgemeine Kriterien ab, nach welchen eine Abgrenzung des UWG vom Markenrecht erfolgen könne306: Erstens sei danach bei Erfüllung eines Tatbestandes im MarkenG ausschließlich das MarkenG anzuwenden. Eine konkurrierende Anwendung des UWG fände nicht statt; zweitens sei ein Rückgriff auf das MarkenG auch dann ausgeschlossen, wenn ein Tatbestand nicht oder nicht vollständig erfüllt sei, der entsprechende Sachverhalt grundsätzlich jedoch in den Anwendungsbereich des MarkenG falle; drittens sei eine Anwendung des UWG grundsätzlich dann zulässig, wenn der Sachverhalt von vornherein nicht in den Anwendungsbereich des MarkenG falle. Demgegenüber lehnt Sack eine pauschale Begrenzungsfunktion des Markenrechts gegenüber dem Wettbewerbsrecht ab, da sich eine solche nicht mit § 2 MarkenG vereinbaren ließe. Zwar müsse ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Markenschutz auf die Vereinbarkeit mit den Wertungen des Markenrechts hin überprüft werden. Jedoch könne dies eben nicht pauschal, sondern lediglich am jeweiligen Sachverhalt im konkreten Einzelfall überprüft werden 307. 300 Vgl. Bornkamm, GRUR 2005, 97ff., 98; Starck, MarkenR 2000, 73ff., 74; Ingerl, WRP 2004, 809ff., 811. 301 Ingerl, WRP 2004, 809ff., 810. 302 Ströbele/Hacker, MarkenG, 8.Auflage, § 2 Rn. 10; 7. Auflage, § 14 Rn. 200; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 9.11. 303 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 9.11; vgl. aber BGH GRUR 2003, 973ff, 974 – Tupperwareparty. 304 Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 9.11; Bornkamm, GRUR 2005, 97ff., 98; zur Ausnahme bei Verkehrsausstattungsanwartschaften s.u., 125ff. 305 Ingerl, WRP 2004, 809ff., 811; vgl. auch Bornkamm GRUR 2005, 97ff., 102. 306 Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Auflage, § 2 Rn. 10. 307 Sack, GRUR 2004, 1405ff., 1414. 74 d) Stellungnahme Dass der BGH angesichts des mehrdeutigen Gesetzeswortlautes und der von ihm anerkannten unterschiedlichen Rechtsfolgen des Marken- und Wettbewerbsrechts308 zunächst entschieden hatte, den Kennzeichenschutz bekannter Marken »in erster Linie« aus dem MarkenG zu gewähren, erstaunt weniger309 als die nachfolgende Entwicklung, die Vorschriften des MarkenG grundsätzlich als eine in ihrem Anwendungsbereich abschließende Spezialregelung anzusehen. Grundsätzlich ist dem BGH jedoch bei der Ablehnung einer kumulativen Normenkonkurrenz zwischen den Rechtsgebieten und einer Vorranggewährung des Markenrechts zuzustimmen. aa) Lehre der autonomen Anwendung von MarkenG und UWG Die Forderung nach einer kumulativen Anspruchskonkurrenz wird dem mit Ersatz des WZG durch das MarkenG vollzogenen Paradigmenwechsel des Kennzeichenrechts hin zu einem einheitlichen, im MarkenG konzentrierten Kennzeichenrecht nicht gerecht. So war einziger Schutzzweck des WZG, die Herkunftsfunktion der Marke vor Eingriffen Dritter zu schützen. Aufgrund dieses eng abgesteckten Bereichs musste der Goodwill eines Kennzeichens, also im Wesentlichen der kommerziell verwertbare Ruf, mangels durch das WZG gewährter Ansprüche durch das Wettbewerbsrecht geschützt werden. Durch die gesetzgeberische Zielsetzung, ein einheitliches und umfassendes Kennzeichenrecht unter dem Dach des MarkenG zu vereinen und die Anerkennung der Marke als selbständigen, frei übertragbaren Vermögenswert, ist jedoch angesichts der wettbewerbsrechtlich beeinflussten Regelungen in § 14 MarkenG eine kumulative Anwendung nicht mehr gerechtfertigt. Eine solche lässt sich auch nicht damit begründen, dass das Recht des unlauteren Wettbewerbs insgesamt als »subjektivierter Rechtsschutz der unternehmerischen Leistung« begriffen werden kann310. Dem kann deshalb nicht gefolgt werden, da mangels klar definierter subjektivrechtlicher Rechtspositionen dann das allgemeine Wettbewerbsrecht zur Rechtfertigung einer parallelen Anwendung überhöht werden würde311. Bei einer autonomen, parallelen Anwendung des UWG neben dem Wettbewerbsrecht kann eine Gefahr von Umgehungen markengesetzlicher Wertungen nicht ausgeschlossen werden. Ingerl führt dabei als Beispiel an, wie verlockend es für die Prakti ker im Markenrecht doch wäre, die nur schwer überschaubare Kasuistik des Zeichenvergleichs nach der Prägetheorie des BGH im Rahmen des § 14 MarkenG einfach durch Berufung auf die wettbewerbsrechtlichen Generalklauseln zu umgehen312. Eine solche Gefahr lässt sich auch nicht durch die von Fezer vertretene Ansicht verhindern, dass bei kumulativer Anspruchskonkurrenz die im MarkenG normierten Kennzei- 308 BGH GRUR 2002, 709ff. – Entfernung der Herstellungsnummer III. 309 Holtorf, in: Gloy, Hdb. d. Wettbewerbsrecht, § 4 Rn. 10. 310 Fezer, WRP 2001, 989ff., 997, 1006; ders., in: Fezer UWG, Einl Rn. 27. 311 Ströbele/Hacker, § 2 Rn. 9. 312 Ingerl, WRP 2004, 809ff., 810. 75 chenrechte den Anwendungsbereich der außermarkenrechtlichen Regelungen bestimmen und damit durch diese Rückbeschränkung eine ungebührliche Beschneidung markengesetzlichen Rechtsschutzes ausgeschlossen sei313. Eine strikte Beachtung einer solchen Rückbeschränkung hätte vielmehr defacto wiederum ein Subsidiaritätsverhältnis des Markenrechts zur Folge. Auch kann das Argument einer unterschiedlichen Ausgestaltung der Aktivlegitimation im MarkenG im Vergleich zu § 8 III UWG, weshalb ein Bestehen paralleler Ansprüche für eine effiziente Rechtsverfolgung notwendig sei, nicht mehr zur Begründung einer kumulativen Anwendung herangezogen werden314. Dies deshalb, da nach der Rechtsprechung Mitbewerbern keine Klagebefugnis zukommt, wenn ein Wettbewerbsverstoß ausschließlich in der Verletzung subjektivrechtlicher Rechtspositionen besteht315. Schließlich stehen auch die Vorgaben der Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken einem markenrechtlichen Vorrang gegenüber dem Wettbewerbsrecht nicht entgegen. Dies deshalb, da § 5 II Nr. 1 UWG bereits ausdrücklich irreführende Angaben über die betriebliche Herkunft umfasst. Wie nachfolgend noch darzustellen ist, handelt es sich bei dem Schutz gegen Irreführung über die betriebliche Her kunft auch bei einfachen Herkunftsangaben, infolge von unterschiedlichen Tatbestandsmerkmalen und Voraussetzungen um von der Vorrangthese nicht erfasste wettbewerbsrechtliche Ansprüche316. bb) Vorrang des MarkenG vor dem UWG Wie bereits zuvor ausgeführt, hat sich das Markenrecht durch die Einführung des MarkenG vom eindimensionalen Herkunftshinweisschutz zu einer umfassenden Regelung der Kennzeichenrechte als echte Immaterialgüterrechte entwickelt, weshalb auch der Tendenz Rechnung getragen werden muss, dass hierdurch die Einbindung des ausschließlichen Markenrechts in den allgemeinen Kontext des Wettbewerbsrechts relativiert wurde317. Dies wird auch darin deutlich, dass im UWG angesiedelte Regelungen in das MarkenG verlagert wurden318 und die auf der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel basierende Rechtsprechung zum Sonderschutz bekannter Marken in § 14 MarkenG aufgenommen wurde. Würde man nun einen gleichberechtigten, parallelen Kennzeichenschutz auf Grundlage des UWG zulassen, so verstieße dies durch die Entwertung bzw. die Nichtausschöpfung sondergesetzlicher Regelungen319 gegen eben diese gesetzliche Intention, eine umfassende und einheitliche Regelung markenrechtlicher Ausschließlichkeitsrechte zu schaffen. 313 Fezer, MarkenR, § 2 Rn. 6, 9 m.w.N. 314 Ströbele/Hacker, § 2 Rn. 9. 315 Vgl. BGH GRUR 1999, 325ff., 326 – Elektronische Pressearchive; kein Wettbewerbsverstoß in Form von Rechtsbruch, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG, durch Verletzung Urheberrechte Dritter. 316 S.u., 116. 317 Ströbele/Hacker, 8. Auflage, § 2 Rn. 9. 318 Neben aus § 1 UWG a.F. entwickeltem Sonderschutz bekannter Marken in § 14 II Nr. 3 MarkenG, der Schutz geschäftlicher Kennzeichen, § 16 UWG a.F., welcher nun in § 15 MarkenG geregelt ist. 319 Vgl. Wagner, Sonderschutz, 182. 76 Aus einem Vorrang des Markenrechts kann jedoch nicht zugleich gefolgert werden, dass es sich grundsätzlich um eine abschließende, die Anwendung außermarkenrechtlicher Vorschriften ausschließende Regelung handelt. Eine solche Sichtweise ist mit § 2 MarkenG nicht vereinbar, welcher einen derartigen Schutz ausdrücklich zulässt. Gleichfalls kann nicht argumentiert werden, eine Anwendung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften würde dem Harmonisierungseffekt der Markenrichtlinie zuwiderlaufen, da diese die Anwendung konkurrierenden nationalen Wettbewerbsrechts ausdrücklich im 6. Erwägungsgrund erwähnt320. cc) Subsidiarität des Lauterkeitsrechts Entgegen der Ansicht des BGH kann ein Vorrangverhältnis jedoch nicht als dem »lex specialis« Grundsatz unterliegend qualifiziert werden. Dies wäre grundsätzlich nur dann möglich, wenn die jeweiligen markenrechtlichen Tatbestände enger wären als die wettbewerbsrechtlichen Tatbestände, bzw. die wettbewerbsrechtliche Generalklausel. Damit würden sie folglich schon sämtliche Voraussetzungen der »weiteren« UWG Tatbestände erfüllen und ein zusätzliches besonderes Tatbestandsmerkmal voraussetzen. Vorliegend handelt es sich mit dem UWG nicht um ein »allgemeineres« Gesetz, welches hinter dem MarkenG als speziellerer Regelung zurücktreten muss. Zum einen deshalb nicht, da einzelne wettbewerbsrechtliche Tatbestände, wie z.B. § 4 Nr. 7 UWG, an engere oder andere Voraussetzungen anknüpfen als die markenrechtlichen Tatbestände des § 14 II Nr. 3 oder § 15 III MarkenG321. Zum anderen ist es aufgrund der unterschiedlichen Schutzzwecke bzw. -objekte der beiden Rechtsgebiete möglich, dass ein Verhalten im Rahmen der Unlauterkeitsprüfungen der §§ 14 II Nr. 3, 15 III MarkenG als unlauter im Sinne dieser Vorschriften, nicht jedoch im Sinne der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel qualifiziert werden kann. Mithin kann nicht von einer Spezialität322 markenrechtlicher und wettbewerbsrechtlicher Ansprüche, sondern muss von einer Subsidiarität ausgegangen werden. Letztere liegt grundsätzlich dann vor, wenn sich Regelungsbereiche konkurrierender Normen nur teilweise decken, d.h. Sachverhalte jeweils nur in einen der beiden Anwendungsbereiche oder aber auch in beide fallen können323. Der Subsidiaritätsgrundsatz kommt folglich dann zur Anwendung, wenn ein Gesetz wie das UWG erkennbar nur hilfsweise dann gelten soll, wenn kein anderes Gesetz, in diesem Fall das MarkenG als umfassende kennzeichenrechtliche Regelung, einen Anspruch zuerkennen kann. Liegen also sämtlicher Tatbestandsmerkmale vor und ist somit ein markengesetzlicher Anspruch erfüllt, so kann grundsätzlich kein paralleler Rückgriff auf das UWG erfolgen, wenn der zu betrachtende Sachverhalt sowohl aus markenrechtlicher Sicht, als auch aus wettbewerbsrechtlicher Sicht identisch ist. Dies kann z.B. bei einer unlauteren Rufausbeutung oder –beeinträchtigung im Zusammenhang mit der Nach- 320 Vgl. aber Stark, MarkenR 2000, 73ff.; Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 10.77. 321 Vgl. Stieper, WRP 2006, 291ff., 301; S. dazu im Folgenden 107ff. 322 Vgl. grds. zur Spezialität Schmalz, Methodenlehre, 47, Rn. 78. 323 Schönke/Schröder, Vorbem. §§ 52ff., Rn. 107; Tröndle/Fischer, Vor. § 52 StGB Rn. 41. 77 ahmung bekannter Marken der Fall sein, da in derartigen Fällen in der Regel im Rahmen des § 4 Nr. 9 b) UWG keine Unlauterkeitsmomente vorliegen, welche nicht schon in der markenrechtlichen Prüfung bei § 14 II Nr. 3 MarkenG berücksichtigt wurden324. Wie bereits dargestellt, hat der BGH die Vorrangthese jedoch zu Recht auf Verletzungsansprüche beschränkt und einen parallelen außermarkenrechtlichen Löschungs anspruch im Zusammenhang mit bösgläubigen Markenanmeldung ausdrücklich zuge lassen, weshalb diese Ausnahme auch im Rahmen eines Subsidiaritätsverhältnisses bei bejahtem markenrechtlichen Anspruch zu berücksichtigen ist325. dd) Keine pauschale Begrenzungswirkung des Markenrechts Ist ein markenrechtlicher Anspruch nicht erfüllt, d.h. fehlt es an einem kennzeichenrechtlichen Tatbestandsmerkmal, so ist hierdurch die Anwendung von sonstigen außermarkenrechtlichen Vorschriften aufgrund § 2 MarkenG nicht ausgeschlossen, da das MarkenG hiernach keine pauschale Sperrwirkung entfalten kann326. Ob eine solche mittels eines Verstoßes gegen markenrechtliche Wertungen ausnahmsweise vorliegen kann, muss im Einzelfall geprüft werden. Demgegenüber könnte eine pau schale Sperrwirkung des Markenrechts nur dann angenommen werden, wenn die Funktion des Markenrechts so aufgefasst werden könnte, dass es einen kennzeichenrechtlichen Sachverhalt umfassend und abschließend regelt. Dies ist, wie bereits ausgeführt, jedoch nicht der Fall. Der Gesetzgeber beabsichtigte, die Kennzeichenrechte einheitlich im MarkenG zusammenzuführen327. Eine Begrenzungswirkung kann deshalb im Kontext des § 2 MarkenG nur dahingehend angenommen werden, dass ausschließlich das MarkenG einem Kennzeichen einen Immaterialgüterschutz »als Marke« zuerkennt328, welcher besondere, markenrechtliche Rechtsfolgen zeitigt. In der Folge bedeutet dies, dass ein Schutz eines Kennzeichens »als Marke« nicht aus anderen Gesetzen als dem MarkenG hergeleitet werden darf 329. Dies ist beim wettbewerbsrechtlichen Schutz jedoch nicht der Fall, da es hierbei nicht um den Schutz eines Zeichens um seiner selbst willen geht, sondern um ein Wettbewerbsverhalten unter Verwendung einer Marke. Liegt ein Sachverhalt demnach im Anwendungsbereich des MarkenG, d.h. liegt eine kennzeichenmäßige Benutzung vor und scheitert ein markengesetzlicher Anspruch etwa an einer für das MarkenG nicht ausreichenden Bekanntheit oder Verkehrsdurchsetzung, so ist hierdurch entgegen der Ansicht eines Großteils der Literatur die Prüfung von wettbewerbsrechtlichen Anspruchsgrundlagen nicht per se ausgeschlossen330. Im Sinne der Rechtsprechung des BGH darf nämlich sodann kein Abbruch der rechtlichen Prüfung erfolgen, sondern muss nach Verneinung kennzeichenrechtlicher 324 S. u., 142; vgl. auch Bornkamm, Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit, 181ff., 186. 325 S.o., 54. 326 Vgl. Sack, WRP 2004, 1405ff., 1414. 327 BT-Drs 12/6581, 55. 328 Vgl. Ekey/Klippel, MarkenR, § 2 Rn. 7. 329 Vgl. auch Dorndorf, Herkunftstäuschung, Rn. 556. 330 So etwa Hefermehl/Köhler/Bornkamm, § 4 Rn. 9.11 u. 10.77. 78 Ansprüche untersucht werden, ob ein Rückgriff auf das UWG schon aufgrund der Tatsache möglich ist, dass der Tatbestand einer speziellen wettbewerbsrechtlichen Norm erfüllt ist und/oder ob unlauterkeitsbegründende besondere Umstände vorliegen, welche aus markenrechtlichem Blickwinkel noch nicht erschöpfend gewürdigt wurden. Dem Markenrecht kann nämlich aus dem Sonderschutz der bekannten Marke an sich keine Wertung dahingehend entnommen werden, dass eine Kennzeichnung völlig schutzlos gestellt wird, die sich gerade infolge von erheblichen Investitionen oder anderen Umständen auf dem Weg zur Bekanntheit oder Verkehrsdurchsetzung befindet331. Letztlich wird hierdurch im Ergebnis die Aussage des BGH unmittelbar umgesetzt, dass wettbewerbsrechtlicher Markenschutz dann in Betracht zu ziehen sei, »wenn der Schutz nach dem MarkenG versagt«. Schließlich kann durch die Einzelfallprüfung sichergestellt werden, dass keine Umgehung von Wertungen stattfindet, sollte das MarkenG einen Schutz bewusst »versagen«. Ist dem aber nicht so, was auf die große Mehrzahl der Fälle zutreffen dürfte, wird hierdurch ein effektiver Markenschutz i.S.v. § 2 MarkenG erreicht. ee) Zusammenfassung Das Verhältnis zwischen MarkenG und UWG kann im Kern auf die Formulierung des BGH in der »Mac Dog«-Entscheidung reduziert werden, nach der der Schutz von Marken »in erster Linie« durch das MarkenG gewährt wird. Hierdurch wird die Konzentrationswirkung betont, welche mit einer Zusammenführung kennzeichenrechtlicher Regelungen im MarkenG verbunden ist. Diese würde durch eine uneingeschränkte Anspruchskonkurrenz zwischen den Regelungen konterkariert werden, weshalb § 2 MarkenG so verstanden werden muss, dass wenn ein markenrechtlicher Schutz gewährt werden kann, ein weiterer Rückgriff auf außermarkenrechtliche und damit auch auf wettbewerbsrechtliche Regelungen nicht mehr stattfindet. Liegt ein markenrechtlicher Anspruch jedoch nicht vor, ist, da sich eine Begrenzungswirkung nur auf den Schutz »als Marke« bezieht, ein Rückgriff auf das Wettbewerbsrecht nicht grundsätzlich ausgeschlossen. Es muss vielmehr untersucht werden, ob die vom BGH geforderten »besonderen Umstände«, welche »nicht bereits im Rahmen der markenrechtlichen Ansprüche geprüft wurden«, einen wettbewerbsrechtlichen Anspruch auslösen. Zusammenfassend ergibt sich hieraus folgende Prüfungsreihenfolge: Liegt der zugrunde liegende Sachverhalt im Anwendungsbereich des Markenrechts, d.h. liegt ein kennzeichenmäßiger Gebrauch vor? Nein: WettbewerbsR uneingeschränkt anwendbar. Ja: Zunächst Prüfung markenrechtlicher Anspruchsgrundlagen. 331 Vgl. u. 121ff. 79 Liegt ein markenrechtlicher Anspruch vor? Ja: Kein paralleler wettbewerbsrechtlicher Anspruch, sofern keine besonderen wettbewerbsrechtlichen Tatbestandsvoraussetzungen oder besondere, eine Unlauterkeit begründenden Umstände vorliegen, welche nicht bereits Gegenstand der markenrechtlichen Prüfung waren. Nein: Prüfung, ob besondere Tatbestandsvoraussetzungen oder besondere, eine Unlauterkeit begründende Umstände vorliegen, welche eine parallele Anwendung rechtfertigen. Vor diesem Hintergrund werden im Folgenden einzelne Schnittstellen des Markenund Wettbewerbsrechts sowie deren Stellung im Rahmen der Vorrangthese dargestellt und geprüft, ob markenrechtliche Wertungen einer parallelen Berufung auf wettbewerbsrechtliche Ansprüche entgegenstehen.