Content

Benjamin E. Leyendecker, Wettbewerb der Rechtsordnungen in Europa in:

Benjamin E. Leyendecker

Geschäftsführungsmacht, Inhaberschaft und Haftung bei börsenunabhängigen Gesellschaften, page 233 - 247

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4002-7, ISBN online: 978-3-8452-1202-9 https://doi.org/10.5771/9783845212029

Series: Deutsches, Europäisches und Vergleichendes Wirtschaftsrecht, vol. 56

Bibliographic information
233 III. Ergebnis Der Wandel der Haftungsverhältnisse in der atypischen limited partnership ist auf rechtsformübergreifende Überlegungen zurückzuführen. Die wettbewerbsbedingte Entwicklung des US-amerikanischen Gesellschaftsrechts hat dazu geführt, dass die eingangs dargestellten Trennung zwischen ownership, control und limited liability derzeit in den USA weitgehend aufgehoben wird. Im Rahmen des fortschreitenden Wettbewerbs wird an einer Regelung, nach der ein Personengesellschafter Gefahr läuft, persönlich in Anspruch genommen zu werden, höchstwahrscheinlich nicht mehr festgehalten werden. Diese Erkenntnis spiegelt sich bereit im ULPA 2001 wieder, wobei das Modelgesetz bisher erst von vier recht unbedeutenden US-Jurisdiktionen umgesetzt wurde. § 8: Folgerungen für das nationale Gesellschaftsrecht Es stellt sich die Frage, inwieweit solche Veränderungen auch über die Grenzen der USA hinaus zu erwarten sind. Bisher war nämlich in Europa zumindest im Bereich der Personengesellschaften die strikte Trennung von Geschäftsführungsmacht, Inhaberschaft und beschränkter Haftung ebenfalls vorherrschend. Führt man den Strukturwandel im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht zu Recht auf den steigenden Wettbewerb der Rechtsordnungen zurück und erkennt man an, dass dem Wettbewerbsgedanken in Europa eine wachsende Bedeutung zukommt, könnte man in Europa eine sehr ähnliche Entwicklung unterstellen. Der folgende abschließende Teil beschäftigt sich mit dem Gesellschaftsrechtsmarkt in Europa und stellt zunächst die Ausgangslage eines jeden Wettbewerbs dar. Sodann wird hinterfragt, ob sich bereits eine Veränderung im traditionellen Gesellschaftsrechtsgefüge abzeichnet. Sodann wird analysiert, ob und wie das nationale Recht auf eine solche Veränderung reagieren muss. Die aus der Analyse des US-amerikanischen Rechts gewonnenen Erkenntnisse spielen eine wichtige Rolle bei der Beantwortung dieser Fragestellung. A. Wettbewerb der Rechtsordnungen in Europa Der Wettbewerbsgedanke war dem deutschen Gesellschaftsrecht lange Zeit unbekannt und wurde sogar als „befremdlich“ angesehen.1304 Ein freier Wettbewerb war nicht gewollt, denn das Gesellschaftsrecht hatte seit jeher den Schutz von Drittinteressen als 1304 Vgl. Hommelhoff/Teichmann, StudZR 2006, 1, 9 mit Verweis auf Wiedemann, GesR, § 14 II 1. 234 ein wesentliches gesetzgeberisches Ziel vor Augen.1305 Deshalb umfasst das Gesellschaftsrecht in Deutschland nicht nur die internal affairs der Gesellschaft, sondern insbesondere auch den rechtlichen Schutz von Dritten, wie Arbeitnehmern, Gläubigern und Minderheitsgesellschaftern.1306 Deshalb war in Deutschland auch lange die sog. Sitztheorie vorherrschend.1307 Danach richtet sich das Gesellschaftsstatut einer Gesellschaft grundsätzlich nach dem tatsächlichen Verwaltungssitz des Unternehmens. Daraus folgt, dass ein Unternehmen, das in Deutschland seinen Verwaltungssitz hat, auch nach deutschem Recht gegründet worden sein muss und die deutschen gesellschaftsrechtlichen Vorgaben zu beachten hat.1308 Gleichwohl hat sich diese Ausgangslage in den letzten Jahren grundlegend geändert.1309 Der EuGH hat mit seiner Rechtsprechung zur europäischen Niederlassungsfreiheit die Ausgangslage für einen europäischen Gesellschaftsrechtsmarkt geschaffen.1310 Rechtsformen sind seit den Entscheidungen Überseering1311 und Inspire Art1312 zum „Produkt“ geworden.1313 Denn der EuGH hat insbesondere in der Entscheidung Überseering festgelegt, dass die nach dem Recht des Gründungsstaates verliehene Rechts- und Parteifähigkeit einer ausländischen Gesellschaft auch dann noch zu achten ist, wenn die Gesellschaft ihren Sitz nach Deutschland verlegt hat. In Inspire Art wurde statuiert, dass gesetzliche Mindestkapitalvorschriften im Inland keine Auswirkungen auf ausländische Gesellschaften ohne vergleichbare Vorschriften haben dürfen.1314 Nunmehr herrscht eine vergleichbare Situation wie in den USA, in denen sich jeder Unternehmensgründer in sämtlichen europäischen Mitgliedsstaaten die Gesellschaftsform aussuchen kann, die den jeweiligen Bedürfnissen am ehesten gerecht 1305 Siehe Hommelhoff/Teichmann, StudZR 2006, 1, 10. Siehe aber die Bemerkung von Oechselhäuser im Jahre 1892 bei der Einführung der GmbH: „dasjenige Land, welches die sichersten, einfachsten und mannigfaltigen Rechtsformen für die Vereinigung von Kapital und Personen hat, vor anderen Ländern, die hierin zurückbleiben, (muss) einen wirtschaftlichen Vorsprung gewinnen.“ (Zitat bei Fastrich, DStR 2006, 656). 1306 In den USA wird dieser Schutz zumeist auf Bundesebene geregelt. Z. B. das Insolvenzrecht, oder aber das Arbeitsrecht, das zwar nicht bundessrechtlich geregelt wird, das aber kollisionsrechtlich anders angeknüpft wird. Siehe Ebke, RabelsZ 62 (1998), 195, 217 ff. 1307 Zu den Wertungen der Sitztheorie Ebke, European Bus.L.Rev. 2005, 9, 14–15. 1308 Zur Sitztheorie ausführlich siehe Ebke, European Bus.L.Rev. 2005, 9, 13–16 m. w. N.; aus rechtsvergleichender Sicht siehe Ebke, 36 Int’l Law. 1015 ff. (2001). 1309 Zu den Auswirkungen der EuGH Rechtsprechung für Europäisches Gesellschaftsrecht siehe Ebke, European Bus.L.Rev. 2005, 9, 26–28. 1310 Vgl. statt vieler Ebke, European Bus.L.Rev. 2005, S. 9 Fn. 3 m. w. N. 1311 EuGH v. 05.11.2002 – Rs. C-208/00; siehe dazu den Beitrag von Ebke, Überseering: „Die wahre Liberalität ist Anerkennung“, JZ 2003, 927; ders., European Bus.L.Rev. 2005, 9, 12–13. 1312 EuGH v. 30.09.2003 – Rs. C 167/01; siehe hierzu Bayer, BB 2003, 2357; Ebke, European Bus.L.Rev. 2005, 9, 30 ff. 1313 Hommelhoff/Teichmann, StudZR 2006, 3, 15; unter Bezugnahme auf den Beitrag von Romano, Law as a Product, 1 J.L.Econ. & Org. 225 (1985). 1314 Ausführlich Ebke, European Bus.L.Rev. 2005, 9, 30–41 ff. 235 wird. Im europäischen Kollisionsrecht kann somit davon ausgegangen werden, dass die Sitztheorie von der Gründungstheorie abgelöst wird.1315 Darüber hinaus gilt es als anerkannt, dass die Länder des EWR ebenfalls die gleiche gesellschaftliche Anerkennung wie die Mitgliedsstaaten der EU genießen.1316 In Bezug auf weitere Nicht-EU-Drittstaaten ist noch nicht entschieden worden, inwieweit die Sitztheorie weitere Anwendung finden kann.1317 Im Verhältnis zu den USA hingegen hat der II. Zivilsenat des BGH1318 im Jahre 2004 unter Hinweis auf das Überseering- Urteil des EuGH bestätigt,1319 dass Art. XXV V S. 2 des Freundschafts-, Handels- und Schifffahrtvertrages zwischen der BRD und den USA vom 29.10.19541320 deutsche Gerichte grundsätzlich zur Anerkennung der Rechtspersönlichkeit US-amerikanischer Gesellschaften verpflichtet.1321 Diese Rechtsprechung wurde jüngst vom I. Zivilsenat am 13.10.2004 bestätigt.1322 Obwohl im Detail noch Unklarheiten bestehen,1323 kann nunmehr davon ausgegangen werden, dass eine in den USA gegründete Gesellschaft zumindest zuzugsrechtlich dieselbe rechtliche Anerkennung wie Gesellschaften aus einem EU-Mitgliedsstaat genießen wird.1324 Der Startschuss für einen Wettbewerb der Rechtsordnungen ist nunmehr gegeben. Durch den Ort der Gründung einer Gesellschaft kann das Gesellschaftsrecht von nun an frei gewählt werden.1325 1315 Vgl. Ebke, JZ 2005, 299; ders., JZ 2003, 927, 928–32.; ders., European Bus.L.Rev. 2004, 1497; ders., European Bus.L.Rev. 2005, 9, 26. Siehe auch Lutter, BB 2003, 7, 10; Schulz/Sester, EWS 2002, 545; Spindler/Berner, RIW 2003, 949, 950. 1316 Vgl. zur Problematik Ebke, Überseering und Inspire Art, in: Sandrock/Wetzler (Hrsg.), Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, 2004, 101, 109–28; Wachter, GmbHR 2005, 717. 1317 Vgl. ausführlich Ebke, Überseering und Inspire Art, in: Sandrock/Wetzler (Hrsg.), Deutsches Gesellschaftsrecht im Wettbewerb der Rechtsordnungen, 2004, 101, 122–128; ders., ZVglRWiss 104 (2005), 1, 6–9. 1318 BGH, 5.7.2004 – II. ZR 389/02, RIW 2004, 787 = BB 2004, 1868. Ausführlich zur Entscheidung siehe Ebke, RIW 2004, 740 ff. 1319 Der BGH hatte bereits in BGHZ 153, 353 entschieden, dass US-amerikanische Gesellschaften in Deutschland anerkannt werden müssen. Siehe dazu Dammann, RabelsZ 68 (2004), 607. 1320 BGBl. 1956 II 487. Zum Freundschaftsvertrag und dessen Implikationen ausführlich Ebke, Conflicts of Corporate Laws, in: Hans-Eric Rasmussen-Bonne u. a. (Hrsg.), Balancing of Interests, Liber Amicorum Peter Hay, Heidelberg 2005, 119 ff.; ders., JZ 2005, 299 ff.; Paal, RIW 2005, 735, 736 ff. 1321 Vgl. Ebke, ZVglRWiss 104 (2005), 1, 7; ders., JZ 2005, 299, 302. 1322 BGH, 13.10.2004 – I ZR 245/01, RIW 2005, 147. 1323 Insbesondere das Erfordernis des „genuine link“ ist weiterhin problematisch. Dazu ausführlich Mankowski, EWiR 2003, 661; Paal, RIW 2005, 735, 738–40; Stürner, IPRax 2005, 305, 307f. Aufgrund der geringen Anforderungen, die die höchstgerichtliche Rechtsprechung an die wirtschaftliche Aktivität der Gesellschaft in den USA stellt, mehren sich Stimmen in der Literatur, die vollends auf das Erfordernis des „genuine link“ verzichten wollen. Siehe z. B. Ebke, JZ 2005, 298, 303; Mellert, BB 2004, 1869, 1870; Kleinert, GmbHR 2005, 56, 57. 1324 So Ebke, ZVglRWiss, 104 (2005), 1, 7; ders., JZ 2005, 299, 303. 1325 In Bezug auf die Internal Affairs der Gesellschaft fügt sich die freie Rechtswahl im Gesellschaftsrecht nunmehr nahtlos in den Grundsatz der Vertragsfreiheit ein im Rahmen der Parteiautonomie, das vertragliche Recht selbst bestimmen zu können. Siehe dazu Hommelhoff/Teichmann, StudZR 2006, 3, 9–10. 236 I. Internationale Konkurrenz von hybriden Rechtsformen Im Rahmen des Wettbewerbs zeichnet sich auch bei der Auswahl der Rechtsformen eine Vergleichbarkeit zu den USA ab. Wie bereits aufgeführt, basiert die Revolution im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht auf der Tatsache, dass die beschränkte Haftung bei börsenunabhängigen Kleinunternehmen eingeführt und dadurch Personen- und Kapitalgesellschaften miteinander verschmolzen wurden. Der Wettbewerb dreht sich nicht um die großen Publikumsgesellschaften, sondern um die kleinen und mittleren Unternehmen, die sich der börsenunabhängigen Gesellschaften bedienen. Die dargestellte Entwicklung in den USA hat bereits die wesentlichen Elemente der wettbewerbsbedingt entstandenen Rechtsformen dargestellt: die Verbindung einer effizienten und kostengünstigen Gründung, die Möglichkeit der vollständigen Kontrolle der Anteilseigner über die Gesellschaft und die umfassende beschränkte Haftung.1326 Die USamerikanische Limited Liability Company1327 zum Beispiel vereint diese Elemente und nimmt heute in den USA die Stellung der weitverbreitetsten börsen-unabhängigen Gesellschaftsformen für kleine und mittlere Unternehmen ein.1328 So ist es nicht verwunderlich, dass ein „Bruder“ der LLC auch im europäischen Markt der Gesellschaftsrechte, zumindest auf den ersten Blick,1329 immer „begehrter“ wird. 1. Englische Limited Die Gesellschaftsform der englischen Private Limited Company (Ltd.)1330 ist in Europa auf dem Vormarsch.1331 Die oberflächliche Attraktivität1332 der Gesellschaftsform basiert auf der schnellen und kostengünstigen1333 Gründung und dem Schutzschild der beschränkten Haftung1334 ohne Mindestkapitalvorschriften.1335 Die Rechtsform durch- 1326 Vgl. statt vieler Ribstein, 1 Berkeley Bus.L.J. 183, 192 (2004); Hansmann/Kraakman/Squire, 2005 U.Ill.L.Rev. 5. 1326 Ribstein, Berkeley Bus.L.J. 183, 192–220 (2004). 1327 Siehe Haynsworth, 29 Del.J.Corp.L. 83, 90 ff. (2004); Friedman, 38 Creighton L.Rev. 35 (2004). 1328 Ribstein, 1 Berkeley Bus.L.J. 183, 192–218 (2004); Haynsworth, 29 Del.J.Corp.L. 83, 109 (2004). 1329 Zöllner, GmbHR 2006, 1, 11. 1330 Zur Ltd. in allen Einzelheiten vgl. Müller, DB 2006, 824 ff.; zur Anerkennung siehe Ebke, BB 2005, 1 ff. 1331 Römermann, GmbHR 2006, 673; Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 88; Westhoff, GmbHR 2006, 525; Niemeier, ZIP 2007, 1794. 1332 Zumeist wird vergessen auf die umfangreichen Publizitätspflichten einzugehen, deren Missachtung sogar zu einer vollständigen Löschung der Gesellschaft führen kann. Siehe dazu Triebel/Otto, ZIP 2006, 311, 315. 1333 Allerdings weist die Ltd. einen hohen Beratungsaufwand auf. Vgl. dazu Dierksmeier, BB 2005, 1516 f. 1334 Allerdings muss man den Preis für die Haftungsbeschränkung mit umfangreichen Publizitätsvorschriften bezahlen. Vgl. dazu Triebel/Otto, ZIP 2006, 311, 315; Triebel/Otto/Kimpel, BB 2005, 1233, 1238. 237 bricht den Grundsatz einer Trennung von der vollständigen Kontrolle der Anteilseigner über die Geschäftsführung der Gesellschaft und dem Privileg der beschränkten Haftung. Ähnlich wie bei der beschriebenen amerikanischen Limited Liability Company ist es bei der Gründung einer Ltd. im Wesentlichen nur erforderlich, die Gründungsunterlagen und eine Eintragungsgebühr von 25 Pfund beim zuständigen companies house in Cardiff einzureichen.1336 Nach einer Prüfung der Gründungsunterlagen wird die Gesellschaft registriert und das Certificate of Incorporation ausgestellt, mit dem die Rechtsform ihre Rechtsfähigkeit erhält.1337 Wenig später kann ein Geschäftsbetrieb mit beschränktem Haftungsregime beginnen.1338 Als Korrelat der Haftungsbeschränkungen dienen strenge Regelungen zur verhaltensbezogenen Ex-post-Gesellschafterhaftung.1339 Hinzu kommen weit reichende Publizitätspflichten, die einen erheblichen finanziellen und zeitlichen Aufwand erfordern. So ist die Ltd. verpflichtet, fortlaufend über den aktuellen Finanzstatus der Gesellschaft Bericht zu erstatten.1340 Zudem sind umfangreiche Jahresabschlussberichte nach den UK-GAAP-Grundsätzen vorzunehmen.1341 Ab einer bestimmten Größe ist darüber hinaus eine Abschlussprüfung erforderlich.1342 Werden die im Rahmen der Publizitätspflichten erforderlichen Unterlagen nicht rechtzeitig beim companies house eingereicht, kommen umfangreiche Geldbußen für die Mitglieder der Ltd. in Betracht.1343 Im schlimmsten Fall droht sogar die vollständige Löschung der Gesellschaft durch das Registrierungsamt.1344 2. Englische Limited Liability Partnership Zusätzlich verstärkt wird der (vermeintliche) Konkurrenzdruck auf die deutsche Rechtsordnung durch die englische Limited Liability Partnership, die ebenfalls ein Abbild einer US-amerikanischen Rechtsform ist. Die Gesellschaftsform wurde insbesondere auf den Druck der Wirtschaftsprüfungsgesellschaften geschaffen, um den Freiberuflern eine Personengesellschaft mit vollständiger beschränkter Haftung zur Verfügung zu 1335 Diese Aspekte werden selbst von Kritikern der Limited als bedeutender Wettbewerbsvorteil gegenüber der GmbH eingeräumt. Siehe Dierksmeier, BB 2005, 1516, 1517; Ries, AnwBl 2005, 53, 55; Kallmeyer, DB 2004, 636, 637. Mindestkapitalvorschriften bestehen nur im Bereich der Public Companies (Plc.), siehe dazu Dierksmeier/Scharbert, BB 2006, 1517, 1519. 1336 Siehe Karsten, GewArch 2006, 234, 236. 1337 Kessler/Eicke, DStR 2005, 2101, 2102. 1338 Zu den Einzelheiten der Gründung siehe Zöllner, GmbHR 2006, 1, 3 ff. 1339 Zur Haftung wegen wrongful trading vgl. Wilhelmi, GmbHR 2006, 13, 17. 1340 Vgl. Section 212–222 CA 1985. 1341 Siehe dazu ausführlich Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, 1233, 1238. 1342 Zu den Einzelheiten Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, 1233, 1238–39. 1343 Siehe Sec. 242 CA 1985. 1344 ec. 653 CA 1985. Diese schwerwiegenden Konsequenzen sind kein Einzelfall. Vgl. die Studie zur Frühsterblichkeit englischer Limiteds in Deutschland Niemeier, ZIP 2007, 1794, 1800. 238 stellen.1345 Die englische LLP verbindet Elemente einer Kapital- und Personengesellschaft und ist als hybride Rechtsform zu klassifizieren.1346 Im Außenverhältnis gleicht die Rechtsform eher einer Kapitalgesellschaft, denn die Gesellschaft stellt ein von ihren Mitgliedern eigenständiges Rechtssubjekt dar und ist vom Mitgliederbestand unabhängig.1347 Zusätzlich gibt es eine lückenlose Haftungsbeschränkung für die Mitglieder der Gesellschaft und eine freie Übertragbarkeit der Anteile.1348 Das Innenverhältnis hingegen ist streng personalistisch ausgestaltet, was sich insbesondere in der flexiblen Gestaltung der Geschäftsführung1349 sowie den erleichterten Auflösungs- und Gründungsvorgängen widerspiegelt. Auf der anderen Seite zieht die Haftungsbeschränkung weit reichende Publizitätsvorschriften nach sich, die denen der Ltd. angepasst sind.1350 II. Zwingender Abschied von traditionellen Gesellschaftsformen? Die meisten europäischen Länder haben bereits auf den sich abzeichnenden Strukturwandel im Bereich der kleinen und mittleren Unternehmen reagiert. So wurde in Spanien zum Beispiel eine sog. „Blitz-GmbH“ geschaffen, deren Gründung in weniger als 48 Stunden möglich ist.1351 In Frankreich kann das französische Pendant zur GmbH, die SARL, mittlerweile elektronisch im Internet gegründet werden. Zusätzlich wurde das Mindestkapital abgeschafft und die Registrierungsdauer auf garantierte 24 Stunden gesenkt.1352 Die Niederlande und Portugal haben ebenfalls Reformprojekte vorgelegt, die insbesondere im Rahmen der Modernisierung der GmbH eine Abschaffung des Mindestkapitals vorsehen.1353 Japan geht sogar weit darüber hinaus: Hier wurde im Rahmen einer umfangreichen Gesellschaftsrechtsreform die GmbH komplett abgeschafft. Stattdessen wurden die US-amerikanischen Rechtsformen der LLC, LLP und LLLP eingeführt.1354 Diese Entwicklung ist auch an Deutschland nicht spurlos vorbeigegangen. Durch das Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) die mindestkapitallose Unternehmergesellschaft 1345 Vgl. Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, 1233. 1346 Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, 1233, 1234. 1347 Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, 1233, 1239. 1348 Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, 1233, 1239. 1349 Siehe Triebel/Otte/Kimpel, BB 2005, 1233, 1234. 1350 Vgl. Reg. 3 (1) Limited Liability Partnership Regulations 2001. 1351 Vgl. dazu Bscope/Hering, GmbHR 2005, 609 ff.; Müller/Müller, GmbHR 2006, 583, 586; Vietz, GmbHR 2003, 26; ders., GmbHR 2003, 523. 1352 Siehe Becker, GmbZR 2003, 706 ff. u. 1120 f.; Müller/Müller, GmbHR 2006, 583, 584 ff. 1353 Vgl. Seibert, ZIP 2006, 1157, 1159. 1354 Kübler, ZHR 170 (2006), 213, 217 m. w. N. 239 UG (haftungsbeschränkt) eingeführt, die als Konkurrenz neben die englische Limited tritt.1355 Die US-amerikanische Evolution des Gesellschaftsrechts und auch der (scheinbare) Erfolg der englischen Limited sind ein Indiz dafür, dass derzeit offenbar Gesellschaftsformen nachgefragt werden, die schnell gegründet werden können und Kleinunternehmen zusätzlich das Privileg der Haftungsbeschränkung gewähren, trotz der Möglichkeit, gleichzeitig die vollständige Kontrolle über die Geschäftsführung der Gesellschaft auszuüben.1356 Hybride Rechtsformen, die Elemente einer Kapitalgesellschaft mit denen einer Personengesellschaft verbinden, sind offensichtlich das Ergebnis des sich abzeichnenden Reformwettbewerbs in Europa. Ob aber eine solche Verbindung von Inhaberschaft, Geschäftsführung und beschränkter Haftung bei nicht börsennotierten Kleinunternehmen erstrebenswert und gesamtwirtschaftlich vorteilhaft ist, erscheint jedoch zweifelhaft. III. Reformbemühungen und Gesetzesvorschläge Im Rahmen des sich abzeichnenden Strukturwandels wurde in Deutschland insbesondere diskutiert, inwieweit das bestehende GmbH-Recht modernisiert werden soll und ob gegebenenfalls eine neue Rechtsform als Konkurrenz zur englischen Limited geschaffen werden muss. 1. Modernisierung des bestehenden Regelungswerkes In Deutschland wird seit langem um eine Reform des GmbH-Rechts gerungen. Die wesentlichen Eckpunkte des Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen (MoMiG) betreffen die Erleichterung und Beschleunigung der Gründung der Gesellschaft sowie die Sicherstellung des Gläubigerschutzes.1357 In diesem Zusammenhang wurde in der Literatur bereits vehement gefordert, das Mindestkapital abzuschaffen, da es ein Gründungshemmnis darstelle und der GmbH einen Wettbewerbsnachteil verpasse.1358 Das MoMiG wollte ursprünglich das Mindest- 1355 Dazu Leyendecker, GmbHR 2008, 302; Drygala, NZG 2007, 561; Seibert, GmbHR 2007, 673; Wilhelm, DB 2007, 1510; Wachter, GmbHR 2007, R. 209; Römermann, GmbHR 2007, R. 193; Freitag/Riemenschneider, ZIP 2007, 1485. 1356 Vgl. Lutter, GmbHR 2005, 1, 3; ebenso Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 88, 90; Teichmann, NJW 2006, 2444. 1357 Siehe dazu aus jüngster Zeit Dernedde, JZ 2008, 47; Goette, WPg, 2008, 231; Leyendecker, GmbHR 2008, 302. 1358 Vgl. zur Diskussion über die Notwendigkeit des gesetzlichen Mindestkapitals u. a. Barta, GmbHR 2005, 657; Gebh/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 88; Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189; Haas, DStR 2006, 993; Lutter, GmbHR 2007, R. 97; Kleindiek, GmbHR 2007, 2; Priester, ZIP 240 kapital auf 10.000 Euro senken1359 und dadurch nominell auf den Stand von 1980 bringen.1360 Diese Bestrebungen konnten sich aber letztlich aufgrund des vehementen Drucks aus Wissenschaft und Industrie nicht durchsetzen.1361 Beim voraussichtlichen Inkraftreten des MoMiG Oktober 2008 wird das Mindestkapital der GmbH weiterhin bei 25.000,- Euro liegen.1362 Gleichwohl sollen die Kapitalerhaltungsregelungen1363 vereinfacht werden. Zunächst wird das Institut der kapitalersetzenden Darlehen und damit §§ 32a und 32b GmbHG aufgegeben.1364 Die Regelungen werden allerdings ins Insolvenzrecht verlagert. Dies verdeutlicht die Tendenz, den Gläubigerschutz vom „reinen“ Gesellschaftsrecht ins Bilanz- und Insolvenzrecht zu verlagern.1365 Neben umfangreichen Maßnahmen zur Vermeidung von Missbrauchsgestaltungen1366 wurden insbesondere die Gründungsvoraussetzungen erheblich vereinfacht und beschleunigt. Dabei spielen das am 1. Januar 2007 in Kraft getretene Gesetz über elektronische Handelsregister und Genossenschaftsregister sowie das Unternehmensregister1367 eine entscheidende Rolle. Danach können die Gründungsunterlagen elektronisch beim Handelsregister eingereicht werden. 2. Ursprüngliche Vorschläge zur Schaffung einer neuen Rechtsform a) Kaufmann mit beschränkter Haftung Der erste Vorschlag zur Schaffung einer neuen Rechtsform mit beschränkter Haftung für börsenunabhängige Kleinunternehmen stammte aus Bayern. Durch die vorgeschlagene Gesetzesänderung1368 sollte ein Einzelkaufmann seine Haftung durch eine Eintragung in das Handelsregister auf einzelne Vermögensgegenstände beschränken können, wenn gewährleistet war, dass die Verbindlichkeiten nicht das Vermögen über- 2005, 921; ders., DB 2005, 1315; Seibert, ZIP 2006, 1157; Vetter, ZGR 2005, 788; Wilhelmi, GmbHR 2006, 13; Zöllner, GmbHR 2006, 1, 11. 