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Benjamin E. Leyendecker, Lösungsansätze nach dem Rektor-Urteil in:

Benjamin E. Leyendecker

Geschäftsführungsmacht, Inhaberschaft und Haftung bei börsenunabhängigen Gesellschaften, page 57 - 89

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4002-7, ISBN online: 978-3-8452-1202-9 https://doi.org/10.5771/9783845212029

Series: Deutsches, Europäisches und Vergleichendes Wirtschaftsrecht, vol. 56

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57 Kommanditisten begründen könnte. Dies gilt unabhängig von dem Grad der Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Kommanditgesellschaft.184 D. Lösungsansätze nach dem Rektor-Urteil In Literatur und Rechtsprechung besteht jedoch auch nach dem Rektor-Urteil keine Übereinstimmung hinsichtlich der grundsätzlichen Ablehnung von haftungsrechtlichen Sicherungskorrektiven im Fall des herrschenden Kommanditisten. Sämtliche vorgeschlagenen Lösungsansätze weisen zwar die Gemeinsamkeit auf, dass sie nicht mehr versuchen, mit übergesetzlichen Prinzipien eine Haftung zu begründen. Ob und in welchen Fällen heute noch ein Durchgriff auf den Kommanditisten im Fall seiner Einflussnahme auf die Geschäftsführung der Gesellschaft möglich ist, wird unterschiedlich beurteilt. I. Durchgriffshaftung im Recht der Personengesellschaften Auf den ersten Blick scheint eine echte Durchgriffshaftung den hier zu untersuchenden Sachverhalt überhaupt nicht zu berühren, da es sich um ein Rechtsinstitut handelt, dessen Geltung sich gemeinhin nur auf juristische Personen bezieht.185 Diese Auffassung ist sicher richtig, wenn man jeden Rechtsträger, der keine natürliche Person ist, als juristische Person bezeichnet, also zum Beispiel auch die OHG und KG.186 Selbst wenn zwischen den juristischen Personen und den Personengesellschaften als sog. Gesamthandsgesellschaften unterschieden wird, zeigt sich, dass eine dem Haftungsdurchgriff bei juristischen Personen vergleichbare Problematik vorliegt.187 Denn sowohl bei juristischen Personen als auch bei Gesamthandsgesellschaften steht die Schuld des Verbandes gesondert neben der Schuld der Gesellschafter. Die Kommanditgesellschaft nimmt als Unternehmen am Wirtschaftsleben teil. Die Gesellschaft ist somit als Verband mit eigenen Rechten und Pflichten ausgestattet und muss losgelöst von seinen Mitgliedern betrachtet werden. Diese Aufteilung zwischen Mitgliedern des Verbandes und dem Verband selbst findet man sowohl bei juristischen Personen als auch bei sog. Gesamthandsgesellschaften. Folglich überwiegt auch in der 184 Vgl. Bitter, S. 210; Klingberg, S. 66. 185 So BGH WM 1985, 54. Zur Durchgriffshaftung bei juristischen Personen vgl. Kuhn G., FS Fischer, 352, 352 (1979); Stimpel, FS Goerdeler, 601, 603 f. (1987); Wiedemann, GesR, § 4 III 1. 186 So zu Recht Schmidt, GesR, § 9 I 2a. 187 Dies erkennt John, AcP 185 (1985), 209, 226; auch Bitter, S. 96; ähnlich Klingberg, S. 123, der allerdings eine Übertragung der Grundsätze der Durchgriffshaftung auf Kommanditgesellschaften letztlich ablehnt, da eine sachgerechte Lösung mit den Haftungssystemen der KG erreicht werden könnte. Vgl. Klingberg, S. 124 f. 58 Literatur die Ansicht, dass die Grundsätze der echten Durchgriffshaftung geeignet sind, die atypische Gestaltung einer KG und die damit verbundenen Folgen für die Haftungssituation der Gesellschaft zu beurteilen.188 II. Grundlagen der Durchgriffshaftung Um die einzelnen Ansätze der Durchgriffshaftung auf den Kommanditisten nachvollziehen zu können, ist es zunächst notwendig, die Grundlagen der deutschen Durchgriffshaftung kurz zu erläutern. In Literatur und Rechtsprechung finden sich für die Durchgriffshaftung die unterschiedlichsten Beschreibungen. Die einzelnen Formulierungen189 laufen darauf hinaus, dass das Rechtsinstitut der Durchgriffshaftung die Selbständigkeit der Rechtsperson „beiseite schiebt“, also „gleichsam hinwegfingiert“,190 und eine persönliche Haftung des Gesellschafters zur Folge hat. Der Begriff des Haftungsdurchgriffs wurde sowohl in der Rechtsprechung191 als auch in der Literatur192 überwiegend untechnisch verwendet. Sämtliche Anspruchsgrundlagen und Begründungsansätze, die es ermöglichen, trotz einer Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der hinter der Gesellschaft stehenden natürlichen oder juristischen Personen zuzugreifen, wurde als „Durchgriff“ bezeichnet.193 Richtigerweise muss jedoch zwischen unechtem und echtem Durchgriff unterschieden werden.194 Ein unechter Durchgriff auf die Personen hinter der Gesellschaft liegt vor, wenn die Gesellschafter aus einem besonderen Verpflichtungsgrund195 haftet. Es handelt sich hierbei um Fälle, in denen die rechtliche Trennung des Verbandes und seiner Mitglieder nicht angetastet wird, die Mitglieder aber trotzdem haftbar gemacht werden.196 Im Wesentlichen geht es um die folgenden Gruppen: Erstens die Vertragshaftung, zweitens die Haftung des Gesellschafters aus Rechtsscheinsgrundsätzen, drittens die allgemeine 188 Flume, Personengesellschaft, § 13 V; Rehbinder, FS Fischer, 579, 580 (1979); Schmidt, GesR § 9 IV 3; implizit auch Kuhn G., FS Fischer, 351, 361 f. (1979); Ulmer, in: GroßKomm HGB, Anh. § 105 Rn. 57. 189 Vgl. Kindler, JuS 1992, 636 f.; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 107; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 286. 190 Schmidt, GesR, § 9 I 1a. 191 Siehe BGHZ 22, 226, 230, 232 f. 192 Schmidt, C., S. 12, 28; Kreifels, NJW 1956, 81. 193 Elsing, S. 114; Klingberg, S. 88 ff., 122; Mossmann, S. 80 ff., Spieß, S. 46 (für Deliktshaftung); BGHZ 22, 226, 230; BGH, 14.05.74, NJW 1974, 1371, 1372 (für eine Rechtsscheinshaftung); (zur Eigenhaftung von Gesellschaftern aus cic) BGH, 27.10.1982, NJW 676, 677, Klingberg, S. 76; Mossmann, S. 75. 194 Vgl. Bitter, S. 69; ähnlich bereits Schmidt, GesR, § 9IV 1b, 4b, der terminologisch allerdings nicht von unechtem Durchgriff spricht; auch Brass, S. 23 f. 195 Gute Übersicht bei Borner, S. 34 ff.; Hofmann, NJW 1969, 577 ff.; Klingberg, S. 50 ff. 196 Dazu auch Behrens, RabelsZ 46 (1982), 308, 340; Kuhn G., FS Fischer, 351 (1979); Nirk, FS Stimpel, 443, 449 (1985); Wiedemann, GesR, § 4 III 1, IV. 59 Deliktshaftung; und viertens die Möglichkeit der Haftung des Kommanditisten aufgrund der Pfändung eines internen Freistellungsanspruchs zugunsten des Komplementärs.197 Die Aufzählung zeigt bereits, dass man die Fälle nicht dem Begriff des Haftungsdurchgriffs zuordnen kann, denn alle Verpflichtungsgründe betreffen alleine eine von der Gesellschafterschuld getrennte Haftung des handelnden Gesellschafters. Zwar ist die Voraussetzung einer selbständigen Haftung eng mit einem gesellschaftsbezogenen Handeln der Gesellschafter verbunden, es ändert aber nichts an der Tatsache, dass das gesellschaftsrechtliche Trennungsprinzip gerade nicht durchbrochen wird. Im Grunde betrifft dies nicht Fälle eines „Durchgriffs“ auf die hinter der Gesellschaft stehenden Gesellschafter, sondern von der Gesellschaftsschuld völlig losgelöste Verpflichtungsgründe natürlicher Personen.198 Obwohl teilweise diese gewählte Unterscheidung zwischen echter und unechter Durchgriffshaftung völlig verneint wird,199 soll im Folgenden an dieser Terminologie festgehalten werden.200 Mit dem Begriff der echten Durchgriffshaftung201 werden insbesondere die anerkannten Fallgruppen sowie der allgemeine Missbrauchsgedanke202 bezeichnet. III. Echte Durchgriffshaftung auf den herrschenden Kommanditisten Für das Erkenntnisziel der vorliegenden Arbeit kann die dogmatische Grundlage der echten Durchgriffshaftung,203 über die bei den Vertretern dieses Rechtsinstituts noch immer Streit herrscht, dahinstehen.204 Ziel ist es vielmehr, darzustellen, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Haftungsdurchgriff auf den herrschenden Kommanditisten möglich ist. 197 Vgl. Klingberg, S. 53 f.; Schmidt, DB 1973, 2227. 198 Zu der Terminologie „unechter Haftungsdurchgriff“ in diesen Fällen vgl. Bitter, S. 72. 199 Z. B. Brass, S. 25. 200 So auch Bitter, S. 71; ähnlich bereits Sack, DB 1974, 369, 371; Schultze-v. Lasaulx, ZfgG 21 (1972), 349, die im Grunde für die Fallgruppe der unechten Durchgriffshaftung den Begriff der „instrumentalisierten“ Betrachtungsweise verwenden. 201 Vergleiche den umfassenden Überblick bei Schmidt, GesR, § 9 II. 202 Vgl. Bitter, S. 103 ff., 521 ff.; Raiser, Kapitalgesellschaften, § 29 Rn. 22 ff.; eingehend Wiedemann, GesR, § 4 III 1, ausführlich zu den einzelnen Fallgruppen, Schmidt, ZIP 1994, 838; ders., GesR, § 9 IV 1. 203 Im Einzelnen: Die subjektive Missbrauchstheorie, begründet von Serick, Rechtsform; ders., Durchgriffsprobleme, S. 23 ff.; die objektive Missbrauchstheorie: BSG ZIP 1984, 1217, 1219; Immenga, S. 405; Kuhn G., FS Fischer, 352, 353 (1979); die Normzwecklehre, begründet von Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 522; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 85; ders., FS Fischer, 579, 581 (1979); auch Wiedemann, GesR, § 4 III. 204 Schmidt, GesR, § 9 I 2 betont, dass die Durchgriffsproblematik zu den schwierigsten und umstrittensten Problemkreisen des Gesellschaftsrechts gehört. 60 1. Missbrauch des Haftungsprivilegs Zunächst stellt sich die Frage, ob eine wesentliche Verlagerung der Herrschaftsmacht auf den nur beschränkt haftenden Kommanditisten einen Missbrauch seines Haftungsprivilegs, also einen Missbrauch der Rechtsform der KG darstellt. Grundsätzlich liegt ein solcher Institutsmissbrauch liegt vor, wenn jemand gesetzliche Gestaltungsmöglichkeiten formal korrekt nutzt, also unter Beachtung der gesetzlichen Voraussetzungen und Grenzen; mit dieser Verwendung jedoch entweder rechtswidrige Ziele verfolgt (institutioneller Rechtsmissbrauch) oder andere Personen treuwidrig schädigt (individueller Rechtsmissbrauch) und dadurch der mit der gesetzlichen Regelung getroffene Interessenausgleich missachtet wird.205 Dogmatisch basiert diese Fallgruppe auf dem Gedanken des Normzweckmissbrauchs206 oder auf Aspekten der subjektiven207 und objektiven208 Missbrauchslehre. Es stellt sich die Frage, ob und wann ein Kommanditist rechtsmissbräuchlich handelt, wenn er seine Machtstellung in der Kommanditgesellschaft entweder vertraglich oder tatsächlich aufwertet und somit die ursprüngliche Ausgestaltung der Gesellschaft zu seinen Gunsten abändert. Obwohl dieser Fall überwiegend als Fall der Durchgriffshaftung auf den Gesellschafter eingeordnet wird, sollte er als „Missbrauch des Haftungsprivilegs“ durch den Kommanditisten bezeichnet werden.209 Denn im Gegensatz zur Durchgriffshaftung wird bei einem Rechtsmissbrauch nicht die rechtliche Selbständigkeit zwischen der Gesellschaft und dem Gesellschafter aufgehoben, sondern dem Gesellschafter wird die Berufung auf bestimmte Tatsachen, bestimmtes Recht oder bestimmte Rechtsbeziehungen versagt.210 Im Fall der Haftung des herrschenden Kommanditisten stellt dies somit eine teleologische Reduktion211 des Haftungsprivilegs aus § 171 HGB dar.212 Die überwiegende Meinung in Schrifttum und Rechtsprechung hält den dargestellten Missbrauchsgedanken für geeignet, gegebenen- 205 So Wiedemann, GesR, § 4 III 1d; ebenso Lutter, ZGR 1982, 244, 252; allgemein zum Rechtsmissbrauch Keutner, S. 15; Kuhn G., FS Fischer, 351, 353 f. (1979); Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 112 f. 206 Z.B. Müller-Freienfels, AcP 156 (1957), 522; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 85. 207 Z.B. Serick, Durchgriffsprobleme, S. 23 ff. 208 Z.B. Immenga, S. 405; Kuhn G., FS Fischer, 352, 353 (1979). 209 Zu Recht Schmidt, GesR, § 9 III 3; Stimpel, FS Goerdeler, 601, 611 (1987); wohl auch Westermann, Vertragsfreiheit, S. 267. 210 Dies verkennt insbesondere Wiedemann, GesR, § 4 III 1d, der sich zudem widerspricht, indem er zugibt, dass der Durchgriff aufgrund eines Rechtsmissbrauchs nur im Verhältnis zu dem Gläubiger stattfindet, bei dem die besondere Konstellation festzustellen ist. Dann aber kann der Rechtsmissbrauch keine allgemein gültige Fallgruppe der Durchgriffshaftung darstellen. 211 Dabei versteht man unter „teleologischer Reduktion“ die Zurückführung einer zu weit gefassten Norm auf den ihrem Zweck entsprechenden Anwendungsbereich; hierzu im Einzelnen Engisch, S. 138 f.; Larenz, Methodenlehre, S. 358 ff. 212 Richtig Elsing, S. 85–92; so auch bereits Hofmann, NJW 1969, 577, 581. 61 falls die unbeschränkte Kommanditistenhaftung zu begründen.213 Wann ein solcher Missbrauch jedoch vorliegt, wird unterschiedlich beurteilt.214 a) Die Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat sich zu diesem Problem nur vereinzelt geäußert. Der BGH verneint im oben dargestellten Rektor-Fall einen Rechtsmissbrauch selbst dann, wenn der Kommanditist die Geschäfte der Gesellschaft vollkommen allein betreibt und eine vermögenslose Person als persönlich haftenden Gesellschafter vorschiebt. Eine missbräuchliche Verwendung einer gesetzlich zugelassenen Rechtsform (bzw. die missbräuchliche Berufung auf das Haftungsprivileg) ist, dem BGH zufolge, erst anzunehmen, wenn mit der Verwendung Ziele und Zwecke verfolgt werden, für die die Rechtsform der Kommanditgesellschaft nicht bestimmt ist, oder wenn durch die Verwendung eine Täuschung des allgemeinen Rechtsverkehrs oder einzelner Personen herbeigeführt wird.215 Das OLG Hamm vertritt eine weite Auslegung des Missbrauchsgedankens. Zwar könne die bloße Beherrschung einer Gesellschaft noch keine missbräuchliche Verwendung der Rechtsform darstellen, ein Rechtsmissbrauch sei hingegen dann anzunehmen, wenn weitere Umstände hinzukämen, die eine Gläubigerbenachteiligung bewirken.216 Solche Umstände können insbesondere in der Vermögensund Funktionslosigkeit des Komplementärs gesehen werden. b) Die Literatur In der Literatur wird es unterschiedlich beurteilt, in welchen Fällen der geschäftsführende Kommanditist sein Haftungsprivileg missbraucht. Maßgebliches Kriterium der verschiedenen Fallgruppen ist der Grad der Einflussnahme des Kommanditisten auf die Geschäftsführung der Gesellschaft. 213 Baumbach/Duden, § 171 Anm. 1 A; Hueck, GesR, (1948) S. 97; RGRK (HGB)-Weipert, § 164 Anm. 16; anders Hueck/Windbichler, GesR (2003), S. 213; Wiedemann, GesR, § 10 III 2a aa. 214 Diese Frage stellt sich unabhängig von der rechtlichen Einordnung dieser Fallgruppe, da die Durchgriffshaftung wie auch die teleologische Reduktion des § 171 HGB eine unbeschränkte Außenhaftung des Kommanditisten nach sich zieht. 215 BGHZ 45, 204, 206; die Entscheidung wurde früher nahezu einstimmig positiv aufgenommen; zustimmend zur Entscheidung des BGH insbesondere Baumbach/Duden/Hopt, § 171 Anm. 1A; Flume, Personengesellschaften, S. 201; Hofmann, NJW 1969, 577; ders., ZHR 137 (1973), 416 ff.; Schilling, in: GroßKomm HGB, § 164 Rn. 12, 17; Wiethölter, S. 38; WinklerK., NJW 1969, 1009, 1010; Wirth, in: MünchHB GesR, Bd. 2, § 3 Rn. 80; ebenso Duden, ZGR 1973, 360, 364; Koller, S. 143, Plum, FS DJT, 137, 173 (1960); Spies, S. 95; kritisch hingegen insbesondere Schlegelberger-Martens, § 164 Rn. 144; Wiedemann, GesR, § 10 III 2 a aa; ders., FS Bärmann, 1037, 1050 (1975); Voormann, S. 75; Ulmer, in: GroßKomm HGB, vor § 105 Rn. 57. 216 Vgl. OLG Hamm, MDR 1963, 849, 850. 62 (1) Rechtsmissbrauch bei umfassender Vertretungsmacht Teilweise wird vertreten, dass ein Missbrauch der Gesellschaftsform der Kommanditgesellschaft bzw. ein Missbrauch des Haftungsprivilegs bereits vorliege, wenn der Kommanditist eine ähnliche Machtfülle wie der Komplementär habe. Dies sei insbesondere dann der Fall, wenn dem Kommanditisten rechtsgeschäftlich eine Prokura oder Handlungsvollmacht erteilt wurde, die nur unter besonders strengen Voraussetzungen entzogen werden kann.217 Da der Komplementär so seiner Selbständigkeit mehr oder weniger völlig beraubt werde und an die Weisungen des Kommanditisten gebunden sei, könne sich der Kommanditist nicht auf sein Haftungsprivileg berufen.218 (2) Rechtsmissbrauch bei einer Strohmann-KG Ein Teil der Literatur ist der vom BGH im Rektor-Fall vertretenen Ansicht entgegengetreten219 und will einen Missbrauch dann bejahen, wenn der Komplementär aufgrund der Einflussnahme des Kommanditisten „funktionslos“220 wird. Dies sei in Übereinstimmung mit dem BGH jedoch noch nicht der Fall, wenn der Kommanditist sich nur an der Unternehmensleitung maßgeblich beteilige oder einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäftsführung ausübe. Vielmehr sei ein Rechtsmissbrauch erst anzunehmen, wenn der herrschende Kommanditist in Wirklichkeit alle Geschäfte betreibe und einen vermögenslosen Komplementär nur noch vorschiebe, um selbst in den Genuss der Haftungsbeschränkungen zu kommen.221 Die Argumentation dieser Sichtweise des Rechtsmissbrauchs stützt sich hauptsächlich auf Gläubigerschutz- und Minderheitenschutzaspekte: Soweit auf den Gläubigerschutz abgestellt wird, ergebe sich der Missbrauch der Kommanditgesellschaft daraus, dass durch die Funktionslosigkeit des Komplementärs seine „Aufsichts- und Bremsfunktion“222 umgangen werde. Die gesetzliche Wertung gehe insbesondere im Personengesellschaftsrecht von einer „Aufsichts- und Bremsfunktion“ des persönlich haftenden Gesellschafters aus. Dieser solle durch die 217 Zu der Erteilung rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht und deren Entzug vgl. umfassend: Klingberg, S. 7 ff., 32 ff. 218 So insbesondere Staab, BB 1959, 435, 436; Keutner, S. 29. 219 Kritisch zur Ansicht der Rechtsprechung insbesondere Boerner, S. 104 ff.; Schlegelberger- Martens, § 164 Rn. 144; Ulmer, in: GroßKomm HGB, vor § 105 Rn. 57; Wiedemann, GesR, § 10 III 2 a aa. 220 Wiedemann, FS Bärmann, 1037, 1049 (1975). 221 So im Ergebnis Boerner, S. 106; Klingberg, S. 126f.; Schlegelberger-Martens § 164 Rn. 14; Ulmer, in: GroßKomm HGB Anh. § 105 Rn. 57; Wiedemann, GesR, § 10 III 2a aa; ders., FS Bärmann, 1037, 1049 (1975); bereits vor dem Rektor-Urteil vgl. Schlegelberger-Geßler § 164 Anm. 14. 222 Ausführlich zu „Aufsicht- und Bremsfunktion“ als gläubigerschützendes Element Boerner, S. 113 f., 139 f.; auch Klingberg, S. 128. 63 persönliche Haftung riskanten Geschäften, sowie uferlosen Kapitalausschüttungen der Kommanditisten aus einem „Selbsterhaltungstrieb“223 widersprechen und gegebenenfalls unterbinden.224 Des Weiteren sei speziell der Rektor-Fall im Bezug auf die Grundsätze der Rechtsprechung des BGHs zum gesellschaftsrechtlichen Minderheitenschutz problematisch.225 Die Konstellation des funktionslosen und vermögenslosen Komplementärs stehe nämlich im Widerspruch zur Rechtsprechung des BGH, der die Übertragung gesellschaftlicher Rechte eines OHG-Gesellschafters auf einen Testamentsvollstrecker oder Treuhänder226 wegen der damit verbundenen sittenwidrigen Entmachtung des persönlich haftenden Gesellschafters für unvereinbar mit § 138 BGB erklärt hat.227 Die Funktionslosigkeit des Komplementärs widerspreche dem Grundsatz, dass niemand eine andere Person ohne ihr widerrufliches Einverständnis unbeschränkt durch ein Rechtsgeschäft verpflichten kann.228 Letztlich sei fraglich, ob durch die atypische Ausgestaltung der KG nicht auch das unabdingbare Prinzip der Selbstorganschaft229 im Personengesellschaftsrecht verletzt werde.230 (3) Grundsätzlich kein Rechtsmissbrauch Der ganz überwiegende Teil der Literatur geht jedoch davon aus, dass der Kommanditist unabhängig vom Grad seiner Kontrollausübung nicht der unbeschränkten Haftung ausgesetzt wird.231 Danach sei ein die Haftungsbeschränkung aufhebender Missbrauch nur dann gegeben, wenn „eine Täuschung des allgemeinen Rechtsverkehrs 223 Wiedemann, FS Bärmann, 1037, 1050 (1975). 224 Wiedemann, GesR, § 10 III 2 a aa; ders., FS Bärmann, 1037, 1050 (1975). 225 So Wiedemann, GesR, § 10 III 2 a bb; insbesondere Nitschke, S. 261, 263, der allerdings als Sanktion für einen Verstoß gegen die gesetzlich geregelten Machtverhältnisse keine unbeschränkte Außenhaftung befürwortet, sondern eine zwingende Ausgleichspflicht des Kommanditisten im Innenverhältnis. Siehe S. 266. 226 BGH, 12.07.1965, BGHZ 44, 158, 161 (Treuhänder). Vgl. dazu Siebert, FS Hueck, 321, 329 f. (1959); Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, S. 331 f. 227 Kritisch zum BGH insbesondere Schulte, FS Westermann, 525, 532 (1974); Westermann, Handbuch, Rn. 881; auch Nitschke, S. 263 und Wiedemann, GesR § 10 III 2 a bb. 228 So Wiedemann, GesR, § 10 III 2 bb. 229 Das Prinzip der Selbstorganschaft wird im Recht der Personengesellschaften überwiegend als zwingend angesehen. Vgl. zur Rechtsprechung: BGHZ 26, 330, 333; 33, 105, 108; 41, 367, 369; 51, 189; zum Schrifttum: Hueck, OHG, S. 174, 281; ders., JZ 1961, 89; Nitschke, S. 214, 259; Paulick, Genossenschaft, S. 71, 84; Schmidt, GesR, § 14 II 2a; ders., GS Knobbe-Keuk, 307, 309 (1997); Wiedemann, MitgliedschaftsR, S. 372; ders., JZ 1969, 471; auch Werra, S. 57 f., 92 f.; kritisch dazu Westermann, Vertragsfreiheit, S. 328 f., 443 f. 230 Vgl. die überzeugende Kritik zu diesem Argument: Bitter, S. 224 f.; auch Klingberg, S. 20. 231 Vgl. Baumbach/Duden/Hopt, § 171 Anm. 1A; Duden, ZGR 1973, 360, 364; Flume, Personengesellschaften, S. 201; Hofmann, NJW 1969, 577; ders., ZHR 137 (1973), 416 ff.; ebenso Koller, S. 143, Konietzko, S. 167; Kornblum, S. 262; Plum, FS DJT, 137, 173 (1960); Schilling, in: GroßKomm HGB, § 164 Rn. 12, 17; Schießl, S. 105; Spies, S. 95; Wiethölter, S. 38; WinklerK., NJW 1969, 1009, 1010; Wirth, in: MünchHB GesR, Bd. 2, § 3 Rn. 80. 64 oder einzelner Personen herbeigeführt“ werde.232 Dabei komme es entscheidend auf eine Täuschung des Rechtsverkehrs über die internen Haftungsverhältnisse an. Weder ein wesentlicher Einfluss des Kommanditisten auf die Geschäftsführung noch das bewusste Vorschieben eines funktionslosen Komplementärs stellen eine solche missbräuchliche Täuschung dar. Begründet wird dies zumeist mit der Tatsache, dass der Gesetzgeber die Möglichkeit der atypischen Gestaltung einer Kommanditgesellschaft erkannt und bewusst in Kauf genommen habe. Durch die Kommanditgesellschaft solle ein Weg geschaffen werden, auf dem sich ein Geldgeber als Gesellschafter an einer Personengesellschaft beteiligen kann, ohne dass er dadurch der unbeschränkten Haftung mit seinem Privatvermögen ausgesetzt wird.233 Ein Geldgeber, der in ein Unternehmen investiert, auf dessen Führung er keinen Einfluss hat, würde aber dementsprechend nur ein sehr begrenztes Risiko eingehen und eine geringe Einlage einbringen. Deshalb ziehe eine hohe Anlagebeteiligung auch zwingend eine Aufwertung der Einflussmöglichkeiten des Anlagegesellschafters nach sich.234 Folglich gehe das gesetzliche Leitbild der Kommanditgesellschaft als Anlagegesellschaft bereits von der Möglichkeit der atypischen Gestaltung des Innenverhältnisses zugunsten des Kommanditisten aus.235 Ein Rechtsmissbrauch könne darin nicht gesehen werden. Zudem ist es nach der überwiegenden Ansicht nicht Aufgabe der Rechtsordnung, einem Gläubiger die Bonität seines Schuldners zu garantieren.236 Die Publizitätswirkung des Handelsregisters werde dem Gläubigerschutz in ausreichendem Maße gerecht. Zwar lege das Handelsregister den Personengesellschaften keine Pflicht auf Informationen über die jeweilige Kreditfähigkeit oder finanzielle Ausstattung der Gesellschaft öffentlich zu machen, diese Informationen würden aber in der Realität ohnehin den großen Kreditgebern und Investoren preisgegeben, die durch ihre Stellung im Markt die Macht haben, vollständige Publizität als Grundlage der Geschäftsbeziehungen zu machen. Des Weiteren wird zur Begründung auf die Rechtsform der GmbH & Co. KG verwiesen. Denn auch in der GmbH & Co. KG sei keine natürliche, unbeschränkt haftende Person vorhanden, die gegenüber dem Kommanditisten ein Korrelat der Haftungsbeschränkung darstellen könnte. Da die Zulässigkeit der GmbH & Co. KG 232 Vgl. Konietzko, S. 170; Schlegelberger-Schmidt § 172 a Rn. 7; Schilling, in: GroßKomm HGB § 164 Rn. 12; Spieß, S. 95; Schmidt, DB 1973, 2227; Stimpel, 25 Jahre BGH, 13, 16; Teichmann, S. 106, 118; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 282. 233 So Hofmann, NJW 1969, 577; aus diesem Grund wurde die KG bereits als „Abart“ der OHG bezeichnet, vgl. J. v. Gierke, HandelsR, S. 225 f., 228; Lehmann, GesR, S. 146. 234 Vgl. dazu Hueck/Windbichler, GesR, S. 197; Wirth, in: MünchHB GesR, Bd. 2, Einf. KG Rn. 1. 235 Auf diesen Gesichtspunkt weist Wiedemann, GesR, § 10 III 2 b hin. 236 Hofmann, NJW 1969, 577, 581; Spieß, S. 95. 65 heute nicht mehr angezweifelt werden könne237, könnten beide Konstellationen nicht unterschiedlich behandelt werden.238 c) Rechtliche Würdigung Die Auffassung, dem Kommanditisten bereits das Haftungsprivileg vollständig abzusprechen, nur weil er die umfassende Vertretungsmacht über die Gesellschaft ausübt, ist abzulehnen. Letztlich spiegelt diese Sichtweise nur eine Ausprägung eines strengen ordoliberalen Denkens wider, welches jedoch heute nicht mehr tragfähig ist. Das stichhaltigste Argument gegen eine solch rigorose Sichtweise ist darin zu sehen, dass ein Kapitalgeber wie der Kommanditist natürlich Einfluss auf die kapitalzehrenden Geschäfte haben will, um seine Investition schützen zu können. Wäre eine solche Konstruktion nicht möglich, würde sein Risiko von Investition zu Investition steigen. Das würde ihn jedoch wiederum anhalten, weniger zu investieren und damit volkswirtschaftlich nützliches Risikokapital einzubehalten. Dieses Argument wird noch dadurch unterstützt, dass ein Kommanditist nicht die Möglichkeit von Aktionären hat, die ihre fehlenden Einflussmöglichkeiten auf die Geschäfte der Gesellschaft durch eine risikoreduzierende Diversifizierung ausgleichen können. Da dem Investor im Bereich des Personengesellschaftsrechts die Möglichkeit der Diversifizierung keinen Nutzen bringt, ist es gerechtfertigt, ihm einen Einfluss auf die Geschäftsführung zu gewähren, damit er sein Risiko minimieren kann. Die Ansicht, im Fall eines funktionslosen Komplementärs die unbeschränkte Haftung des herrschenden Kommanditisten im Hinblick auf die Verletzung des Prinzips der Selbstorganschaft begründen zu wollen, erweist sich ebenfalls als nicht schlüssig. Denn der Grundsatz der Selbstorganschaft239 verbietet im Personengesellschaftsrecht nur die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnisse auf gesellschaftsfremde Personen. Solange also sämtliche Geschäftsführungsbefugnisse auf den Kommanditisten übertragen werden, bleibt das Prinzip der Selbstorganschaft gewährleistet.240 Eine bloße Veränderung der Machtkonstellation in der Gesellschaft hat nicht zur Folge, dass sich der Kommanditist als gesellschaftsfremde Person behandeln lassen muss.241 Vielmehr wird das Prinzip der Selbstorganschaft durch die gegenseitige Vertrauensbasis der Gesellschafter untereinander bestimmt.242 Der Gefahr, dass die persönlich haftenden Gesellschafter durch den Kommanditisten ausgenutzt werden, tragen die Regeln der §§ 237 Vgl. Ebke, 22 Int’l Lawyer 191, 193 (1988). 238 So insbesondere Bitter, S. 212 m. w. N. 239 Schmidt, GS Knobbe-Keuk, 307 ff. (1997). 240 Schlegelberger-Geßler, § 164 Rn. 7; dazu Bitter, S. 224. 241 So wohl Nitschke, S. 260, 261. 242 Teichmann, Gestaltungsfreiheit, S. 119 f. 66 138, 826 BGB Rechnung. Ein Rückgriff auf den Grundsatz der Selbstorganschaft verbietet sich.243 Die Bedenken, die teilweise aufgrund der scheinbar sittenwidrigen Selbstentmündigung des „funktionslosen“ Komplementärs erhoben werden, erweisen sich ebenfalls als nicht stichhaltig.244 Denn nach zutreffender Auffassung245 stellt § 138 BGB keinen allgemeinen Missbrauchstatbestand dar, der eine unbeschränkte Haftung zur Folge haben könnte. Eine unbeschränkte Haftung des Kommanditisten kann nur aufgrund von rechtsformübergreifenden und gläubigerschützenden Überlegungen hergeleitet werden. Im Gegensatz zur herrschenden Rechtsprechung und großen Teilen der Literatur sollte jedoch ein Haftungsdurchgriff auf das Privatvermögen des Kommanditisten vorgenommen werden, wenn er die absolute Kontrolle über die Gesellschaft ausübt und gleichzeitig der Komplementär kein Vermögen besitzt und vollständig von der Geschäftsführung ausgeschlossen ist. Denn in einem solchen krassen Fall der Kontrollausübung verliert der Komplementär seine ihm gesetzlich eingeräumte Aufsichts- und Bremsfunktion vollständig. Die Kommanditgesellschaft ist grundsätzlich gesetzlich so ausgestaltet, dass der Kommanditist keine umfassenden Geschäftsführungsbefugnisse haben soll. Darauf basiert die Legitimation seiner nur beschränkten Haftung. Geschäftsführende Gesellschafter, die einen erheblichen Einfluss auf die kapitalzehrenden Geschäfte der Gesellschaften haben, sollen grundsätzlich nicht in den Genuss der beschränkten Haftung kommen. Durchbricht der herrschende Kommanditist diese Trennung von Inhaberschaft, Geschäftsführungsmacht und beschränkter Haftung, obliegt es dem Komplementär, im Rahmen seiner Aufsichtsfunktion darauf hinzuwirken, dass der Kommanditist keine opportunistischen und risikoträchtigen Unternehmungen vornimmt. Denn grundsätzlich trägt der Komplementär aufgrund seiner persönlichen Haftung das unternehmerische Risiko der Gesellschaft. Hat der Komplementär jedoch aufgrund der Vermögenslosigkeit überhaupt kein Risiko, entfällt diese Aufsichtsfunktion vollständig. Dadurch aber wird ein vom Gesetzgeber geschaffenes Gleichgewicht zwischen Gesellschafterinteressen und Gläubigerschutz zerstört. Die Folge kann nur sein, dass eine Wiederherstellung des Gleichgewichts durch die persönliche Haftung des Kommanditisten bewirkt wird. Der Hinweis auf die GmbH & Co. KG kann in diesem Zusammenhang nicht überzeugen. Denn in dieser Rechtsform 243 Vgl. Bitter, S. 225. 244 Wiedemann, GesR, § 10 III 2 a bb; auch Nitschke, Personengesellschaft, S. 265 ff., der jedoch eine unbeschränkte Binnenhaftung als Rechtsfolge befürwortet, die allerdings – durch die Möglichkeit der Pfändung des Freistellungsanspruchs – einer Außenhaftung gleichkommt. Nach Westermann, Vertragsfreiheit, S. 283 folgt aus § 138 BGB nicht ausschließlich die Nichtigkeit des Vertragsverhältnisses, sondern es komme als Rechtsfolge auch der Verlust des Haftungsprivilegs in Betracht. Ein solcher Ansatz ist jedoch verfehlt. Richtigerweise kommt bei einer sittenwidrigen vertraglichen Ausgestaltung nur die Gesamtnichtigkeit des Vertrages gemäß § 139 BGB in Betracht. Vgl. Bitter, S. 213; Klingberg, S. 92 ff.; Spieß, S. 100. 245 Ausführlich Elsing, S. 84; Klingberg, S. 92 ff.; vgl. auch Spieß, S. 100. 67 ist der Komplementär eine Kapitalgesellschaft mit einem gewissen Mindestkapital. Im Recht der Kapitalgesellschaften aber ist die strikte Einhaltung einer Trennung von Inhaberschaft, Kontrolle und beschränkter Haftung nicht notwendig und auch, wie im dritten Teil der Bearbeitung noch eingehend dargestellt wird, ökonomisch nicht vorteilhaft. Vielmehr wird im Kapitalgesellschafts-recht der notwendige Gläubigerschutz durch die Aufbringung und Erhaltung des Stammkapitals gewährleistet.246 Dieses Mindestkapital steht auch im Fall der GmbH & Co. KG den Gläubigern der Gesellschaft zur Verfügung. Eine darüber hinausgehende persönliche Haftung ist nicht notwendig, bewirkt das Mindestkapitalerfordernis doch, dass eine gewisse Seriosität von den Gesellschaftsgründern gewährleistet wird. Im Gegensatz dazu ist im Recht der Personengesellschaften der Verzicht auf vergleichbare gesonderte Gläubigerschutzvorschriften nur deshalb gerechtfertigt, weil der persönlich haftende Gesellschafter ein Eigeninteresse am Erfolg der Gesellschaft hat.247 Diese gläubigerschützende Funktion entfällt jedoch, wenn der Komplementär nicht mitspracheberechtigt ist und aufgrund seiner Vermögenslosigkeit auch nichts zu verlieren hätte. Eine solche vertragliche Gestaltung hat den alleinigen Zweck, die formalen Regelungen des Gesetzes zu umgehen und die Gläubiger zu benachteiligen, und muss bereits aus diesem Grund die persönliche Haftung des Kommanditisten begründen.248 Die Verbindung von Inhaberschaft, Geschäftsführung und beschränkter Haftung ist im Personengesellschaftsrecht nicht ohne weiteres tragbar. Deshalb ist der Ansicht zu folgen, die ausnahmsweise eine persönliche Haftung des Kommanditisten annimmt, wenn dieser die vollständige Kontrolle über die Gesellschaft ausübt und der Komplementär gleichzeitig vermögens- und funktionslos ist. 2. Unterkapitalisierung Die bisherige Problematik wird noch verstärkt, wenn die Gesellschaft zusätzlich noch mit einer für den Betriebszweck zu geringen Kommanditisteneinlage ausgestattet hat. Da der Kommanditist durch seine Leitungsmacht die kapitalerschöpfenden Geschäfte der Gesellschaft selbst beeinflusst, stellt sich die Frage, ob die Gläubiger der Gesellschaft in diesen Fällen über die Grundsätze der Durchgriffshaftung wegen bewusster Unterkapitalisierung der Gesellschaft geschützt werden können. 246 Vgl. dazu Hunscha, GmbHR 1973, 257, 261; Stimpel, FS Goerdeler, 601, 605 (1987). 247 BGHZ 60, 324, 332; Boerner, S. 122; Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 45; vgl. auch Schmidt, GesR, § 18 IV 2, Wiedemann, Mitgliedschaftsrechte, S. 281, 330, 369; ders., Haftung, S. 9. 248 So ausdrücklich Wiedemann, GesR, § 10 III 2 a aa; ders., FS Bärmann, 1037, 1050 (1975); Klingberg, S. 128, der von einem „defunktionalisierten“ Komplementär spricht; auch Boerner, S. 112 f. m. w. N. 68 a) Definition Unterkapitalisierung Das Gesetz enthält für die einzelnen Gesellschaftsformen keine generellen Regelungen darüber, inwieweit das Eigenkapital der Gesellschaft in einem angemessenen Verhältnis zum tatsächlichen Geschäftsumfang stehen muss. Im Gegensatz zu den Personengesellschaften müssen die Kapitalgesellschaften zwar ein gesetzlich geregeltes Mindestkapital nachweisen, es ist jedoch möglich, dass dieser Haftungsstock aufgrund der Geschäftstätigkeit und des Umsatzvolumens der Gesellschaft nicht ausreicht, um ein angemessenes Wirtschaften zu erreichen. Dies kann zur Zahlungsunfähigkeit und damit zu Schäden für die Gläubiger der Gesellschaft führen.249 Unterkapitalisierung darf jedoch nicht mit der reinen Zahlungsunfähigkeit, Überschuldung oder Vermögenslosigkeit verwechselt werden.250 Der Tatbestand der Unterkapitalisierung setzt vielmehr ein Missverhältnis zwischen dem Haftungsstock und dem Gesellschaftszweck voraus. Die näheren Definitionsversuche der Rechtsprechung251 und des Schrifttums252 sind uneinheitlich. Teilweise wurde der Maßstab für die Höhe des Haftungsstocks in den „Aufgaben der Gesellschaft“253 gesehen, oder es wurde auf den „satzungsmäßigen Geschäftszweck“254 abgestellt. Die Literatur hatte zunächst als Kriterium den „Geschäftsumfang“255 und später das „Unternehmensrisiko“256 herangezogen. Überzeugend ist der folgende Definitionsversuch von Ulmer: „Eine Gesellschaft ist unterkapitalisiert, wenn das Eigenkapital nicht ausreicht, um den nach Art und Umfang der angestrebten oder tatsächlichen Geschäftstätigkeit unter Berücksichtigung der Finanzierungsmethoden bestehenden, nicht durch Kredite Dritter zu deckenden mittel- oder langfristigen Finanzbedarf zu befriedigen.“257 Zusammengefasst lässt sich sagen, dass eine kreditunwürdige Gesellschaft unterkapitalisiert ist.258 b) Nominelle und materielle Unterkapitalisierung Es ist mittlerweile anerkannt, dass die Rechtsfolgen einer Unterkapitalisierung davon abhängen, wie die Gesellschafter mit einem unzureichenden Haftungsstock umgehen. Bringen die Gesellschafter das erforderliche Kapital im Wege der Fremdfinanzierung – 249 Vgl. Geißler, GmbHR 1993, 71, 76. 250 Darauf weist Schmidt, GesR, § 9 IV 4 a, zutreffend hin. 251 BGHZ 31, 258, 268; 68, 312, 316. 252 Baumbach/Hueck-Hueck § 5 Rn. 5; Hopt/Hehl, JA 1979, 119, 120; Kuhn G., FS Fischer, 351, 357 (1979); Spieß, S. 107; Wiedemann, GesR, § 10 IV 3. 253 So RGZ 166, 51, 57. 254 BGHZ 31, 258, 268. 255 Insbesondere Kamprad, S. 33. 256 Wiedemann, Haftung, S. 18, 23. 257 Hachenburg-Ulmer, Anh. §30 Rdnr.16; ablehnend Vonnemann, S.180 ff. 258 Vgl. Schmidt, GesR, § 9 IV 4 a. 69 insbesondere durch Gesellschafterdarlehen – auf, liegt eine so genannte nominelle Unterkapitalisierung vor. Das Gesellschaftsrecht reagiert auf diese Fallgruppe der Unterkapitalisierung nicht mit einer Durchgriffshaftung auf die Gesellschafter, sondern mit Eigenkapitalersatzregeln.259 Eine materielle Unterkapitalisierung hingegen liegt vor, wenn die notwendige Mittelzuführung gänzlich unterbleibt und somit der Gesellschaft weder Eigen- noch Fremdkapital zur Verfügung steht.260 c) Rechtsfolgen der materiellen Unterkapitalisierung Bei der materiellen Unterkapitalisierung stellt sich die Frage, ob die gesetzlichen Regelungen zum Mindestkapital abschließend sind oder ob eine Haftung der Gesellschafter begründet werden kann. Die einzelnen Ansätze gehen in der Literatur261 und Rechtsprechung262 auseinander. Nach der überwiegenden Auffassung führt eine 259 Die Rechtsfolgen der nominellen Unterkapitalisierung sind seit dem Grundsatzurteil des BGH vom 14.12.1959, BGHZ 31, 258, 268, 270, 272 weitgehend geklärt. Die für die Unterkapitalisierung verantwortlichen Gesellschafter trifft keine Durchgriffshaftung, d. h. keine persönliche Haftung mit dem gesamten Vermögen, sondern eine allein auf das Eigenkapital begrenzte Rückgewährhaftung. Diese Haftung betrifft nur das Innenverhältnis der Gesellschafter zur Gesellschaft, ohne den Gläubigern einen unmittelbaren Anspruch zu gewähren. Vgl. dazu eingehend Bitter, S. 112–14; Schmidt, ZIP 1981, 689, 690; ders., GesR, § 9 IV 1 b; ders., NJW 1977, 1451. 260 Diese Terminologie ist heute allgemein anerkannt. Siehe Baumbach/Hueck-Hueck, § 5 Rn. 5; Schlegelberger-Schmidt § 172a Rn. 4; Schmidt, GesR, § 9 IV 4a; auch Bitter, S. 111; Blaurock, FS Stimpel, 553, 559 (1985); Geißler, GmbHR 1993, 71, 76; Raiser, ZGR 1995, 156, 162; Ulmer, FS Duden, 661, 669 f. (1977); Wiedmann, GesR, § 10 II 3a; siehe aber Ehricke, AcP 1999 (1999), 257, 277, laut dem die nominelle Unterkapitalisierung in Wirklichkeit keine Form der Unterkapitalisierung sei, da es in diesem Fall nicht um fehlendes Kapital, sondern nur um fehlendes Eigenkapital gehe. 261 Vgl. die sog. Erklärungshaftung von Erman, KTS 1959, 129, 132, die allerdings auf einer rechtsgeschäftlichen Fiktion basierte und auf einhellige Ablehnung gestoßen ist. Dazu ausführlich: Elsing, S. 112 f.; Ulmer, FS Duden, 661, 678 (1977); vgl. auch die Lehre von der Organisationsfehlerhaftung. Danach besteht eine allgemeine Pflicht des Unternehmers, sein Geschäft mit einem angemessenen Eigenkapital auszustatten. Verstößt der Unternehmer gegen diese Pflicht, trifft ihn eine deliktische Haftung, die dogmatisch mit der zu § 31 BGB entwickelten Lehre vom Organisationsfehler bei der Haftung für Hilfspersonen begründet wird. Die Konsequenz ist die volle Ausfallhaftung der Gesellschafter für den aufgrund der Unterkapitalisierung verursachten Schaden der Gläubiger. So Erlinghagen, GmbHR 1962, 169, 171 f.; Kuhn G., FS Heusinger, 203, 208 (1968); Reinhard, FS Lehmann, Bd.II, 576, 589, 592 (1956); kritisch dazu insbesondere Bitter, S. 125 f.; Spieß, S. 125 f.; teilweise wird eine Durchgriffshaftung generell abgelehnt und persönliche Haftung nur unter den Voraussetzungen des § 826 BGB befürwortet. So z. B. Baumbach/Hueck-Hueck § 5 Rn. 5 f.; Hofmann, NJW 1966, 1941, 1944; Flume, Juristische Person, S. 87; Vonnemann, GmbHR 1992, 77 f.; auch Westermann, Vertragsfreiheit, S. 293. 262 Das RG erwägt zunächst eine Haftung aus § 826 BGB, RGZ 158, 302, 310; in der Rechtsprechung des BGH wurde die Haftung wegen materieller Unterkapitalisierung dagegen im konkreten Fall oder abstrakt abgelehnt. Vgl. BGHZ 22, 226, 231; 31, 258, 271; BGHZ 68, 312, 316. Zurückhaltender allerdings BGH WM 1977, 841, 845; sorgfältige Rechtsprechungsanalysen geben BGH, WM 1958, 460, 461; auch sehr ausführlich Bitter, S. 115–19. 70 materielle Unterkapitalisierung263 bei Kapitalgesellschaften wie auch bei der GmbH & Co. KG zur direkten Außenhaftung der für die Unterkapitalisierung verantwortlichen264 Gesellschafter. Die herrschende Normzwecklösung265 stützt sich auf die Überlegung, dass die Kapitalsicherung und der Ausschluss der Gesellschafterhaftung in einem unmittelbaren Zusammenhang stehen. Damit die beschränkte Haftung der Gesellschafter nicht zu einer einseitigen Risikoverlagerung auf die Gläubiger der Gesellschaft führt, muss die Gesellschaft über einen Haftungsstock verfügen, der sie in die Lage versetzt, zumindest zu Beginn ihre Verbindlichkeiten zu erfüllen. Kann das vorgesehene Stammkapital die Garantiefunktion von vornherein nicht erfüllen, verliert der Ausschluss der persönlichen Haftung der verantwortlichen Gesellschafter seine Berechtigung. Die Gesellschafter dürfen sich deshalb auch nicht auf eine Haftungsbeschränkung berufen, wenn sie die Gesellschaft nicht mit dem für den Gesellschaftszweck angemessenen Haftungsstock ausgestattet haben.266 Die ersten Ansätze267 der Normzwecklehre beschränkten diesen Verlust des Haftungsprivilegs auf die Differenz zwischen dem vorhandenem und dem angemessenen Eigenkapital. Heute hingegen wird zumindest in Fällen der evidenten oder qualifizierten Unterkapitalisierung268 das Haftungsprivileg vollständig versagt und eine direkte unbeschränkte Durchgriffshaftung auf die verantwortlichen Gesellschafter angenommen.269 d) Materielle Unterkapitalisierung bei der „reinen“ KG Die eben dargestellten Grundsätze einer Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung270 gelten in dieser Allgemeinheit nach dem bisherigen Erkenntnis- 263 Vgl. nur BSG, NJW 1984, 2117; NJW-RR 1995, 730; 1997, 94, 95; Immenga, S. 403, 416; Lutter, ZGR 1982, 244, 249; Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 122 f.; Stimpel, FS Goerdeler, 601, 607 (1987); Ulmer, FS Duden, 661, 678 (1977). 264 Eingehend zur dieser personellen Einschränkung: Erlinghagen, GmbHR 1962, 169, 175, Raiser ZGR 1995, 156, 168; ähnlich Wiedemann, GesR, § 10 IV 3 b. 265 Vgl. Wiedemann, Haftung, S. 17 f.; ders., GesR, § 10 IV 3; so früher bereits WinklerK., BB 1969, 1202, 1204 f.; Ulmer, FS Duden, 661, 678 (1977); Lutter/Hommelhoff § 13 Rn. 6. 266 Siehe Blaurock, FS Stimpel, 553, 559 (1985). 267 Z. B. Rehbinder, Konzernaußenrecht, S. 124; Winkler K., BB 1969, 1202, 1205; auch Immenga, S. 410 f. 268 Eine qualifizierte materielle Unterkapitalisierung liegt vor, wenn die finanzielle Ausstattung der Gesellschaft offensichtlich unzureichend ist und daher ein Scheitern des Unternehmens mit sehr hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Vgl. Stimpel, FS Goerdeler, 601, 608 (1987). 269 Lutter/Hommelhoff § 13 Rn. 6; Lutter, ZGR 1982, 244, 249; Ulmer, FS Duden, 661, 679 (1977); anders Wiedemann, GesR, § 10 IV 3 b. 270 Bei einer nominellen Unterkapitalisierung wurden die Regeln der eigenkapitalersetzenden Darlehen ebenfalls auf die GmbH & Co. KG übertragen. Vgl. BGHZ 67, 171; BGH, NJW 1977, 104; dazu Baumbach/Hueck-Hueck § 32a Rn. 4, 73; Schmidt, NJW 1977, 107; insbesondere zur GmbH & Co. KG siehe Hachenburg-Ulmer § 32 a, b Rn. 193 f.; auch Kamprad, S. 23 m. w. N. 71 stand hauptsächlich für die GmbH271 und die GmbH & Co. KG.272 Allerdings können sich bei einer atypischen Kommanditgesellschaft gleich gelagerte Konfliktsituationen ergeben. Eine Übertragung der Grundsätze auf eine „reine“ Kommanditgesellschaft ist zumindest denkbar. Denn eine Kommanditgesellschaft, in der nur ein vermögensloser Komplementär vorhanden ist, während gleichzeitig der die Gesellschaft beherrschende Kommanditist nur ein geringes Haftkapital zugeführt bzw. eine marginale Einlage erbracht hat, ist zumindest aus der Sicht der Gläubiger mit einer qualifiziert unterkapitalisierten GmbH vergleichbar. Trotzdem wird das Problem der materiellen Unterkapitalisierung der „reinen“ KG bisher nur ansatzweise erwähnt. (1) Die Rechtsprechung Die Rechtsprechung hat das Problem der Unterkapitalisierung bei der „reinen“ KG bisher nicht erörtert. Weder das Reichsgericht noch der BGH hat zu der Frage der erweiterten Kommanditistenhaftung im Fall der Unterkapitalisierung Stellung genommen. Der BGH hatte zwar in seinem leading-case273 zum Haftungsdurchgriff auf den Kommanditisten – dem Rektor-Fall – Gelegenheit, auf diese Frage einzugehen, er beschränkte sich aber auf die Feststellung, dass in dem Vorschieben eines vermögenslosen Komplementärs kein Rechtsmissbrauch zu sehen sei.274 Ausführungen zu einer möglichen Unterkapitalisierung der Kommanditgesellschaft unterblieben wahrscheinlich aufgrund der Tatsache, dass der Kommanditist in diesem Fall eine hohe Hafteinlage leistete und auch während der laufenden Geschäfte der Gesellschaft beträchtliches Kapital zuführte. (2) Die Literatur Die Literatur behandelt das Problem der Unterkapitalisierung durchweg als ein Problem der Kapitalgesellschaften – besonders der GmbH.275 Eine unterkapitalisierte Personengesellschaft wird fast einhellig abgelehnt.276 Als Ausnahme gilt nur die GmbH & Co. 271 Häufig werden die Untersuchungen auf die unterkapitalisierte GmbH beschränkt: Siehe Geißler, GmbHR 1992, 71, 76; Lutter, ZGR 1982, 244, 248. 272 Ausdrücklich für die GmbH & Co. KG: BSG, DB 1984, 1103; Ulmer, FS Duden, 661, 681 (1977). Ausführlich zur Übertragung der Grundsätze auf die GmbH & Co. KG insbesondere Schmidt, DB 1973, 2227, 2229. 273 So Westermann, Vertragsfreiheit, S. 266, der den Rektor-Fall als einen Markstein in der Entwicklung des Gesellschaftsrechts bezeichnet. 274 BGHZ 45, 294, 209. 275 Schmidt, GesR, § 18 II 4 b. 276 Boerner, S. 88; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 284, 301. Ausführlich Klingberg, S. 120 f.; auch Elsing, GmbHR 1978, 103; Schmidt, DB 1973, 2227, 2229; Ulmer, FS Duden, 661, 682 (1977). 72 KG, bei der die Möglichkeit einer Durchgriffshaftung wegen materieller Unterkapitalisierung durchweg bejaht wird.277 Dies verwundert auf den ersten Blick, denn die GmbH & Co. KG ist trotz der vielfältigen Gleichbehandlung mit der GmbH unzweifelhaft eine Personengesellschaft.278 Allerdings wird überwiegend angeführt, dass die GmbH & Co. KG sich nicht mit der „reinen“ KG vergleichen lasse. Aus diesem Grund können die Grundsätze zur materiellen Unterkapitalisierung auch nicht auf diese übertragen werden. Denn die GmbH & Co. KG weist im Gegensatz zu der „reinen“ KG eine viel größere Nähe zu den Kapitalgesellschaften auf. Genau wie bei den Kapitalgesellschaften haftet auch bei der typischen GmbH & Co. KG in der Regel keine natürliche Person unbeschränkt.279 Im diesem Fall erfordern Gläubigerschutzaspekte jedoch eine Kapitalaufbringung und Erhaltung. Bei den Kapitalgesellschaften hat das Institut des gebundenen Garantiekapitals die Funktion, den Gläubigern das Fehlen jeder Haftung natürlicher Personen zu ersetzen.280 Somit bilden die gesetzlichen Kapitalerhaltungsvorschriften das zwingend notwendige Gegenstück zu den mit der beschränkten Haftung verbundenen Gefahren.281 Da bei der GmbH & Co. KG keine solchen Vorschriften zur Kapitalerhaltung existieren, geht von ihr sogar noch eine größere Gläubigergefährdung als von der GmbH aus.282 Deshalb ist es auch notwendig, die Grundsätze der materiellen Unterkapitalisierung auch auf die GmbH & Co. KG anzuwenden. Nach dieser Ansicht bildet bei der „reinen“ KG die unbeschränkte Haftung einer natürlichen Person die wesentliche Kreditgrundlage der Gesellschaft und lässt ein Bedürfnis nach einem Garantiekapital entfallen. Der notwendige Gläubigerschutz wird danach allein durch die unbeschränkte Haftung des Komplementärs bewirkt.283 Ausreichend sei insbesondere nur die Übernahme der unbeschränkten Haftung, nicht jedoch die tatsächliche Fähigkeit des Komplementärs zur Haftung.284 Die Verwirklichung der Gläubigersicherung durch die Ausstattung der Gesellschaft mit haftendem Kapital wird vom Gesetz in keiner Weise gefordert. Gerade hinsichtlich der 277 Vgl. nur Kuhn G., FS Heusinger, 203, 221 f. (1968); Hachenburg-Ulmer, Anh. § 30 Rn. 99; Westermann, Handbuch, Rn. 909; Wiedemann, Haftungsbeschränkung, S. 5, 60 f. 278 BVerfGE 24, 174, 181 f.; BGHZ 62, 216, 227; Kuhn G., FS Heusinger, 203 (1968); Mossmann, S. 124; Schmidt, DB 1973, 2227, 2228; Winkler K., NJW 1969, 1009, 101. 279 Aus Publizitätsgründen wird jedoch häufig neben der GmbH noch eine natürliche Person als Komplementär bestellt. Seitdem die Offenlegungspflichten der GmbH & Co. KG in dem Springer- Urteil des EuGH bestätigt worden sind, dürfte das Hinzuziehen einer natürlichen Person sogar die Regel sein. Vgl. EuGH Urt. v. 29.9.2004 – Rs. C–435/02 u. C–103/03, ZIP 2004, 2134 = GmbHR 2004, 1463. Zu der Entscheidung siehe Ebke, BB 2005, 1; C. Schmidt, GmbHR 2004, 1512–18; Kiesel/Grimm, DStR 2004, 2210; Volmer, EWiR 2004, 1229 f. 280 Immenga, S. 403; Raiser, Kapitalgesellschaften, S. 207, 265; Wiedemann, Haftung, S. 7; Westermann, Gläubigerschutz, S. 18 f. 281 Blaurock, FS Stimpel, 553 (1985); Westermann, Gläubigerschutz, S. 18 f. 282 Hachenburg-Ulmer, Anh. § 30 Rn. 98. 283 Pick, ZGR 1978, 698, 718; Westermann, GmbH & Co. KG, S. 40; Wiedemann, Haftung, S. 9; ders., Mitgliedschaftsrecht, S. 322; ders., JZ 1969, 470, 471. 284 Elsing, S. 116 f.; Schmidt, ZGR 1976, 307, 338; auch bereits Mertens, NJW 1966, 1049, 1050; Winkler K., NJW 1969, S. 1009, 1014. 73 Kommanditbeteiligung besteht eine der Höhe nach bestimmte Kapitalaufbringungspflicht.285 Ob und in welchem Umfang der Kommanditist sich an der Gesellschaft beteiligt, überlässt der Gesetzgeber allein dessen Entscheidung.286 Die Hafteinlage des Kommanditisten diene zwar auch der Gläubigersicherung, sie biete aber in erster Linie die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit eines privaten Anlegers, sich über eine Kapitalanlage an einer Personengesellschaft zu beteiligen.287 Der Gläubigerschutz wird jedoch gerade nicht durch diese Kapitalinvestition bewirkt, sondern durch die in der Übernahme der Hafteinlage liegende Garantieerklärung des Kommanditisten. Diese Garantieerklärung sei allein dahingehend zu verstehen, dass der Kommanditist bis zu einer bestimmten Geldsumme für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft einstehen will, wenn und soweit er in dieser Höhe seine Einlage gebracht hat.288 Das Vorhandensein einer ausreichenden Haftungsmasse wird gerade nicht erklärt.289 Ein anderes Ergebnis liefe auf eine unzulässige Pflicht des Kommanditisten zur Bereitstellung eines angemessenen Eigenkapitals hinaus.290 Folglich könne die „reine“ Kommanditgesellschaft als reine Personengesellschaft nicht „kapitalisiert“ und somit auch nicht „unterkapitalisiert“ sein.291 Allerdings ist im besonderen Fall der „Strohmann-KG auch eine andere Sichtweise möglich. Deshalb wird teilweise eine Übertragung der Unterkapitalisierungsregeln auf die „reine“ Kommanditgesellschaft gefordert.292 Denn nach dieser Ansicht besteht im Fall der Vermögens- und Funktionslosigkeit des Komplementärs für die Gläubiger der Gesellschaft eine mit der einer GmbH & Co. KG vergleichbare Interessenlage. Wäre der unbeschränkt haftende Komplementär vermögenslos, entfiele das maßgebliche gläubigerschützende Element der Kommanditgesellschaft. Der Kommanditist, der die Geschäfte der KG jedoch durch seine beherrschende Stellung eigenständig leitet, muss nach dieser Sichtweise auch in ähnlicher Weise die Gläubigersicherung durch eine ausreichende Kapitalausstattung gewährleisten.293 Denn nach dieser Ansicht existiert 285 Vgl. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 285, 287. 286 Siehe Eltermann, S. 77, Schmidt, Einlage, S. 29. 287 Vgl. dazu Weipert, in: MünchHB GesR, Bd. 2, Einf. KG, Rn. 1. Zur Geschichte der KG im Allgemeinen Goldschmidt, HandelsR, Bd. 1, S. 254 f.; Lastig, ZHR 24 (1897), 387, 390 ff.; Wieland, HandelsR I, S. 734. 288 Siehe Westermann, Vertragsfreiheit, S. 286, 287; ähnlich Boerner, S. 88. 289 Vgl. zum „Kundgabeprinzip“ als Grundlage der beschränkten Haftung: Rasner, S. 132; Tielsch, S. 13. Die beschränkte Haftung rechtfertigt sich natürlich nicht allein in der Kundgabe, sondern der betroffene Investor gibt nur bekannt, von seiner gesetzlich gewährten Möglichkeit – die Beschränkung der Haftung auf die geleistete Einlage – Gebrauch machen zu wollen. 290 So aber insbesondere Westermann, Vertragsfreiheit, S. 301; zudem die Mehrzahl der Vertreter der Organisationsfehlerhaftung: Vgl. den ursprüngliche Ansatz von Reinhard, FS Lehmann, Bd. II, 576, 591 (1931); heute auch Kuhn G., FS Heusinger, 203, 211 (1968); auch Erlinghagen, GmbHR 1962, 169, 175, der ausdrücklich eine Pflicht zur Bereitstellung eines angemessenen Pflichtkapitals statuiert. Ausführlich dazu Bitter, S. 121 f., 126 f. 291 Klingberg, S. 121; Scholz-Emmerich, § 13 Rn. 89; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 284; ders., Gläubigerschutz, S. 37; Ulmer, FS Duden, 661, 682 (1977). 292 Mossmann, S. 93, S. 171 f.; auch Blaurock, FS Stimpel, 553, 569 (1985). 293 Mossmann, S. 91. 74 auch in der Kommanditgesellschaft ein mit den Kapitalgesellschaften vergleichbares Haftungsstockprinzip. Der Kommanditist hafte nicht mehr persönlich, weil er der Gesellschaft seine Einlage zur Verfügung gestellt und in ihr belassen habe.294 Das Haftungsstockprinzip zwinge den Kommanditisten zu einer betriebsangemessenen Kapitalausstattung des Unternehmens.295 Wenn der Komplementär selbst von vornherein nicht hinreichend solvent sei, dann müsse der Kommanditist seinen Haftungsstock entsprechend aufstocken. Fehlt es hieran, war seine Kapitaleinlage von vornherein zu gering bemessen. Um ein angemessenes Wirtschaften der Gesellschaft zu erreichen, sollen die Unterkapitalisierungsregeln zumindest dann Anwendung finden, wenn der Kommanditist aufgrund seiner beherrschenden Stellung auf die den Kapitalbedarf auslösenden Geschäfte Einfluss nehmen könnte. Auf dem Boden der Normzwecklehre könnte der Kommanditist sich somit nicht mehr auf sein Haftungsprivileg stützen und wäre der unbeschränkten Außenhaftung ausgesetzt.296 e) Rechtliche Würdigung Zusammenfassend lässt sich sagen, dass sich eine Durchgriffshaftung auf den die Gesellschaft vollständig beherrschenden Kommanditisten wegen einer zusätzlichen Unterkapitalisierung der Gesellschaft nicht durchgesetzt hat. Allerdings lässt sich dieser Haftungsdurchgriff nicht mit dem überwiegend angeführten Argument ablehnen, dass eine Kommanditgesellschaft nicht „kapitalisiert“ und deshalb auch nicht „unterkapitalisiert“ sein kann. Diese pauschale Begrenzung der Unterkapitalisierungsregeln auf die Kapitalgesellschaften und die GmbH & Co. KG ist zwar verständlich, denn eine Unterkapitalisierung beunruhigt nur dort, wo ein Unternehmen ohne ausreichende Kapitalausstattung und gleichzeitig ohne persönliche Haftung geleitet wird.297 Gleichwohl zeigt doch gerade der Fall der Strohmann-KG, dass eine solche Konstellation auch im Bereich der reinen KG möglich ist. Darüber hinaus verkennt das überwiegende Schrifttum, dass das Problem der Unterkapitalisierung kein Sonderfall der Kapitalgesellschaften und der GmbH & Co. KG, sondern ein allgemeines Problem des Verbandsrechts ist.298 Die oben bereits erwähnte gängige Definition der Unterkapitalisierung lässt sich auf jede Unternehmensform übertragen. Jedes Unternehmen kann mit einem Kapital ausgestattet sein, das für die Zweckverfolgung des Unternehmens völlig unzureichend ist, so dass der mittel- und langfristige Finanzbedarf des Unternehmens auch nicht durch Kredite 294 Blaurock, FS Stimpel, 553 (1985). 295 Vgl. Blaurock, FS Stimpel, 553, 569 (1985). 296 So im Ergebnis: Blaurock, FS Stimpel, 553, 569 (1985); Mossmann, 91 f.; ähnlich für diesen Fall auch Bemmann, DB, 1960, 688, 689. 297 Vgl. Schmidt, GesR, § 18 II 4 b. 298 Vgl. Schmidt, GesR, § 18 II 4 b. 75 Dritter befriedigt werden kann. Jede Gesellschaft kann konstitutionell kreditunwürdig sein.299 Also gibt es neben der unterkapitalisierten Kapitalgesellschaft auch eine unterkapitalisierte Personengesellschaft. Der Rektor-Fall ist ein Paradebeispiel einer unterkapitalisierten KG.300 Jedoch ist in diesen Fällen die allgemeine Durchgriffshaftung das falsche Mittel, gegen einen für die Unterkapitalisierung verantwortlichen herrschenden Kommanditisten vorzugehen. Zunächst ist eine eindeutige Unterkapitalisierung aus einer ex-ante Sicht meist nicht erkennbar, denn es bereitet selbst mit Hilfe der Betriebswissenschaftslehre erhebliche Schwierigkeiten, klar umrissene Regeln zur Ermittlung eines betriebsangemessenen Eigenkapitals aufzustellen.301 Abstrakte Normativbestimmungen über das betriebwirtschaftliche Eigenkapital haben sich bisher nicht aufzeigen lassen.302 Wenn es sich aber bereits für die Kapitalgesellschaften als schwierig erweist, aus einer ex-ante Sicht Kriterien für eine angemessenen Kapitalausstattung zu ermitteln, so wird dieses Unterfangen bei einer Kommanditgesellschaft mit einem persönlich haftenden Gesellschafter – dessen Haftung sich auf das gegenwärtige und zukünftige Vermögen erstreckt – vollends unmöglich.303 Die Rechtsunsicherheit darf nicht dazu führen, dass das gesetzliche Haftungssystem der Gesellschaft (§§ 128, 171 HGB) allein aus Gründen der Unterkapitalisierung mittels einer Durchgriffshaftung aufgeweicht wird.304 Eine Unterkapitalisierung lässt sich nämlich, wenn überhaupt, nur nachträglich bestimmen.305 Selbst in diesem Fall besteht aber das weitere Problem, dass sich konkrete objektivierbare und der Rechtssicherheit genügende Abgrenzungskriterien kaum ermitteln lassen. Aufgrund dessen schränkt zwar die ganz überwiegende Ansicht die Durchgriffshaftung auf die Fälle krasser, sog. qualifizierter Unterkapitalisierung ein; wenn aber die Unterkapitalisierung aus Praktikabilitätserwägungen bereits auf diese Fälle beschränkt wird, dann relativiert sich auch der dogmatische Streit um die Begründung der Haftung. Denn hier wird in der Regel auch ein Schädigungsvorsatz i. S. v. § 826 BGB gegeben sein.306 Selbst wenn trotz aller Bedenken eine sog. qualifizierte Unterkapitalisierung eindeutig feststeht, verbietet sich eine allgemeine 299 Vgl. Schmidt, GesR, § 9 IV 4 a. 300 Schmidt, GesR, § 18 II 4 b unter Berufung auf BGHZ 45, 204. 301 Vgl. Ballerstedt, GmbHR 1967, 66, 69; Kamprad, S. 33; Lutter, AG 1998, 375; Schmidt, JZ 1984, 777 f.; ders., GesR, § 9 IV 4a; Schulze-Osterloh, ZGR 1983, 123, 145 f.; Sonnenberger, NJW 1969, 2033; Stimpel, FS Goerdeler, 601, 608 (1987). Ausführlich auch Vonnemann, GmbHR 1992, 77, 79 f.; zu den betriebswirtschaftlichen Bedenken Rogusch, S. 277. 302 Schmidt, JZ 1984, 777 f. 303 Klingberg, S. 122. 304 Vgl. zur Unbestimmtheit des Unterkapitalisierungstatbestandes auch Vonnemann, S. 134, 163 f., 186 f.; ders., GmbHR 1992, 77. 305 Siehe Schmidt, GesR, § 18 II 4 b. Zur Unterscheidung der anfänglichen und nachträglichen Unterkapitalisierung Banerjea, ZIP 1999, 1153, 1156 f. 306 Problematisch ist allerdings, dass ein Delikt zwar nahe liegend, der Schädigungsvorsatz jedoch schwer nachweisbar ist. Siehe Ulmer, FS Duden, 661, 667 (1977); Winkler K., NJW 1969, 1202, 1204. 76 Durchgriffshaftung auf den verantwortlichen Kommanditisten.307 Denn das Merkmal der Verantwortlichkeit der beteiligen Personen – das überwiegend als Grundlage der Durchgriffshaftung vorausgesetzt wird308 – zeigt, dass eine Haftung der jeweiligen Personen ein Verschulden voraussetzt. Eine Verantwortlichkeit ohne ein Verschulden würde gegen den Grundsatz verstoßen, dass eine Haftung eine individuell vorwerfbare Handlung (aktiv oder passiv) und einen individuell zurechenbaren Schaden voraussetzt.309 Die einfache Unterkapitalisierung kann ohne eine individuelle schuldhafte und rechtswidrige Handlung keinen sanktionsfähigen Tatbestand begründen.310 Die richtige Lösung kann im Fall der unterkapitalisierten KG nur eine allgemeine Verschuldenshaftung sein.311 Rechtsschutzlücken ergeben sich im Hinblick auf die Gläubiger der Kommanditgesellschaft nicht, denn in den Fällen, in denen die Gesellschaft schuldhaft ohne ein hinreichendes Kapital gegründet wird und eine individuelle Gläubigerschädigung312 bezweckt ist, wird regelmäßig § 826 BGB313 erfüllt sein. Abschließend lässt sich festhalten, dass eine bloße Durchgriffshaftung auf den Einfluss nehmenden Kommanditisten wegen Unterkapitalisierung der Gesellschaft grundsätzlich nicht möglich ist. Dieses Ergebnis wird von der Rechtsprechung und der überwiegenden Literatur – wenn auch mit teilweise unzutreffenden Begründungen314 – unterstützt. 3. Ergebnis zur echten Durchgriffshaftung Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass eine echte Durchgriffshaftung auf den Kommanditisten nur in krassen Ausnahmefällen ein geeignetes Mittel ist, um auf einer Verlagerung der Herrschaftsmacht auf den Kommanditisten zu reagieren. Ein Missbrauch des Haftungsprivilegs kann nur dann angenommen werden, wenn der Kommanditist die vollständige Kontrolle über die Gesellschaft ausübt und der Komplementär gleichzeitig aufgrund seiner Funktions- und Vermögenslosigkeit seiner gläubigerschützenden Brems- und Aufsichtsfunktion entledigt wurde. In Fallge- 307 Siehe Schmidt, GesR, § 18 II 4 b. 308 Vgl. Erlinghagen, GmbHR 1962, 169, 175, Raiser ZGR 1995, 156, 168; ähnlich Wiedemann, GesR, § 10 IV 3 b. 309 Das „Verschulden“ im Rahmen der Gefährdungshaftung knüpft an die allgemein innewohnende Gefährdung des jeweiligen Tatmittels an. 310 Siehe Vonnemann, S. 134, 163 f., 186 f.; ders., GmbHR 1992, 77; Schmidt, GesR, § 9 IV 4 c. 311 Vgl. Schmidt, GesR, §§ 18 II 5, 9 IV 4 b. 312 Zu den verbleibenden Fällen, in denen keine Gläubigerschädigung bezweckt ist, siehe das Konzept einer Verschuldenshaftung der Organe und Gesellschafter gegenüber der Gesellschaft von Schmidt, GesR §§ 9 IV c, 18 II 4 b; dazu auch Flume, Juristische Person, S. 87; kritisch jedoch Ulmer, GmbHR 1984, 256, 262. 313 Dazu BHGZ 31, 258, 270; 68, 312, 317, vgl. auch Flume, Juristische Person, S. 87; Hofmann, NJW 1966, 1941, 1944; Schulze-Osterloh, ZGR 1983, 123, 144; auch ähnlich Roth, ZGR 1993, 170 f., der allerdings auf § 823 II BGB rekurriert. 314 Siehe insbesondere das häufig angeführte Argument, eine KG könne nicht „unterkapitalisiert“ sein: Klingberg, S. 121; Scholz-Emmerich, § 13 Rn. 89; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 284. 77 staltungen, bei denen der Gläubigerschutz noch durch den Komplementär, sei es durch eine natürlich oder juristische Person gewährleistet werden kann, ist ein Haftungsdurchgriff abzulehnen. Der Gesetzgeber hat diesbezüglich die Möglichkeit einer atypischen Gestaltung der Kommanditgesellschaft erkannt und dem Kommanditisten bewusst vielfältige Möglichkeiten eröffnet, seine gesetzliche Position im Machtgefüge der Gesellschaft zu verbessern.315 Die Kommanditgesellschaft ist als Anlagegesellschaft darauf ausgelegt, dass ein Kapitalgeber in ein Unternehmen investieren kann, ohne selbst das Risiko des Totalverlusts seines Privatvermögens zu tragen. Gerade diese Haftungsbeschränkung des Kommanditisten gibt aber einen Anreiz zur Unternehmensinitiative316 und dient durch die Risikobegrenzung der Investitionsförderung.317 IV. Unechte Durchgriffshaftung auf den herrschenden Kommanditisten In der folgenden Darstellung sollen andere haftungsrechtlichen Sicherungskorrektive erörtert werden, die möglicherweise geeignet sind, um auf die Verlagerung der Herrschaftsmachtsverhältnisse in der KG zu reagieren. In den Fällen der unechten Durchgriffshaftung handelt es sich immer um eine Haftung aus einem besonderen Verpflichtungsgrund. Jeder dieser Verpflichtungsgründe erfordert das Vorliegen zusätzlicher, an das jeweilige Handeln der Gesellschafter anknüpfenden Voraussetzungen. 1. Vertragshaftung Zur Begründung einer Vertragshaftung ist es erforderlich, dass der geschäftsleitende Kommanditist ausdrücklich oder konkludent eine rechtsgeschäftliche Zahlungspflicht eingeht. Zu denken ist hier an erster Linie an eine Bürgschaft, einen Schuldbeitritt oder einen Garantievertrag.318 In vielen Fällen wird eine ausdrückliche Vereinbarung über solche Sicherungsinstitute fehlen. Allerdings ist eine stillschweigende Mithaft des Kommanditisten möglich.319 Entscheidend ist die Auslegung seiner bei den Vertragsverhandlungen abgegebenen Erklärungen.320 Es kommt darauf an, inwieweit der Kommanditist an den entsprechenden Kreditverhandlungen beteiligt war und in 315 Siehe Schilling, in: GroßKomm HGB, § 164 Rn. 12; Wirth, in: MünchHB GesR, Bd. 2, § 3 Rn. 80. 316 Vgl. Raiser, ZGR 1995, 156, 165. 317 Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 302; Erlinghagen, GmbHR 1962, 169, 175. 318 BGH 14.12.1959, BGHZ 31, 258, 271; Boerner, S. 34; Elsing, S. 47; Hachenburg-Ulmer, Anh. § 13 Rn. 25; ders., FS Duden, 661, 668 (1977); auch Erlinghagen, GmbHR 1962, 169. 319 Zu beachten ist, dass eine Bürgschaft für Nichtkaufleute gem. § 766 BGB der Schriftform bedarf. Da der Kommanditist kein Kaufmann ist, wird eine Bürgschaft i. d. R. ausscheiden. 320 Zur Abgrenzung zwischen formbedürftiger Bürgschaft und formlosem Schuldbeitritt siehe. BGH, 25.9.1980, NJW 1981, 47; BGH 19.9.1985, NJW 1986, 580. 78 welcher Art und Weise er aufgetreten ist. Lässt sich danach ein Rechtsbindungswille des Kommanditisten nach dem objektiven Empfängerhorizont begründen, kommt eine vertragliche Mithaft in Betracht. Hat der Kommanditist allein die Geschäftsführung und handelt er als vertretungsberechtigter Gesellschafter unter besonderem Hinweis auf seinen persönlichen Kredit so könnten die Voraussetzungen einer stillschweigenden Mithaft vorliegen. 2. Kommanditistenhaftung durch Pfändung eines Freistellungsanspruchs Dennoch gibt es Möglichkeiten auch ohne die Voraussetzungen einer rechtsgeschäftlichen Mithaft, eine Haftung des herrschenden Kommanditisten zu begründen. Dabei handelt es sich bei der folgenden Fallgruppe um eine mittelbare Inanspruchnahme des Kommanditisten durch die Gesellschaftsgläubiger.321 Eine solche Möglichkeit kann bestehen, wenn zwischen dem Komplementär und dem Kommanditisten gesellschaftsvertraglich eine Freistellungsklausel zugunsten des Komplementärs vereinbart worden ist. Grundsätzlich haftet auch ein Kommanditist gem. §§ 161 II, 128 HGB persönlich und gesamtschuldnerisch mit den anderen Gesellschaftern für alle Verbindlichkeiten der Gesellschaft. Aufgrund dieser gesamtschuldnerischen Haftung ist der Kommanditist verpflichtet, entsprechend seiner Verlustbeteiligung die Aufwendungen auszugleichen, die ein anderer Gesellschafter für die Gesellschaft getätigt hat. Die gesetzliche Ausgleichpflicht bewirkt einen Freistellungsanspruch zugunsten des im Außenverhältnis in Anspruch genommenen Gesellschafters. Allerdings nimmt bei der Kommanditgesellschaft der Kommanditist gemäß § 167 III HGB am Verlust nur bis zur Höhe seines Anteils und seiner noch rückständigen Einlage teil. Da die interne Verlustregel auch für den gesamtschuldnerischen Ausgleich der Gesellschafter untereinander maßgeblich ist,322 kann ein Kommanditist, wenn er seine Einlage in die KG voll erbracht hat, von den Mitgesellschaftern nicht mehr gem. § 426 I BGB in Anspruch genommen werden. Wäre allerdings ein selbständiger Freistellungsanspruch des Komplementärs gegen den Kommanditisten begründbar, könnten die Gläubiger der Gesellschaft im Rahmen der unbeschränkten Außenhaftung des Komplementärs diesen Freistellungsanspruch gegen den Kommanditisten gem. §§ 829, 835 ZPO pfänden und sich überweisen lassen.323 Zwar ist der Freistellungsanspruch von einer Forderung gem. §§ 851 I ZPO, 399 BGB grundsätzlich unpfändbar; da der Anspruch an den Gläubiger ebendieser Forderung jedoch übergehen würde, ist eine Abtretung und Pfändung ausnahmsweise 321 Allgemein zur Binnenhaftung des Kommanditisten vgl. Schmidt, DB 1995, 381 f. 322 Vgl. statt vieler Schmidt, GesR, §§ 49 V 2. 323 Dazu insbesondere Elsing, S. 48; Spieß, S. 35 f.; Weber/Jansen, NJW 1971, 1678, 1679 f. 79 zulässig.324 Zudem wandelt sich der Anspruch auf Freistellung in der Hand des Gläubigers nach einhelliger Auffassung325 in einen unmittelbaren Zahlungsanspruch um. Folglich könnte ein Gläubiger der Gesellschaft im Wege der Zwangsvollstreckung den Kommanditisten unmittelbar Anspruch nehmen. Es stellt sich die Frage, in welchen Konstellationen ein selbstständiger Freistellungsanspruch in Betracht kommt.326 a) Ausdrückliche Freistellung bei der Strohmann-KG Zunächst ist es möglich, dass sich eine Freistellungspflicht des Kommanditisten gegenüber dem Komplementär im Fall der vollständigen Verlagerung der Herrschaftsmacht in der Gesellschaft aus einer ausdrücklichen Vereinbarung im Gesellschaftsvertrag ergibt.327 Im Fall der Strohmann-KG, bei der ein vermögensloser Komplementär vorgeschoben wird und der Kommanditist der alleinige wirtschaftliche Inhaber des Unternehmens bleibt, liegt eine solche Vereinbarung nahe.328 Denn in diesen Fällen hat sich meist ein früherer Angestellter des Kommanditisten oder eine sonstige Person329 bereit erklärt, die Rolle des von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementärs zu übernehmen. Häufig wird diese Person den völligen Ausschluss von der Geschäftsführung davon abhängig machen, dass der Kommanditist eine Freistellungspflicht ihm gegenüber übernimmt.330 Zudem ergibt sich ein Freistellungsanspruch in der Mehrzahl der Fälle aus §§ 670, 257 BGB analog.331 b) Zwingende Freistellungsvereinbarung Problematisch ist die Konstellation, in der zwischen dem Kommanditisten und dem Komplementär weder eine ausdrückliche Freistellungsvereinbarung getroffen noch das Innenverhältnis auftragsähnlich ausgestaltet wurde, so dass nicht auf §§ 670, 257 BGB zurückgegriffen werden kann. Es stellt sich dann die Frage, ob der Kommanditist – der aufgrund seiner Leitungsmacht die KG beherrscht – grundsätzlich verpflichtet ist, die 324 Allgemeine Ansicht: RG, 8.10.1912, RGZ 80, 183; RG, 28.1.1913, RGZ 81, 250; BGH 22.1.1954, BGHZ 12, 136, 141; BGH, 20.12.1956, BGHZ 23, 17, 22; Soergel-Schmidt, § 399 Anm. 3; Stein/Jonas-Brehm § 851 Rn. 38; speziell zum Freistellungsanspruch des Komplementärs: Boerner, S. 35; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 281. 325 BGH 22.1.1954, BGHZ 12, 136, 141; Boerner, S. 35; Kleindiek, S. 122. 326 Es wird nur untersucht, ob die atypische KG einen Freistellungsanspruch begründet. Zu weiteren Konstruktionen Bitter, S. 73; Elsing, S. 48; Spieß, S. 35; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 281. 327 Boerner, S. 36; Schlegelberger-Martens, § 167 Rn. 19. 328 So der Rektor-Fall des BGH. BGHZ 45, 204. 329 Z. B. zwecks der Aufnahme von dessen „gutem“ Namen in die Firma. Vgl. Spieß, S. 37. 330 Vgl. Bitter, S. 73; Boerner, S. 36; Konietzko, S. 169. 331 Siehe Elsing, S. 48; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 281. 80 als Komplementär fungierende natürliche Person von ihren Verbindlichkeiten freizustellen. Bei der völligen Ausschaltung des Komplementärs von seinen Geschäftsführungsbefugnissen zugunsten des Kommanditisten wird teilweise auch ohne jede ausdrückliche Vereinbarung als „Sanktion anderer Art“332 ein interner Freistellungsanspruch angenommen. Nach einer anderen Auffassung in der Literatur ist es dem herrschenden Kommanditisten aufgrund seiner gesellschaftsrechtlichen Treuepflicht zumindest dann verwehrt, sich gegenüber dem Ausgleichsanspruch des Komplementärs auf die Verlustregel des § 167 III HGB zu berufen, wenn alle Komplementäre von der Geschäftsführung ausgeschlossen sind.333 Allerdings nimmt der ganz überwiegende Teil der Literatur an, dass ein Freistellungsanspruch nur dann angemessen ist, wenn die Stellung des Komplementärs der eines Angestellten oder Beauftragten ähnelt.334 Ist dies nicht der Fall – ist der Komplementär also auch an den Erträgen des Unternehmens beteiligt –, besteht kein Grund, einen internen Freistellungsanspruch zu konstruieren.335 Ein Freistellungsanspruch ist folglich auf die Fälle beschränkt, in denen eine natürliche Person nur vom Kommanditisten beauftragt wurde, die Stellung des Komplementärs zu übernehmen, ohne aber am Erfolg des Unternehmens beteiligt zu sein. 3. Vertrauenshaftung Wenn der Kommanditist die alleinige Leitungsmacht in der Gesellschaft hat, liegt es auf der Hand, dass er auch im allgemeinen Rechtsverkehr für die Gesellschaft handeln wird. Der Kommanditist kann jedoch nicht als Organ der Gesellschaft handeln, sondern nur aufgrund einer ihm rechtsgeschäftlich erteilten Vertretungsmacht. Hier stellt sich dann die Frage, welche Konsequenzen es hat, wenn der Kommanditist nicht explizit auf seine Kommanditistenstellung hinweist.336 In diesen Fällen sind die Gläubiger der KG besonders schutzwürdig, das sie aufgrund des rechtsgeschäftlichen Handelns im Außenverhältnis über die haftungsrechtliche Situation der Gesellschaft in die Irre geführt werden könnten. 332 So Nitschke, S. 266 f., 270. Zu Einzelheiten zur Quotenregelung, wenn mehre Kommanditisten beteiligt sind, S. 268 f. 333 Klingberg, S. 54 f. 334 Boerner, S. 35; Elsing, 48 f.; Westermann, S. 282. 335 So insbesondere Westermann, S. 282, auch Kleindiek, S. 119 f. 336 Zur Vertrauenshaftung grundlegend Canaris, Die Vertrauenshaftung im deutschen Privatrecht, 1971. 81 a) Haftung aus Rechtsscheinsgrundsätzen Bereits der bloße Ausbau der Machtstellung des Kommanditisten zum alleinigen wirtschaftlichen Inhaber der Gesellschaft könnte den Rechtsschein einer unbeschränkten persönlichen Haftung begründen. Denn es ist im deutschen Gesellschaftsrecht seit langem anerkannt, dass eine Person, die im Rechtsverkehr in zurechenbarer Weise den Eindruck erweckt, sie sei persönlich haftender Gesellschafter einer Personenhandelsgesellschaft, auch für die Verbindlichkeiten aus den Geschäften haften muss, die ein Dritter im Vertrauen auf diesen Rechtsschein337 mit der Gesellschaft abgeschlossen hat.338 Eine Haftung aus einem Rechtsscheinstatbestand muss drei Grundelemente erfüllen: die zurechenbare Veranlassung der persönlichen Haftung durch den Kommanditisten, die Ursächlichkeit des Rechtsscheins für die vom Dritten abgegebene Willenserklärung und die Schutzbedürftigkeit des Geschäftsgegners; das heißt, dem Dritten darf die wahre Rechtslage weder bekannt noch grob fahrlässig unbekannt gewesen sein.339 (1) Rechtsscheinshaftung entgegen der Registerpublizität Fraglich ist aber zunächst, ob ein Rechtsscheinstatbestand im Fall der atypischen Kommanditgesellschaft überhaupt vorliegen kann, da der Kommanditist doch seine beschränkte Haftung für den Rechtsverkehr ersichtlich im Handelsregister kundgegeben hat. Ein Dritter muss gemäß § 15 II HGB jede eingetragene Tatsache gegen sich wirken lassen, sofern er nicht beweist, dass er sie weder kannte noch kennen musste.340 Diese hohen Anforderungen werden kaum erfüllt sein,341 da § 15 II HGB eine Informationsobliegenheit342 des Geschäftsgegners statuiert, sich regelmäßig über die Eintragungen in das Handelsregister zu informieren.343 337 Die Rechtsscheinshaftung stellt richtigerweise eine Vertrauenshaftung dar. Siehe Canaris, Vertrauenshaftung, S. 6 ff., 526 ff. 338 RGZ 89, 163; BGHZ 17, 13, 17; BGH JZ 1971, 334 f.; BAG NJW 1979, 2267; Canaris, Vertrauenshaftung, S. 168 f.; Elsing, S. 92; Schmidt, HandelsR, § 10 VIII 2 c; ders., JuS 1977, 209; Westermann, Handbuch, Rn. 868; ders., Vertragsfreiheit, S. 262; Wiedemann, FS Bärmann, 1037, 1052 (1975). 339 Statt vieler Schilling, in: GroßKomm HGB, § 164 Anm. 16; Wiedemann, FS Bärmann, 1037, 1052 (1975). 340 Dieser „Teufelsbeweis“ ist nicht zu erbringen. So Westermann, Vertragsfreiheit, S. 263. 341 So Keutner, S. 42; Klotz, 36 f.; Niethammer, BB 1959, 725, 726, die einem Rechtsscheinstatbestand ablehnen, da im Fall der Handelsregistereintragung immer ein fahrlässiges Verhalten des Dritten vorliegt. 342 Teilweise wird von Informationspflicht gesprochen. Richtigerweise liegt jedoch nur eine Informationsobliegenheit vor. Siehe J.v.Gierke/Sandrock, § 11 III 2a; vgl. auch BGH BB 1976, 1480; Stimpel, ZGR 1973, 90. 343 Siehe Westermann, Vertragsrecht, S. 263. 82 Deshalb ging auch die früher herrschende Auffassung davon aus, dass ein Vertrauensschutz entgegen der Registerpublizität von vornherein ausgeschlossen ist.344 Spätestens seit der Rechtsprechung zur firmenrechtlichen Rechtsscheinshaftung ist es allerdings anerkannt, dass ein Rechtsschein im Einzelfall die Handelsregistereintragung überlagern kann und der Handelsregistereintrag nur noch ein Indiz für den Fahrlässigkeitsvorwurf ist.345 Zwar wird die Unkenntnis der aus dem Handelsregister ersichtlichen Kommanditistenstellung regelmäßig auf Fahrlässigkeit beruhen,346 aber im Einzelfall kann der Vertrauensschutz eben stärker sein als § 15 II HGB. Dies ergibt sich richtigerweise aus einer teleologischen Reduktion des § 15 II HGB347 in den Fällen, in denen ein gesetzter Rechtsschein aufgrund der besonderen Umstände so stark ist, dass einem Dritten die Einsichtnahme ins Handelsregister nicht mehr zumutbar ist. Denn der § 15 II HGB kann nur den registerrechtlichen Vertrauensschutz – nicht aber den allgemeinen Vertrauensschutz – ausschließen.348 Wenn der Kommanditist also in einer fortlaufenden Geschäftsbeziehung über Jahre den Rechtsschein der unbeschränkten Haftung setzt, dann könnte die Berufung auf die eingetragene Haftungsbeschränkung als rechtsmissbräuchlich erscheinen und eine Rechtsscheinshaftung eintreten. (2) Einzelne Rechtsscheinstatbestände Der Kommanditist müsste also durch sein Verhalten einen Rechtsschein bei den Gläubigern der Gesellschaft hervorgerufen haben, der die Handelsregistereintragung überlagert und der dazu führt, dass sich der Kommanditist haftungsrechtlich wie ein Komplementär behandeln lassen muss. Diese Voraussetzungen sind unstreitig erfüllt, wenn sich der Kommanditist gegenüber einem Dritten ausdrücklich als Komplementär ausgibt. Diese Erklärung entbindet den Dritten regelmäßig von einer Einsichtnahme in das Handelsregister.349 Problematisch ist aber die Frage, ob die bloße Übernahme der Geschäftsführung, die nach der gesetzlichen Regelung dem Komplementär vorbehalten 344 RGRK (HGB)-Weipert, § 164 Anm. 15; Hofmann, NJW 1969, 577, 578; Wagner, S. 112; Winkler G., DNotZ 1975, 69, 74; Zwanzig, S. 38 f.; wohl auch Spieß, S. 51, der jedoch im Einzelfall den Kommanditisten über § 242 BGB die Berufung auf die Haftungsbeschränkung versagen will. Ähnlich Westermann, Vertragsfreiheit, S. 264, 265, der davon ausgeht, dass es keinen Rechtsschein entgegen der Registerpublizität gibt. 345 BGHZ 17, 13; 62, 216, 223; BGH WM 1977, 1405, 1406; NJW 1981, 2569; 1990, 1678, 1679; Elsing, S. 94, Schmidt, HandelsR, § 14 I 2; ders., JuS 1977, 209, 212 f. 346 Schmidt, HandelsR, § 14 I 2; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 265; siehe dazu auch Canaris, Vertrauenshaftung, S. 151 ff. 347 So zu Recht Schmidt, HandelsR, § 14 I 2; ähnlich Klingberg, S. 73. 348 Vgl. Schmidt, HandelsR, § 14 I 2; Kritik bei Lieb, in: MünchKomm HGB, § 15 Rn. 55. 349 Boerner, S. 43; Elsing, S. 101; Nitschke, S. 242; einschränkend Wiedemann, ZGR 1975, 354, 361, der den Vertrauensschutz ausschließen will, wenn der Kommanditist wahrheitsgemäß in der Firma der Kommanditgesellschaft genannt wird. 83 ist, für sich allein bereits ausreicht, auch im Außenverhältnis den Eindruck zu erwecken, dass der Kommanditist ein Komplementär sei.350 Da eine Verlagerung der Machtverhältnisse der Gesellschaft nicht eintragungsfähig ist, kann ein Gläubiger der Gesellschaft davon ausgehen, dass die Kommanditgesellschaft auch dem gesetzlichen Leitbild entspricht; das heißt, die Person, die im Außenverhältnis die Geschäfte der Gesellschaft tätigt, ist auch der Komplementär.351 Eine solche von dem gesetzlichen Leitbild abweichende Ausgestaltung der Machtverhältnisse betrifft allerdings nur das Innenverhältnis der Gesellschafter untereinander; ein Gläubiger muss gerade aufgrund der dispositiven Regelungen zur Geschäftsführungsbefugnis mit derartigen Machtverschiebungen rechnen.352 Das Vertrauen auf einen bestimmten gesetzlichen Typus einer Gesellschaft wird gerade nicht geschützt.353 Also ist die bloße Verlagerung der Entscheidungsbefugnisse zugunsten des Kommanditisten nicht geeignet, einen Rechtsschein der unbeschränkten Haftung zu setzen.354 Soweit besteht in Rechtsprechung und Literatur auch weitgehend Klarheit. Unterschiedlich beurteilt wird nur der Fall, wenn der herrschende Kommanditist sich ohne Berufung auf eine ihm vom Komplementär erteilte Vertretungsmacht als Vertreter der KG betätigt hat. Ausgangspunkt für diesen Fall ist Art. 167 III ADHGB. Dieser lautet: „Ein Kommanditist, welcher für die Gesellschaft Geschäfte schließt, ohne ausdrücklich zu erklären, dass er nur als Prokurist oder als Bevollmächtigter handelt, ist aus diesen Geschäften gleich einem persönlich haftenden Gesellschafter verpflichtet.“355 Bei der Einführung des HGB im Jahre 1897 wurde diese Vorschrift nicht übernommen, da der Gesetzgeber sie für nicht geeignet hielt, einer Verdunkelung der Verhältnisse der Gesellschaft vorzubeugen.356 Zum Teil wird aus dieser Entscheidung des Gesetzgebers geschlossen, allein der Umstand, dass ein Kommanditist im Außenverhältnis für die Gesellschaft Geschäfte tätigt, ohne auf seine Vertretungsmacht hinzuweisen, könne grundsätzlich keine Rechtsscheinshaftung begründen.357 Hingegen wollen andere 350 Boerner, S. 41. 351 Vgl. Paulick, Genossenschaft, S. 82. 352 Vgl. Boerner, S. 41; Elsing, S. 101; Klotz, S. 35. 353 So Westermann, Vertragsfreiheit, S. 262. 354 BGHZ 45, 204, 209. Der BGH verneinte eine Rechtsscheinshaftung ohne darauf einzugehen, wann ein Kommanditist sich möglicherweise als Komplementär behandeln lassen muss. Dies liegt wohl daran, dass im Rektor-Fall dem Gläubiger die wahren Verhältnisse der KG in allen Einzelheiten bekannt waren. Siehe auch BGH, WM 1966, 471, 472. 355 Ausgangpunkt für diese Norm war Art. 149 des preußischen Entwurfs zum ADHGB, in dem die heutige KG noch als Stille Gesellschaft bezeichnet wurde: „Ein stiller Gesellschafter, welcher namens der Gesellschaft Rechtsgeschäfte vornimmt oder für dieselbe nur als Faktor oder Bevollmächtigter Geschäfte führt, haftet den Gläubigern der Gesellschaft persönlich und solidarisch.“ . 356 Hahn/Mugdan, Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches und eines Einführungsgesetzes, S. 114, 117. 357 So Hofmann, NJW 1969, 577, 578; Klotz, S. 36; Keutner, S. 42; RGRK (HGB)-Weipert, § 164 Anm. 15; widersprüchlich aber ders., § 170 Anm. 10. 84 Auffassungen in der Literatur gerade aus dem Gesichtspunkt des Art. 167 III ADHGB eine entsprechende Rechtsscheinshaftung herleiten.358 Richtigerweise hat der Wegfall des Art. 167 III ADHGB nur dazu geführt, dass eine Rechtsscheinshaftung in den dort genannten Fällen zwar nicht generell ausgeschlossen, aber an hohe Anforderungen geknüpft werden soll.359 Insbesondere wenn der Firmenname die Gesellschaft wahrheitsgemäß als KG ausweist, scheidet ein Vertrauensschutz aus. Dann reicht es nicht aus, dass der Kommanditist – ohne auf seine bloß rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht hinzuweisen – als „Inhaber“ oder „Chef“ der Gesellschaft im Außenverhältnis auftritt und sämtliche Geschäfte für die Gesellschaft abschließt.360 Denn der Dritte kann sich durch Einsicht des Handelsregisters Klarheit über die Haftungsverhältnisse verschaffen.361 Eine Rechtsscheinshaftung entgegen der Registerpublizität kommt in Betracht, wenn ein Komplementär während einer fortlaufenden Geschäftsbeziehung plötzlich seine Haftung beschränkt und an die Stelle des Kommanditisten wechselt, ohne den Geschäftspartner auf die geänderten Haftungsverhältnisse aufmerksam zu machen.362 In diesen Fällen besteht für die Gläubiger der Gesellschaft kein Grund, das Handelsregister einzusehen.363 Folglich muss sich der Kommanditist entsprechend dem gesetzten Rechtsschein als Komplementär behandeln lassen.364 b) