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Steffen Henn, Schutz bekannter Marken innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs gegen unlautere Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung in:

Steffen Henn

Markenschutz und UWG, page 34 - 43

1. Edition 2009, ISBN print: 978-3-8329-4008-9, ISBN online: 978-3-8452-1534-1 https://doi.org/10.5771/9783845215341

Series: Mannheimer Schriften zum Unternehmensrecht, vol. 10

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34 Schluss, dass der Schutz nach Art. 5 II MarkenRL nicht voraussetzt, dass zwischen den sich gegenüberstehenden Zeichen »ein Grad der Ähnlichkeit festgestellt wird, der so hoch ist, dass für die beteiligten Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden besteht«. Es genüge ein Ähnlichkeitsgrad, welcher eine Verknüpfung der Zeichen beim Publikum bewirke100. Aus der expliziten Aussage, des EuGH, dass für Art 5 II RL 89/104/EWG eine Zeichenähnlichkeit im Sinne derjenigen zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr nicht notwendig sei, ergibt sich folglich ein Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH, nach der ein Bekanntheitsschutz in viel engerem Maße gewährt wird als durch den EuGH. Während dem Merkmal der Zeichenähnlichkeit im Rahmen von § 14 II Nr. 3 MarkenG eine einengende Filterfunktion zukommt101, folgt aus einer Gewährung des Bekanntheitsschutzes schon bei einer gedanklichen Verknüpfung, welche wiederum lediglich ein Minus zur Verwechslungsgefahr darstellt, dass der Begriff der Zeichenähnlichkeit in diesem Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung mehr hat102. Die Rechtsprechung des EuGH hat mithin zur Konsequenz, dass der Anwendungsbereich von § 14 II Nr. 3 MarkenG eine Ausweitung auch auf Fälle erfährt, in denen keine Zeichenähnlichkeit i.S.v. § 14 II Nr. 2 MarkenG sondern lediglich eine »assoziative Ähnlichkeit«103 festgestellt werden kann. Hieraus folgt zugleich, dass z.B. eine Fallkonstellation wie sie der Entscheidung »Zwilling/Zweibrüder« zugrunde lag104, unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EuGH zu einer Bejahung einer Zeichenähnlichkeit gemäß § 14 II Nr. 3 MarkenG führen würde. Der BGH hatte diese noch explizit mit der Begründung abgelehnt, es genüge nicht, dass ein Zeichen geeignet sei, durch bloße Assoziationen an ein fremdes Kennzeichen Aufmerksamkeit zu erwecken105. Die mit der Rechtsprechung des EuGH verbundene Ausweitung des Schutzes bekannter Marken muss wiederum bei Heranziehung wettbewerbsrechtlicher Ansprüche berücksichtigt werden. 4. Schutz bekannter Marken innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs gegen unlautere Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung Vor der Markenrechtsreform musste sich der BGH mehrfach mit Sachverhaltskonstellationen beschäftigen, in denen sich Inhaber bekannter Marken gegen unlautere Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung und Verwässerung durch die Kennzeichnung identischer oder ähnlicher Waren durch Dritte wehrten, ohne dass eine markenrecht- 100 EuGH GRUR 2004, 58ff., 60, Rn. 31 – Adidas/Fitnessworld. 101 So Ströbele/Hacker, 8. Auflage, § 14 Rn. 156. 102 Vgl. Ströbele/Hacker, 8. Auflage, § 14 Rn. 156 a.E. 103 Ströbele/Hacker, 8. Auflage, § 14 Rn. 156. 104 BGH GRUR 2004, 779ff. – Zwilling/Zweibrüder. 105 BGH GRUR 2004, 779ff., 783 – Zwilling/Zweibrüder. 35 liche Verwechslungsgefahr nach dem WZG in jedem Falle gegeben war106. Der BGH begann schon im Jahre 1958 in der Entscheidung »Vorrasur-Nachrasur«107 in solchen Fällen Schutz mittels der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel zu gewähren und setzte diese Rechtsprechung, wie aus dem Fall »SL« ersichtlich ist, bis unmittelbar vor dem Inkrafttreten des Markengesetzes fort108. Letzterer gehört zusammen mit dem Fall »Kräutermeister« aus dem Jahre 1980 zu den bekanntesten Beispielen dieser Fallgruppe109. In der »Kräutermeister«-Entscheidung begehrte der Inhaber der bekannten Marke »Jägermeister« Schutz gegen die von einem Dritten gleichfalls für Kräuterspirituosen verwandte Kennzeichnung »Kräutermeister«. Der BGH verneinte markenrechtliche Ansprüche des WZG mangels Verwechslungsgefahr der sich gegenüberstehenden Zeichen. Obwohl deshalb in der Folge auch eine Verwässerungsgefahr bzw. ein Schutz davor durch das Wettbewerbsrecht abgelehnt wurde, schützte dieses nach Ansicht des BGH den Inhaber dennoch. Der Dritte würde nämlich durch seine Kennzeichenwahl für identische Waren in unlauterer Weise sowohl den Aufmerksamkeitseffekt, als auch die Gütevorstellungen ausnutzen, die das Publikum mit dem älteren Kennzeichen verbinde110. In der Entscheidung »SL« musste sich der BGH mit einer Klage von Daimler-Benz gegen Fiat auseinandersetzen. Gegenstand des Verfahrens war die Verwendung des für die Klägerin geschützten Zeichens »SL« durch Fiat in Form von »Uno 45 SL«, »Uno 60 SL« und »Uno 70 SL« für identische Waren, nämlich Automobile. Während der BGH das Bestehen einer Verwechslungsgefahr offen ließ, indem er lediglich die Verneinung einer solchen allein aufgrund der mangelnden Tatsachenbasis des Berufungsgerichts zurückwies, bejahte er Ansprüche aus § 1 UWG a.F. aufgrund einer unlauteren Ausnutzung von Gütevorstellungen und einer Annäherung an ein fremdes Kennzeichen, welche geeignet sei, den Ruf desselben zu beeinträchtigen oder sogar zu zerstören111. Nach dem Inkrafttreten des MarkenG und der Kodifizierung des Sonderschutzes der bekannten Marke in § 14 II Nr. 3 MarkenG war umstritten, aufgrund welcher Anspruchsgrundlagen nunmehr ein Schutz bekannter Marken innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs gegen unlautere Rufausnutzung, Rufbeeinträchtigung und Verwässerung gewährleistet werden könne. Folgende Anspruchsgrundlagen und Auslegungsmöglichkeiten wurden dabei diskutiert: a) § 14 II Nr. 3 MarkenG; Art. 9 I lit. c) GMV Trotz des eindeutigen Wortlautes von § 14 II Nr. 3 MarkenG und Art. 9 I lit. c) GMV wurde vorgebracht, dass die Vorschrift einer unmittelbaren Anwendung auch außer- 106 BGH GRUR 1959, 130ff. – Vorrasur-Nachrasur; BGH GRUR 1966, 38ff. – Centra; BGH GRUR 1965, 601ff. – roter Punkt; BGH GRUR 1968, 371ff. – Maggi. 107 BGH GRUR 1959, 130ff. – Vorrasur-Nachrasur. 108 BGH GRUR 1991, 609ff. – SL. 109 BGH GRUR 1981, 142ff. – Kräutermeister. 110 BGH GRUR 1981, 142ff., 144 – Kräutermeister. 111 BGH GRUR 1991, 609ff., 611ff. – SL. 36 halb des Ähnlichkeitsbereiches nicht entgegenstehe112. Die Formulierung »die nicht denen ähnlich sind« stelle kein eigenes negatives Tatbestandsmerkmal dar, sondern die Vorschrift sei vielmehr so auszulegen, dass der Bekanntheitsschutz der Marke das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr nicht voraussetze113. b) Gedankliches Inverbindungbringen i.S.v. § 14 II Nr. 2 MarkenG, Art. 9 I lit. b) GMV Als weitere Möglichkeit bekannte Marken im Ähnlichkeitsbereich zu schützen, wurde vorgeschlagen, den Begriff des »gedanklichen Inverbindungbringens« aus den §§ 9 I Nr. 2 und 14 II Nr. 2 MarkenG, entsprechend Art. 4 I lit. b), Art. 5 I lit. b) MarkenRL und Art. 8 I lit. b), Art. 9 I lit. b) GMV weit auszulegen. Ausgangspunkt ist dabei die Frage, wie die Formulierung in Art. 4 und 5 der MarkenRL zu verstehen sei, nach der es Dritten untersagt werden kann ein Zeichen zu benutzen, »wenn die Gefahr von Verwechslungen besteht, einschließlich der Gefahr, dass das Zeichen mit der Marke gedanklich in Verbindung gebracht wird«. Der Wortlaut lässt nämlich durch die Formulierung »einschließlich« die Auslegung zu, dass es sich einerseits beim »gedanklichen in Verbindung bringen« um einen Unterfall der Verwechslungsgefahr handelt. Andererseits muss ein »gedankliches in Verbindung bringen« vom normalen Wortsinn her weiter als die bloße Verwechslungsgefahr aufgefasst werden. aa) Weite oder enge Auslegung des Begriffs »gedankliches Inverbindungbringen« Die Regelung birgt folglich den Widerspruch, dass ein »Weniger« – nämlich nur Verwechslungsgefahr – das in den Verhandlungen zur MarkenRL von den Benelux-Vertretern durchgesetzte »Mehr« – nämlich Assoziationsgefahr, d.h. die Gefahr einer gedanklichen Verbindung auch ohne Verwechslungsgefahr – einschließen soll114. Entsprechend entzündete sich schon früh ein Streit darüber, wie die Formulierung ausgelegt werden müsse. Die Vertreter einer weiten Auslegung brachten vor, durch die obigen Vorschriften seien mit dem Begriff des »gedanklichen Inverbindungbringens« nicht nur Fälle der Verwechslungsgefahr erfasst, sondern darüber hinaus unter Verneinung einer Herkunftstäuschung auch Fallkonstellationen der Rufausbeutung, Rufbeeinträchtigung, sowie der Verwässerungsgefahr115. Folglich brächte eine solche Auslegung bekannte Marken auch bei Nichtvorliegen einer Verwechslungsgefahr innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs in den Schutz des § 14 II Nr. 2 MarkenG. 112 Vgl. Fezer, FS Erdmann, 281ff., 287; ders., MarkenR § 14 Rn. 431, 435; offen gelassen in BGH GRUR 1997, 311ff., 312 – Yellow Phone. 113 Fezer, MarkenR, § 14 Rn. 431. 114 Verkade, GRUR Int 1992, 92ff., 96, Sack, WRP 2001, 1022ff., 1031. 115 Vgl. Sack, GRUR 1995, 81ff., 87ff.; ders. GRUR 1996, 663ff., 674; ders., WRP 1998, 1127ff., 1136ff.; Verkade, GRUR Int 1992, 92ff., 96; Gielen, EIPR 1992, 262ff., 267f.; Harris, EIPR 1995, 601ff. 37 Demgegenüber wurde hinsichtlich einer engen Auslegung angemerkt, dass der Begriff des »gedanklichen Inverbindungbringens« nur einen Unterfall der Verwechslungsgefahr betreffe, insbesondere die Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne und die mittelbare Verwechslungsgefahr116. Gegen eine weite Auslegung spreche, dass die MarkenRL einen erweiterten Schutz einer Marke gegen Ausnutzung und Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft ausdrücklich auf bekannte Marken außerhalb des Ähnlichkeitsbereichs beschränkt habe117. bb) Die Entscheidung »Springende Raubkatze« (Sabel/Puma) des EuGH Auf eine Vorlage des Bundesgerichtshofes hin musste der EuGH schließlich Stellung nehmen, wie die Wendung in Art. 4 I b der MarkenRL (und Bestimmungen mit gleichlautender Wendung wie z.B. Art. 5 I b MarkenRL) zu verstehen sei118. Die Frage war in einem Konflikt zwischen zwei Marken aufgekommen, die jeweils aus dem Bild einer »springenden Raubkatze« bestanden und Schutz für identische oder ähnliche Marken suchten. Hierbei kam das Problem auf, ob die rein assoziative Verbindung, die der Verkehr über den Begriff der »springenden Raubkatze« mit den beiden Marken herstellen könne, es rechtfertige, der jüngeren Marke zumindest teilweise den Schutz zu versagen, ohne dass eine Verwechslungsgefahr festgestellt werden würde119. In seiner Entscheidung beantwortete und begründete der EuGH die Frage, ob »gedankliches Inverbindungbringen« einer Verwechslungsgefahr bedarf, mit zwei Sätzen: »Aus diesem Wortlaut ergibt sich, dass der Begriff der gedanklichen Verbindung keine Alternative zum Begriff der Verwechslungsgefahr darstellt, sondern dessen Umfang genauer bestimmen soll. Bereits nach ihrem Wortlaut ist diese Bestimmung daher nicht anwendbar, wenn für das Publikum keine Verwechslungsgefahr besteht120.« Diese Begründung wurde im Hinblick auf die im Vorfeld auch von den Gegnern einer weiten Auslegung anerkannte Mehrdeutigkeit des Wortlauts als schlichtweg falsch bewertet121. Entsprechend hätte der EuGH bei einem derartig mehrdeutigen Wortlaut diesen auch nicht als Begründung heranziehen dürfen. Auch das unterstützende Argument des EuGH, für eine enge Auslegung spreche die zehnte 116 EuGH GRUR Int 1998, 56ff, 57 Rn. 18ff. – Springende Raubkatze; BGH GRUR 1996, 200ff., 202 – Innovadiclophont; BGH GRUR 1996, 777f., 778 – JOY; BGH GRUR 1996, 287ff., 289 – Brandt Ecco/Ecco Milano; High Court, GRUR Int 1996, 735ff. – Wagamama; Albert, GRUR Int 1996, 738f.; Dreiss/Klaka, Das neue MarkenG, 1995, 72f.; Fezer, NJW 1998, 713ff., 714; Fuchs-Wissemann, GRUR 1995, 470ff., 472; v.Gamm, WRP 1993; 793ff., 797; ders. GRUR 1994, 775ff., 780; ders., in: FS für Piper, 1996, 537ff., 541; Gloy, in FS für v. Gamm, 1990, 257ff., 267; ders., in: FS für Rowedder, 1994, 77ff., 91; Ingerl/Rohnke, NJW 1994, 1247ff., 1251; Keller, Rufausnutzung, 1994, 64, 120, 141; Kiethe/Kraus, WRP 1996, 495ff., 501; Krüger, GRUR 1995, 527ff., 529, 530; Kunz-Hallstein, GRUR Int 1990, 747ff., 756f.; v.Mühlendahl/Olgart, Gemeinschaftsmarke, 40f., Rn. 23; Piper, GRUR 1996, 429ff., 437; Rößler, GRUR 1994, 559ff., 564; Starck, WRP 1996, 269ff., 273; Winkler, GRUR 1994, 569ff., 576. 117 Vgl. etwa Piper, GRUR 1996, 429ff., 437. 118 BGH GRUR 1996, 198ff. – Springende Raubkatze. 119 EuGH GRUR 1998, 387ff., 388 – Springende Raubkatze. 120 EuGH GRUR 1998, 387ff., 389 Rn. 19 – Springende Raubkatze. 121 Das Ergebnis der Entscheidung wurde aber akzeptiert: Vgl. Van Manen, GRUR Int 1998, 471ff., 473; Sack, WRP 2004, 1405ff., 1408. 38 Begründungserwägung der MarkenRL, aus der hervorgehe, dass »die Verwechslungsgefahr die spezifische Voraussetzung für den Schutz darstelle«122 überzeugt nicht. Der Gerichtshof lässt dabei nämlich unberücksichtigt, dass diese Präambel im Widerspruch dazu steht, dass nach der MarkenRL und der GMV bei Vorliegen von Doppelidentität und bei nicht ähnlichen Waren und Dienstleistungen die Verwechslungsgefahr keine Voraussetzung für den Markenschutz darstellt123. c) Analogie zu § 14 II Nr. 3 MarkenG; Art. 9 I lit. c) GMV Direkte Konsequenz der Entscheidung »springende Raubkatze« war bis zur EuGH- Entscheidung in der Sache »Davidoff/Gofkid«124 eine markenrechtliche Schutzlücke für bekannte Marken im Ähnlichkeitsbereich gegen unlautere Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung. Für deren Schließung kam für nationale bekannte Marken zunächst nur ein ergänzender Schutz mittels wettbewerbs- und deliktsrechtlicher Vorschriften in Betracht125. Auf einen weiteren Vorlagebeschluss des BGH hin entschied der EuGH unter Berücksichtigung der Systematik und Zielsetzung der Regelung des Art. 5 II MarkenRL, dass es nicht sein könne, dass »bekannte Marken im Fall der Benutzung eines Zeichens für identische oder ähnliche Waren oder Dienstleistungen in geringerem Maße geschützt wären als im Fall der Benutzung eines Zeichens für nichtähnliche Waren und Dienstleistungen.«126 Im Ergebnis sind deshalb bei unlauterer Rufausnutzung, Rufbeeinträchtigung oder Verwässerung bekannter Marken § 14 II Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 9 I lit. c) GMV entsprechend anzuwenden127. Nicht übersehen werden darf jedoch auch bei einer analogen Anwendung die Erforderlichkeit der Identität oder Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen. Auch im Falle einer analogen Anwendung des § 14 II Nr. 3 MarkenG muss die Voraussetzung einer Markenähnlichkeit entsprechend der identischen Formulierung in § 14 II Nr. 2 MarkenG vorliegen. In der Praxis wird sich eine Partei regelmäßig dann auf den erweiterten Schutz berufen, wenn bei Waren/Dienstleistungsähnlichkeit die Annahme einer Verwechslungsgefahr aufgrund der Unterschiede der Vergleichsmarken von vornherein zweifelhaft erscheint128. Die Verneinung einer für eine Verwechslungsgefahr ausreichenden Ähnlichkeit ist jedoch nicht gleichbedeutend mit der Verneinung einer Ähnlichkeit, die für eine sonstige Beeinträchtigung oder Rufausbeutung ausreicht. Aufgrund der Dehnbarkeit des Begriffs »Ähnlichkeit« kann ebenso wie bei der Prüfung der Waren- ähnlichkeit keine abstrakte Beurteilung erfolgen. Vielmehr muss untersucht werden, 122 EuGH GRUR 1998, 387ff., 389 Rn. 19 – Springende Raubkatze. 123 Vgl. Sack, WRP 1998, 1127ff., 1137. 124 EuGH GRUR 2003, 240ff. – Davidoff/Gofkid; bestätigt in EuGH GRUR 2004, 13ff., 19 – Adidas/Fitnessworld. 125 Vgl. OLG Hamburg, GRUR 1996, 982f., 983 – Für Kinder; BGH WRP 1997, 310ff., 311f. – Yellowphon. 126 EuGH GRUR 2003, 240ff., 242 Rn. 24 u. 25 – Davidoff/Gofkid. 127 Vgl. für § 14 II Nr. 3 MarkenG, BGH GRUR 2004, 235ff., 238 – Davidoff/Gofkid. 128 Vgl. Kur, MarkenR 2001, 137ff., 140. 39 ob eine Ähnlichkeit festgestellt werden kann, die die Gefahr einer Rufausnutzung oder -beeinträchtigung auslöst129. Im Ergebnis bedeutet dies, dass lediglich bei einer »absoluten Unähnlichkeit«, d.h. bei nahezu vollständiger Abwesenheit irgendeiner begrifflichen, klanglichen oder visuellen Ähnlichkeit, bzw. eines Momentes, welches eine »gedankliche Verknüpfung«130 auslöst, die Markenähnlichkeit i.S.v. § 14 II Nr. 3 MarkenG zu verneinen ist. Im Fall »Kräutermeister«131 ist es demnach unbeachtlich, ob eine Ähnlichkeit nach den strengen Kriterien des BGH zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr i.S.v. § 14 II Nr. 2 MarkenG vorliegt132. Vielmehr ist es ausreichend, dass mit der nahezu identischen Vokalfolge eine klangliche Ähnlichkeit vorliegt, mit der Übereinstimmung des Bestandteils »-ermeister« eine schriftbildliche, sowie auch eine begriffliche, da »Jäger-» und »Kräuter« von den angesprochenen Verkehrskreisen in dem Themenkomplex »Wald und Flur« zusammengefasst werden können. Auch im Fall »SL« gegen »Uno 45 SL« und in weiteren ähnlich gebildeten Zeichenkonflikten bedeutet dies, dass trotz der Verneinung einer Verwechslungsgefahr mittels der bei Kombinationszeichen zur Ermittlung des Gesamteindrucks angewandten Prägetheorie des BGH, die Übereinstimmung im Bestandteil »SL« ausreicht, um eine Rufausbeutung auszulösen. Aufgrund der Alleinstellung des von der beklagten Marke übernommenen Elements »SL« ist dieses für die angesprochenen Verkehrskreise weiterhin erkennbar. Entsprechend könnten die obigen Sachverhalte, die der BGH unter Heranziehung der wettbewerbsrechtlichen Generalklausel beurteilte, nunmehr in den Anwendungsbereich des Markenrechts einbezogen werden und allein mittels diesem entschieden werden. d) UWG-Ansprüche Wird § 14 II Nr. 3 MarkenG auf mit dem jüngeren Zeichen gekennzeichneten Waren im Gleichartigkeitsbereich angewendet und fehlt es dabei insgesamt an einer Marken- ähnlichkeit, so kommt ein wettbewerbsrechtlicher Schutz in Betracht. Im Einzelnen können dabei die Vorschriften nach § 6 II Nr. 4 UWG, nach § 4 Nr. 10 UWG gegen Behinderungswettbewerb, sowie nach der Generalklausel des § 3 UWG in Erwägung gezogen werden. Allerdings werden bei einer weiten Auslegung des Begriffs der »Ähnlichkeit« in § 14 II Nr. 3 MarkenG nur noch die Fälle einer absoluten Unähnlichkeit nicht in den Anwendungsbereich des MarkenG fallen. Ob diese wiederum überhaupt noch die Möglichkeit einer Rufausbeutung bzw. –beeinträchtigung in sich tragen, erscheint fraglich aber nicht undenkbar, da eine entsprechende Anlehnung auch durch die farbliche bzw. graphische Gestaltung einer reinen Wortmarke erfolgen 129 Vgl. Kur, MarkenR 2001, 137ff., 140. 130 S.o., 28f. 131 BGH GRUR 1981, 142ff. – Kräutermeister. 132 A.A. Starck, MarkenR 2000, 73ff., 76, der offensichtlich denselben Prüfungsmaßstab anlegt wie zur Ermittlung der Verwechslungsgefahr; Ströbele/Hacker, 8. Auflage, § 2 Fn. 71: »Zeichenrechtlich nicht zu fassende Annäherung«. 40 kann. Dies hat der EuGH nunmehr mit seiner bereits dargestellten Rechtsprechung bestätigt, nach welcher eine gedankliche Verknüpfung der sich gegenüberstehenden Zeichen ausreicht, die auf eine relevante Ähnlichkeit schließen lässt133. Als Beispiel hierfür lässt sich die Entscheidung »TULOSBA AKDOV« des schwedischen Patentbeschwerdegerichts anführen, in der die spiegelbildliche Benutzung der Marke ABSOLUT VODKA auf Grundlage von Art. 5 II RL 89/104/EWG untersagt wurde134. Obgleich eine Verwechslungsgefahr mangels Zeichenähnlichkeit nicht angenommen werden konnte, ging das Gericht von einer solchen aus, da die Bedeutung durch das Rückwärtslesen schnell erfasst werden könne. Dies impliziere eine Ausnutzung der Wertschätzung, sowie eine Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft135. e) Auslegung des Begriffs der »Verwechslungsgefahr« Eine weitere Möglichkeit, bekannte Marken innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs gegen Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung zu schützen, könnte darin liegen, den Begriff der Verwechslungsgefahr in § 14 II Nr. 2 MarkenG bzw. Art. 9 I b GMV weit bzw. flexibel auszulegen, um schon allein hierdurch den Bereich markenrechtlichen Schutzes zu eröffnen136. Aufbauend auf der ständigen Rechtsprechung des EuGH, dass der Schutzumfang einer Marke mit deren steigender Bekanntheit wächst137, könnte man so über den engen Schutzbereich hinausgehen, der eine echte Verwechslungsgefahr fordert. Zudem hat auch der EuGH den Grundsatz anerkannt, dass eine Markenverletzung auch in einer indirekten Verwechslungsgefahr i.S. einer Serienverwechslungsgefahr bestehen kann138. Eine solche mittelbare Verwechslungsgefahr kann u.U. auch schon bei einem noch nicht in Serie benutzten Zeichen angenommen werden139. Im Falle von Markenparodien wurde gleichfalls im Rahmen einer weiten Auslegung eine unmittelbare Verwechslungsgefahr als gegeben angesehen140. Gestützt wurde dies auf die Begründung des BGH, dass in Fällen der Markenverunglimpfung ein nicht unwesentlicher Anteil der Verkehrskreise annehmen würde, es bestünde ein wirtschaftlicher Zusammenhang zwischen den mit Parodien gekennzeichneten Waren und den Markeninhabern141. Eine solche Bewertung erscheint jedoch abwegig, da 133 Vgl. EuGH GRUR 2004, 58ff., 60, Rn. 32ff. – Adidas/Fitnessworld; s.o., 24f. 134 Schwedisches Patentbeschwerdegericht GRUR Int 2000, 1023ff. – TULOSBA AKDOV. 135 Schwedisches Patentbeschwerdegericht GRUR Int 2000, 1023ff, 1024 – TULOSBA AKDOV. 136 Gielen, Mitt. 1996, 105ff., 106; Kur, GRUR 1997, 241ff., 249; dies. in: Schricker/Bastian/Albert, Die Neuordnung des Markenrechts in Europa, 32; v. Mühlendahl/Olgart, Die Gemeinschaftsmarke, 41 Rn. 23; Schneider, GRUR Int 1998, 461ff., 465; Krüger, GRUR 1995, 527ff., 529; gegen Strafbarkeit wegen Unbestimmtheit einer solchen Auslegung des Begriffs der Verwechslungsgefahr, v. Gamm, in FS Piper, 1996, 537ff., 539; nicht eindeutig Fezer, NJW 1998, 713ff. 137 EuGH GRUR Int 1999, 73ff., 75 – Chevy. 138 EuGH EuZW 1998, 20ff – Springende Raubkatze; vgl. Kur, MarkenR 2001, 137ff., 138f. 139 BGH GRUR 1996, 200ff., 202 – Innovadiclophont; BGH GRUR 1996, 777f., 778 – Joy. 140 Krüger, GRUR 1995, 527ff., 529. 141 BGH GRUR 1994, 808ff. – Markenverunglimpfung I; BGH GRUR 1995, 57ff. – Markenverunglimpfung II; vgl. Deutsch, GRUR 1995, 319ff. 41 dem Verletzer zwar daran gelegen ist, die parodierte Marke als Objekt der Bezugnahme erkennbar zu machen, diese jedoch gleichzeitig inhaltlich distanziert oder lächerlich dargestellt wird. Dass der tatsächliche Markeninhaber hiermit etwas zu tun hat und den Ruf seiner Marke absichtlich gefährdet, wird den angesprochenen vernünftigen Verbrauchern deshalb wohl als zweifelhaft erscheinen, sodass die Vermutung einer gemeinsamen betrieblichen Herkunft als realitätsfremd und empirisch nicht nachweisbar abgelehnt werden muss. Sowohl für die mittelbare Verwechslungsgefahr im Fall Jägermeister, als auch für die unmittelbare Verwechslungsgefahr, z.B. im Falle von »Deutsche Pest«142, gilt, dass es sich hierbei um Fragestellungen handelt, die nicht mehr angemessen unter dem Aspekt einer Herkunftsverwechslung behandelt werden können. Hinzu kommen im Falle der Markenparodien Fragen der Meinungsäußerungsfreiheit, deren offenes Ansprechen unter diesem Gesichtspunkt als schwer möglich erscheint143. Es handelt sich vielmehr um lauterkeitsrechtliche Problemstellungen, die über die Wertungsmöglichkeiten der Marken- und Warenähnlichkeit hinausgehen und adäquat nur durch die offeneren Wertungen des § 14 II Nr. 3 MarkenG erfasst werden können144. Gleiches lässt sich auch gegen das Argument einwenden, das Schutzbedürfnis des Markeninhabers sei entscheidend für eine weite Auslegung der Verwechslungsgefahr, da dieser ein berechtigtes Interesse gegen jegliche unlautere Ausnutzung und Beeinträchtigung seiner Marke habe145. Hierbei handelt es sich nämlich nicht um einen Aspekt seines Schutzes vor Herkunftsverwechslungen. Zwar wurde der Begriff der Verwechslungsgefahr im Hinblick auf seine tatsächliche Bedeutung schon insoweit erweitert oder – negativ formuliert – ausgehöhlt, als auch die Bekanntheit der Marke und die Dauer der Benutzung als Kriterien in die Beurteilung einfließen146. Eine weitere begriffliche Überdehnung ist jedoch nicht angebracht, zumal eine Einbeziehung der Rufausbeutung und der Konstellationen der Rufbeeinträchtigungen dem Tatbestand des § 14 II Nr. 2 MarkenG das dem Begriff der Verwechslungsgefahr immanente Element der Täuschung der Verkehrskreise endgültig entziehen würde 147. Letztlich ließe sich eine weite Auslegung des Begriffs der Verwechslungsgefahr auch nicht mit der Entscheidung des EuGH im Fall »Canon« vereinbaren148. Hiernach erfordert die Feststellung einer Verwechslungsgefahr stets die Annahme der Verbraucher, die betreffenden Waren und Dienstleistungen kämen aus demselben oder aus wirtschaftlich verbundenen Unternehmen149. Somit erfordert die Verwechslungsge- 142 LG Hamburg GRUR 2000, 514 – Deutsche Pest. 143 Kur, MarkenR 2001, 137ff., 139, welche in Fn. 22 auf die Bedeutung der BVerfG Entscheidung im Fall Benetton hinweist. 144 Vgl. aber BGH GRUR 2005, 483ff. – Lila Postkarte, in welchem Art. 5 III GG als rechtfertigender Grund angeführt wird. 145 Vgl. Sack, WRP 1998, 1127ff., 1140. 146 Vgl. Sack, GRUR 1996, 663ff., 667. 147 Vgl. Sack, WRP 1998, 1127ff., 1140. 148 EuGH GRUR 1998, 922ff. – Canon. 149 EuGH GRUR 1998, 922ff., 924, Rn. 30 – Canon. 42 fahr immer eine Herkunftstäuschung, welche in der Mehrheit der hier betroffenen Fallkonstellationen nicht gegeben sein wird. f) Auslegung des Begriffs der »Identität« Im Sonderfalle einer Übernahme von Einwortmarken in zusammengesetzte Marken, welche wiederum vom Ruf des übernommenen Zeichens profitieren sollen, könnte § 14 II Nr. 1 MarkenG herangezogen werden. Hierfür müsste der Begriff der Identität der Zeichen bei vorliegender Waren/Dienst leistungsidentität so ausgelegt werden, dass auch bei Übernahmen in ein fremdes Zeichen eine Identität angenommen wird, da die Hinzufügung weiterer Elemente durch einen Dritten, als unwirksame Hinzufügung die Identität der Marke nicht berührt. Vor der europäischen Markenrechtsreform entsprach diese Sichtweise der französischen Markenrechtspraxis. Für den Fall »SL« würde dies bedeuten, dass bei identischen Waren, nämlich Autos, das jüngere Zeichen »Uno 45 SL« mit dem älteren Zeichen »SL« aufgrund dessen unwirksamer Übernahme identisch wäre. Nach der deutschen höchstrichterlichen Rechtsprechung hinsichtlich zusammengesetzter Zeichen liegt jedoch in diesem Fall aufgrund der das jüngere Zeichen mitprägenden Elemente »Uno« und »45« keine Identität vor. Schließlich hat auch der EuGH dieser Rechtsauffassung eine Absage erteilt. In der Entscheidung »Arthur/Arthur et Félicie« entschied das Gericht, dass es bei den Zeichen »Arthur« und »Arthur et Félicie« nicht um identische Zeichen i.S.v. Art. 4 I bzw. Art. 5 I MarkenRL handelt. Das Kriterium der Identität sei restriktiv auszulegen und bestehe nur dann, wenn das Zeichen ohne Änderungen oder Hinzufügungen alle Elemente wiedergibt, die die Marke bilden, mit Ausnahme von Unterschieden, »die so geringfügig sind, dass sie einem Durchschnittsverbraucher entgehen können.«150 g) Zusammenfassung und Stellungnahme Der Schutz bekannter Marken innerhalb des Ähnlichkeitsbereichs gegen unlautere Rufausnutzung und Rufbeeinträchtigung wird heute durch die analoge Anwendung des § 14 II Nr. 3 MarkenG bzw. Art. 9 lit. c) GMV gewährleistet. Den Markeninhabern eröffnet diese Lösung einen umfassenden Schutz ihrer Interessen gegen unlautere Praktiken ihrer Mitbewerber. Es bedarf deshalb weder eines Rückgriffs auf das Merkmal des gedanklichen Inverbindungbringens, dessen Formulierung dem europäischen Gesetzgeber missglückt ist, noch einer weiten Auslegung der Begriffe der Verwechslungsgefahr und der Zeichenidentität. Diese Lösung birgt gleichzeitig den Vorteil, dass sie in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft einen einheitlichen Schutz ermöglicht und dadurch die Harmonisierung 150 EuGH GRUR Int 2003, 422ff., 425 Rn. 54 – Arthur/Arthur et Félicie. 43 der nationalen Markenrechtsordnungen bzw. einen einheitlicheren Schutz von Gemeinschaftsmarken stärker voranbringt als der Rückgriff auf nationale wettbewerbsrechtliche Vorschriften. Daneben kommt ein Rückgriff auf wettbewerbsrechtliche Vorschriften dann in Betracht, wenn die auch bei einer Analogie erforderliche Zeichenähnlichkeit verneint werden muss. Der Begriff der Zeichenähnlichkeit i.S.v. § 14 II Nr. 3 MarkenG entspricht nicht der Zeichenähnlichkeit zur Feststellung einer Verwechslungsgefahr. Eine solche Auslegung würde nämlich dazu führen, dass die Einbeziehung der Fälle der Rufausbeutung und -beeinträchtigung vereitelt werden würde, da bei einer bloßen Anlehnung zumeist eine Zeichenähnlichkeit i.S. einer Verwechslungsgefahr nicht vorliegen wird. Die Verneinung der Ähnlichkeit beschränkt sich somit auf Fälle absoluter Unähnlichkeit. Wettbewerbsrechtliche Ansprüche werden in diesen Fällen mithin nur noch in absoluten Ausnahmefällen dem Markeninhaber als alleinige Schutzmöglichkeiten zur Verfügung stehen. II. Schutzhindernisse, §§ 8 u. 11 MarkenG Die in § 8 MarkenG geregelten absoluten Eintragungshindernisse schließen im öffentlichen Interesse bestimmte Kennzeichen von der Eintragung aus151. Entsprechend gehen die einzelnen Ausschlusstatbestände nicht auf rein kennzeichenrechtliche Hintergründe zurück, sondern bedürfe n bei ihrer Auslegung der Heranziehung wettbewerbsrechtlicher Wertungen. 1. Irreführende und sonstige unlautere Marken a) Die Schutzhindernisse des § 8 II Nr. 4 u. 5 MarkenG, Art. 7 lit. f), g) GMV aa) § 8 II Nr. 4 MarkenG Nach § 8 II Nr. 4 MarkenG sind täuschende Marken von der Eintragung ins Markenregister ausgeschlossen. Der Schutzzweck dieses absoluten Schutzhindernisses einer Marke, die geeignet ist, das angesprochene Publikum zu täuschen, entspricht im Anwendungsbereich des Markenrechts dem Schutzzweck des Verbots irreführender Werbung nach den §§ 3, 5 UWG. Demnach sind bei der Anwendung der Regelung die sich hieraus ergebenden Interdependenzen zu berücksichtigen. 151 Ingerl/Rohnke, § 8 Rn. 1.

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Zusammenfassung

Wann ist ein Markenschutz durch das UWG möglich? Welche Fallgruppen bestehen an der Schnittstelle des Marken- und Lauterkeitsrechts und wie sind diese rechtlich zu behandeln? Diesen Fragen, mit denen Praktiker auf dem Gebiet des Gewerblichen Rechtsschutzes regelmäßig konfrontiert werden, stellt das Werk eine umfassende Gesamtdarstellung gegenüber. Es behandelt die relevanten Fallgruppen, in denen sich die Anwendungsbereiche des Markengesetzes und des UWG überschneiden können und beschäftigt sich mit der Frage des Verhältnisses der beiden Rechtsgebiete zueinander, insbesondere ob sich ein Markeninhaber zum Schutz seines Kennzeichens sowohl auf das Marken- als auch auf das Wettbewerbsrecht berufen kann.