1359 Begründung RefE., S. 38. 1360 Für die Herabsenkung bzw. Abschaffung plädierten u.a. Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321, 1322; Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189, 190; Mülbert, DK 2004, 151, 154; Barta, GmbHR 2006, 657, 659; DK 2004, 162, 165. 1361 Siehe zum Beispiel Eidenmüller/Engert, GmbHR 2005, 433, 437; Fastrich, DStR 2006, 656, 657; Priester, DB 2005, 1315, 1317; Leyendecker, GmbHR 2008, 302, 304. 1362 Siehe Pressemitteilung des Bundesministeriums für Justiz vom 26. Juni 2008. 1363 Siehe in diesem Zusammenhang zum Aspekt des „Cash-Pooling“ Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457, 1460; Lamb/Schluck-Amend, DB 2006, 879; Priester, ZIP 2006, 1557; Seibert, ZIP 2006, 1157, 1163; Triebel/Otte, ZIP 2006, 1321, 1323; siehe auch Begründung RefE., S. 53. 1364 Siehe ausführlich Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457, 1461; Fastrich, DStR 2006, 656, 659. 1365 Vgl. Dierksmeier/Scharbert, BB 2006, 1517, 1519. 1366 Dazu Breitenstein/Meyding, BB 2006, 1457, 1461. Römermann, GmbHR 2006, 673, 679. 1367 Römermann, GmbHR 2006, 673, 675. 1368 Entwurf eines Gesetzes zur Einführung des Kaufmanns mit beschränkter Haftung. Siehe unter www.2justiz.bayern.de/_gesetzgebung/index.htm. 241 steigen.1369 Dabei verlangte die Eintragung der Haftungsbeschränkung in das Handelsregister keine präventive Kontrolle der Kapitalaufbringung oder eine sonst übliche Rechtsübertragung. Gleichwohl sollte die Anmeldung zur Haftungsbeschränkung ein Inventar über das für die Verbindlichkeiten haftende Vermögen enthalten.1370 Hervorzuheben ist, dass das haftende Sondervermögen grundsätzlich nur durch eine Einlage, die Inventarisierung1371 und durch dingliche Surrogation gebildet werden sollte.1372 Als Korrelat der Haftungsbeschränkungen sollten gesonderte Publizitätspflichten eingeführt werden.1373 Dementsprechend bestanden auch keine Stammkapitalvorschriften. Das für den Geschäftsbetrieb notwendige Kapital sollte durch die umfangreiche Inventarisierung und Publizitätspflichten nachgewiesen werden. Verletzte der Kaufmann die Publizitätspflichten nach § 4c HGB-E, hätte er sein Haftungsprivileg verloren und musste persönlich und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften.1374 Zusätzlich unterlag der Kaufmann mbH einer besonderen Insolvenzantragspflicht, sobald das Unternehmen als Sondervermögen zahlungsunfähig bzw. überschuldet war.1375 Die Idee des Einzelkaufmanns mit beschränkter Haftung ist keineswegs neu. Bereits im Jahre 1910 wurde die Auffassung vertreten, dass auch im Bereich eines Einzelkaufmanns die beschränkte Haftung eingeführt werden kann, solange der Kaufmann seine Haftungsbeschränkung dem Rechtsverkehr „kundmacht“ und ein rechtlich selbstständiges Sondervermögen eingeführt wird.1376 Auch in anderen Ländern ist diese Rechtsform bereits vorhanden oder wurde erst kürzlich wieder aufgegeben.1377 Der Vorschlag aus Bayern konnte sich nicht durchsetzen. Insbesondere weil der bayerische Entwurf sehr hohe Anforderungen an die Transparenz und Bestimmung des Vermögens durch Inventarisierung stellt, ist die Rechtsform für die Zielgruppe, nämlich Kleingewerbetreibende, nicht brauchbar.1378 b) Basisgesellschaft mit beschränkter Haftung Einen andersartigen Weg verfolgte der Vorschlag des Justizministeriums Nordrhein- Westfalen,1379 der den in Spanien eingeführten Regelungen zur „Blitz-GmbH“1380 glich. 1369 § 4 I S. 1 HGB-E. 1370 § 4a I Nr. 4, II HGB-E. 1371 § 4a II S. 2 HGB-E. 1372 § 4e HGB-E. 1373 § 4c II HGB-E. 1374 § 4f I Nr. 1 HGB-E. 1375 § 4g HGB-E. 1376 Vgl. Pisko, GrünhutsZ 37 (1910), 699, 707, 711–20, 731. 1377 Vgl. dazu Hustedt, Grundzüge des costaricanischen Rechts, S. 152 ff. 1378 So im Ergebnis Schmidt, DB 2006, 1096, 1097. 1379 Abrufbar unter www.justiz.nrw.de/JM/justizpolitik/schwerpunkte/index.php. 1380 Siehe dazu Müller/Müller, GmbHR 2006, 583, 586; Vietz, GmbHR 2003, 26. 242 Im Wesentlichen sah der Entwurf vor, der jetzigen GmbH eine Basis-Gesellschaft bzw. Gründergesellschaft mit beschränkter Haftung an die Seite zu stellen.1381 Für die neue Rechtsform sollte weiterhin das GmbH-Recht gelten, allerdings waren erhebliche Abwandlungen der neu einzufügenden §§ 12a–12h GmbHG vorgesehen. Hervorzuheben sind insbesondere die vorgesehenen erleichterten Gründungsvoraussetzungen. So war für den Gründungsvertrag eine erleichterte Mustersatzung vorgesehen und die Eintragung selbst war nur mit geringfügigen Prüfungsanforderungen verbunden.1382 Darüber hinaus soll das Mindestkapital im Fall einer Bareinlage bei 2.500 Euro liegen.1383 Zudem war vorgesehen, dass die Gesellschaft selbst nur aus maximal fünf natürlichen Personen bestehen darf.1384 Zusätzlich sollte es zwingend erforderlich sein, dass der Firmenname die Bezeichnung Basis-GmbH oder eine „verständliche Abkürzung“ beinhaltet.1385 Gleichwohl sollte die Gesellschaft ihren Status als Basis- Gesellschaft verlieren können, wenn das Stammkapital auf den in § 5 I GmbHG genannten Betrag von (ehemals) 25.000 Euro ansteigt. Diese Kapitalerhöhung sollte durch Sach- oder Bareinlagen erfolgen können. Der Verlust war allerdings überschaubar, denn die vormalige Basis-Gesellschaft sollte sodann den Status einer „normalen“ GmbH einnehmen.1386 Der umgekehrte Weg war jedoch nicht vorgesehen. Sollte das Stammkapital einer „normalen“ GmbH in den Bereich der Basis-GmbH absinken, war der Weg versperrt, in den Regelungsbereich der Basis-Gesellschaft zu kommen.1387 Die Bundesregierung hat sich teilweise durch den Vorschlag aus Nordrhein-Westfalen beeinflussen lassen, obwohl die Basis-Gesellschaft in der Realität keine Verbesserung der derzeitigen Rechtslage bewirkt. Die Gesellschaft direkt als „GmbH-Light“1388 abzutun ist jedoch verfehlt.1389 Vielmehr wäre die Rechtsform als reine Gründungsgesellschaft zu verstehen gewesen und hätte in diesem engen Rahmen möglicherweise Vorteile mit sich bringen können.1390 c) Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung Ein weiterer Vorschlag für eine alternative Rechtsform mit beschränkter Haftung für börsenunabhängige Kleinunternehmer kam aus Leipzig.1391 Danach sollte nach dem 1381 Vgl. Priester, ZIP 2006, 161; Schmidt, DB 2006, 1096, 1097. 1382 § 12f GmbHG-E. 1383 § 12d GmbHG-E. 1384 § 12c GmbHG-E 1385 § 12b GmbHG-E. 1386 § 12h GmbHG-E. 1387 Vgl. Priester, ZIP 2006, 161. 1388 Vgl. dazu die Kritik bei Priester, ZIP 2005, 921. 1389 So aber Schmidt, DB 2006, 1096, 1098. 1390 Vgl. ähnlich Priester, ZIP 2006, 161. 1391 Drygala, ZIP 2006, 1797. 243 Vorbild der US-amerikanischen Personengesellschaften mit beschränkter Haftung (LLP, LLLP) eine neue Rechtsform geschaffen werden, die ebenfalls die beschränkte Haftung der Gesellschafter vorsieht und gleichzeitig auf komplizierte Kapitalaufbringungs- und Erhaltungsvorschriften verzichtet.1392 Diese sog. Kommanditgesellschaft mit beschränkter Haftung sollte sich durch eine formlose und zügige Gesellschaftsgründung sowie durch das Fehlen präventiver Kapitalprüfungen auszeichnen.1393 Der notwendige Gläubigerschutz sollte im Wesentlichen in die Insolvenzhaftung verlagert werden.1394 Der Vorschlag konnte sich im Rahmen der gesetzgeberischen Bestrebungen zu Recht nicht durchsetzen. In der endgültigen Fassung des MoMiG wurde kein Aspekt dem Leipziger Modell entnommen. d) Unternehmergesellschaft Insbesondere vom rechtspolitischen Sprecher der Unionsfraktion wurde seit längerem vorgeschlagen, eine völlig neue Rechtsform zu schaffen, die als eigenständige Alternative neben der GmbH und der englischen Limited verstanden werden sollte.1395 Die vorgeschlagene Rechtsform sollte sich insbesondere durch eine schnelle und kostengünstige Gründung auszeichnen.1396 Der Registrierungsprozess sollte durch elektronische Hilfsmittel, insbesondere durch das ab dem 1. Januar 2007 in Kraft getretene elektronische Handelsregister gewährleistet werden.1397 Überdies war vorgesehen, die Beurkundungs- und Prüfungspflichten1398 abzubauen und kleinen Unternehmen die Verwendung einer Mustersatzung zu ermöglichen.1399 Ein wesentlicher Eckpunkt des Vorschlages war zudem der vollständige Wegfall des Mindestkapitals. Der notwendige Gläubigerschutz sollte insbesondere durch eine elastische Verschärfung der Gesellschafterhaftung und durch umfassende Publizitätsvorschriften im Handelsregister sichergestellt werden.1400 Zusätzlich wurde vorgeschlagen, eine Insolvenzantragspflicht einzuführen sowie den Katalog der Insolvenztatbestände auf den Fall der „vertreterlosen“ Gesellschaft auszudehnen. Dadurch sollte nach Ansicht der Verfasser des Vorschlages erreicht werden, dass die Gläubiger Insolvenz beantragen können, wenn sämtliche Geschäftsführer ihr Amt niedergelegt haben und dadurch die 1392 Drygala, ZIP 2006, 1797, 1805. 1393 Insoweit ähnelt der „Leipziger Vorschlag“ dem Entwurf der GRÜNEN, die eine Personengesellschaft mit beschränkter Haftung vorschlagen (PmbH). Dazu Seibert, GmbHR 2007, R. 33. 1394 Drygala, ZIP 2006, 1797, 1805. 1395 Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 87, 90; Gehb/Heckelmann, GmbHR 2006, R. 394. Siehe auch Welt am Sonntag v. 27.05.2007, S. 59. 1396 Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 87, 91. 1397 Zum elektronischen Handelsregister vgl. Spindler, WM 2006, 109. 1398 Zur Bedeutung der Beurkundungspflichten im GmbH-Recht vgl. Wicke, ZIP 2006, 977 ff. 1399 Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 87, 91–92. 1400 Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 87, 94–95. 244 Zustellung an die Gesellschaft verhindert wird.1401 Letztlich war vorgesehen, dass die Rechtsform neben die GmbH treten soll und Unternehmen, die bisher in GmbHs organisiert sind, von der Neuregelung nicht betroffen sein werden.1402 Die Gesellschaft sollte die Verbindung von Inhaberschaft, Geschäftsführungsbefugnisse und beschränkte Haftung für jedermann schnell und unkompliziert ermöglichen und dadurch eine Alternative zur Limited darstellen. 3. Die Unternehmergesellschaft UG (haftungsbeschränkt) - § 5 a GmbHG-RegE Die große Koalition hat sich nunmehr auf eine überarbeitete Fassung des GmbH- Reformgesetzes geeinigt. In dem Gesetz sind die bereits aufgeführten Vorschläge des ursprünglichen Modernisierungsgesetzes übernommen und zusätzlich das Regelungswerk für ein sog. Unternehmergesellschaft UG (haftungsbeschränkt) geschaffen worden. Die Bundesregierung hat sich daher (zumindest formal) dagegen entschieden, eine vollständig neue Rechtsform als Abbild der Limited zu entwickeln.1403 Vielmehr wurde § 5 a GmbHG-RegE eingeführt, wonach eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung auch ohne die erforderlichen 25.000 Euro Mindestkapital aus § 5 Abs. I GmbHG-E gegründet werden kann.1404 Die UG haftungsbeschränkt soll in konzeptioneller Hinsicht die Lücke schließen, die gegenwärtig zwischen der „normalen“ GmbH und einer Personengesellschaft besteht. Dadurch reiht sich die neue Gesellschaftsform nahtlos in den beschriebenen Strukturwandel in Europa und den USA ein, der dadurch geprägt ist, dass die unterschiedlichen Rechtsordnungen den kleinen und mittlerenn Unternehmen eine Gesellschaftsform zur Verfügung stellen wollen, die ohne Mindestkapitalvorschriften und trotz einfachster Gründungsvoraussetzungen eine nur beschränkte Haftung der Anteilseigner gewährleistet.1405 Der notwendige Gläubigerschutz bei der mindestkapitallosen Unternehmergesellschaft (UG) haftungsbeschränkt soll insbesondere durch umfangreiche Transparenzvorschriften sichergestellt werden. Damit der Gründungsprozess schneller abgewickelt werden kann, ist eine Mustersatzung für unkomplizierte Gesellschaftsgründungen vorzusehen, die ursprünglich den Gang zum Notar überflüssig machen sollte. Im Hinblick auf die wichtige Schutz- 1401 Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 87, 96. 1402 Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 87, 91. 1403 Seibert, GmbHR 2007, 673, 674; dazu auch Leyendecker, GmbHR 2008, 302. 1404 Zur UG vgl. Wachter, GmbHR 2007, R. 209; Römermann, GmbHR 2007, R. 193; Freitag/Riemenschneider, ZIP 2007, 1485; Wachter, GmbHR 2007, R. 209, 210. Gleichzeitig wurde eine gesetzlich Pflicht zur Gewinnrücklage eingeführt. Seibert, GmbHR 2007, 673, 676. 1405 Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 88, 90; Teichmann, NJW 2006, 2444; Leyendecker, GmbHR 2008, 302. 245 funktion des Notars, der vor übereilten Gründungen warnen kann,1406 wurden diese Bestrebungen ebenfalls aufgegeben.1407 Nunmehr ist zwar eine notarielle Beurkundung weiterhin vorgesehen, aber es werden Musterprotokolle zur Verfügung gestellt und der Gebührensatz für die notarielle Beurkundung reduziert. Zudem wird die Eintragung in das Handelsregister schneller und einfacher stattfinden. Des Weiteren wird die Insolvenzverschleppungshaftung ausgebaut und die Zustellungsvorschriften abgeändert. Darüber hinaus soll die Gesellschaft verpflichtet sein jährlich ein Viertel des erwirtschafteten Gewinns als Rückstellung zu bilanzieren und dadurch nach und nach ein gewisses Eigenkapital aufzubauen. Wenn die nötige Schwelle von 25.000,- Euro erreicht wird, soll die UG (haftungsbeschränkt) die Wahlmöglichkeit haben, sich als „echte“ GmbH eintragen zu lassen. Insofern beinhaltet der Vorschlag auch einzelne Punkte der nordrhein-westfälischen Basisgesellschaft. Die Einführung der Unternehmergesellschaft (UG) haftungsbeschränkt ist nicht zu befürworten. Natürlich sind die vorgeschlagenen Änderungen im Insolvenzrecht und die Einführung der elektronischen Eintragungsmöglichkeit ins Handelsregister vorteilhaft. Auch die unproblematische Sitzverlegung ins Ausland war im Rahmen des Wettbewerbs der Gesellschaftsrechtsordnungen längst überflüssig. Zu begrüssen ist die Einführung der standardisierten Mustersatzungen.1408 Dies wird sozusagen eine „Überholspur“ für schnelle Gründer ermöglichen, die keine individuelle Ausgestaltung ihrer Verträge benötigen.1409 Auf den Vorschlag, das Mindestkapital abzuschaffen, soll im Laufe der Bearbeitung noch näher eingegangen werden. An dieser Stelle sei aber darauf hingewiesen, dass die Abschaffung des Mindestkapitals abzulehnen ist. Für Kleinunternehmer, die nicht fähig sind, einen Betrag von nun 25.000,- Euro für ihr Unternehmen aufzubringen, sollte der Zugang zum Markt der beschränkten Haftung grundsätzlich versperrt werden.1410 Ein Abrücken von diesem Standpunkt ist nur möglich, wenn weitere umfangreiche Schutzmechanismen eingeführt werden, die eine angemessene Risikoallokation zwischen den Gesellschaftern und den Gläubigern ermöglichen.1411 Die Einführung der Insolvenzantragspflicht für Gesellschafter, die Kenntnis von einem Insolvenztatbestand haben, und das Hinzufügen neuer Insolvenztatbestände ist im Hinblick auf die möglicherweise entstehende Rechtsunsicherheit einer umfangreichen Ex-post-Haftung der Gesellschaft zumindest fragwürdig. Ob die erweiterten Publizitätspflichten insbesondere im Hinblick 1406 Vgl. Scholz/Emmerich, GmbHG, § 2 Rn. 13 (2000); Kallmeyer, DB 2004, 636; Priester, DB 2005, 1316, 1319. Siehe zum Zweck der notariellen Beurkundung bei juristischen Personen Flume, FS Kessler, 3, 19 (1971). 1407 Pressemitteilungen des Bundesministeriums für Justiz vo 26. Juni 2008. 1408 Vgl. Karsten, GmbHR 2006, 57, 62, 65. 1409 Vgl. Hommelhoff/Teichmann, StudZR 2006, 3, 26; Karsten, GmbHR 2006, 57, 65, der jedoch nur auf die notarielle Beurkundung verzichten will, wenn es sich um eine Einpersonen-GmbH handelt und die Stammeinlage bar geleistet wurde. 1410 Siehe dazu ausführlich Leyendecker, GmbHR 2008, 302 ff. 1411 Anders aber u. a. Gehb/Drange/Heckelmann, NZG 2006, 87, 92 ff., Grunewald/Noack, GmbHR 2005, 189 ff. 246 auf die Zielgruppe der UG (haftungsbeschränkt), nämlich Kleinunternehmen, aufgrund des großen finanziellen und zeitlichen Aufwandes einen Vorteil mit sich bringt, kann ebenfalls bezweifelt werden. IV. Rechtliche Würdigung Der EuGH hat den Gesellschaftsrechtsmarkt in Europa verändert. Die Mitgliedsstaaten erlassen neue Regelungen oder modernisieren ihr bestehendes Gesellschaftsrecht, um „konkurrenzfähig“ zu bleiben. Das bisherige Ergebnis lässt bereits einen Strukturwandel im traditionellen Gesellschaftsrechtsgefüge erkennen, der in den Ansätzen mit der Evolution im US-amerikanischen Gesellschaftsrecht vergleichbar ist. Die traditionelle Zweiteilung zwischen Kapital- und Personengesellschaft befindet sich offensichtlich auf dem Rückzug. Die vormals bestehende Trennung zwischen Geschäftsführungsmacht, Inhaberschaft und beschränkter Haftung wird langsam aufgehoben. Kleinunternehmern, die sonst keine Kapitalgesellschaft mit beschränkter Haftung gründen würden, wird nun eine Vielzahl von Rechtsformen mit beschränkter Haftung zur Verfügung gestellt. Gerade deshalb ist auch die deutsche Debatte gegenwärtig von dem Enthusiasmus geprägt, neue Unternehmensformen zu schaffen, die einen unkomplizierten und scheinbar kostengünstigen Pfad zum Privileg der beschränkten Haftung für Kleinunternehmer gewährleisten.1412 Die US-amerikanischen oder auch englischen börsenunabhängigen Rechtsformen einer beschränkten Haftung für „jedermann“ dienen auch dem Gesetzesentwurf der Bundesregierung als Vorbild.1413 In der Tat ist die Attraktivität der US-amerikanischen LLC oder der englischen LLP bzw. Ltd. und der damit zusammenhängende Erfolg in ihren Heimatländern nicht von der Hand zu weisen.1414 Oberflächlich weisen die erwähnten Rechtsformen insbesondere für die Gründer erhebliche Vorteile auf. So lassen sich sämtliche Gesellschaftsformen verhältnismäßig unformalistisch und mit wenig Zeit und Kostenaufwand gründen. Zudem gewährleisten die Rechtsformen das Privileg der beschränkten Haftung, was wiederum Personen motivieren soll, sich wirtschaftlich zu betätigen, die sonst möglicherweise gar keine Gesellschaftsform zur Führung ihres Unternehmens gewählt hätten. Durch die erhöhte Bereitstellung von Risikokapital könnte zumindest auf den ersten Blick somit ein gesamtwirtschaftlicher Nutzen bewirkt werden.1415 Gleichwohl sind die Reformvorschläge zur Schaffung von neuen Rechtsformen verfehlt.1416 Sämtliche Ansätze verkennen, dass „Konkurrenzfähigkeit“ nicht bedeuten 1412 Siehe Wicke, ZNotP 2006, 322, 323. 1413 Vgl. das Interview mit Frau Zypries, FAZ v. 23.05.2007 S. 15. 1414 Vgl. Friedman, 38 Creighton L.Rev. 35 ff. (2004); Hansmann/Kraakmann/Squire, 2005 U.Ill.L.Rev. 5 ff. 1415 Kritisch zu dieser Annahme vgl. Freedman, 63 Modern L.Rev. 317, 320 (2000). 1416 So auch Schmidt, DB 2006, 1096; Seibert, GmbHR 2006, R. 241; Teichmann, NJW 2006, 2444. 247 kann, schnellstmöglich das bestehende Gesellschaftsrecht zu überwerfen und das Privileg der beschränkten Haftung vorschnell jedem Unternehmer zur Verfügung zu stellen. Denn ein „Rosinenpicken“ gibt es im bestehenden Gesellschaftsrecht nicht.1417 Entweder man folgt dem englischen Ansatz, der im Hinblick auf die Gründungsvoraussetzungen weniger streng, im Laufe der Geschäftstätigkeit aber strenger als das deutsche Recht ist. Oder man wählt den umgekehrten Weg und behält die deutschen Regelungen bei. Letztlich handelt es sich bei der Frage der Ausgestaltung des Gläubigerschutzes immer um ein „Nullsummenspiel“.1418 Erleichterungen auf der einen Seite, zum Beispiel durch einen Wegfall des Mindestkapitalerfordernisses, müssen zwangsläufig mit Verschärfungen auf der anderen Seite, zum Beispiel bei der verhaltensbezogenen Geschäftsführerhaftung oder der Durchgriffshaftung der Gesellschafter, ausgeglichen werden.1419 Es ist kein Grund ersichtlich, die bestehenden Rechtsformen nach dem Vorbild einiger englischer oder US-amerikanischer Regelungen zu ändern.1420 Es ist richtig, dass sich Deutschland aufgrund der Rechtsprechung des EuGH nicht mehr davor verschließen kann, auf andere Rechtsordnungen zu schauen und zu analysieren, wie diese Rechtssysteme ihre Gesellschaftsformen ausrichten. Aufgabe einer solchen Rechtsvergleichung darf aber nur sein, die bestehenden unterschiedlichen Regelungen ganzheitlich zu analysieren und sodann zu entscheiden, welche Aspekte auch für die eigene Rechtsordnung von Nutzen sein können. Die bloße Übernahme bzw. Kopie ganzer Rechtsformen und Regelungsprinzipien kann nicht Ziel der Reformbestrebungen sein. B. Der Gläubigerschutz im Rahmen des Strukturwandels In der Einleitung wurde darauf hingewiesen, dass es eine Verbindung von Inhaberschaft, Geschäftsführung und beschränkter Haftung bei börsenunabhängigen Unternehmen aufgrund von gläubigerschützenden Überlegungen lange Zeit nicht gab.1421 Das Risiko eines opportunistisch handelnden und zugleich beschränkt haftenden Inhabers war zu groß. Vielmehr wurde der notwendige Gläubigerschutz in kleinen personalistisch ausgestalteten Unternehmen durch die unbeschränkte und persönliche Haftung der Inhaber des Unternehmens erreicht. Dadurch sollte eine angemessene Risikoallokation zwischen Unternehmens- und Gläubigerinteressen erreicht werden. Wenn der Gesetzgeber aber diese Ausgangssituation ändert, indem das Privileg der beschränkten Haftung sogar für personalistisch ausgestaltete Gesellschaftsformen 1417 Ries, AnwBl. 2006, 53, 55. 1418 Zutreffend Seibert, GmbHR 2006, R. 241f. 1419 Seibert, GmbHR 2006, R. 241f.; dagegen aber Drygala, ZIP 2006, 1797, 1799. 1420 Wicke, ZNotP 2006, 322, 324. 1421 Einen schönen Überblick dazu gibt Forbes, 2 J.L.Econ.& Org. 163 ff. (1986).

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Die Einheit von Herrschaft und Haftung beherrschte in Deutschland wie in den USA lange Zeit die Diskussion über den Sinn und Unsinn der beschränkten Haftung im Gesellschaftsrecht. Um opportunistischem Handeln von herrschenden Gesellschaftern entgegenzuwirken, wurde die beschränkte Haftung nur gegen einen Verlust von Mitwirkungsbefugnissen in der Gesellschaft gewährt. Eine Trennung von Herrschaft und Haftung war nicht möglich. In Deutschland wurde dieses Dogma durch die atypische KG bereits frühzeitig durchbrochen. In den USA trat eine solche Entwicklung erst vollständig in den letzten Jahrzehnten ein. In jüngster Zeit entstand in den europäischen Rechtsordnungen ein neuer Reformprozess, der maßgeblich durch die Bestrebungen geprägt war eine mindestkapitallose Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung zu kreieren, in der die Gesellschafter die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben können.

Das Werk zeigt die die Ursachen für diese Entwicklung sowie die rechtlichen und ökonomischen Konsequenzen einer Durchbrechung des Grundsatzes einer Einheit von Herrschaft und Haftung im Gesellschaftsrecht auf und hinterfragt diese im Hinblick auf den weltweiten Markt der Gesellschaftsrechte.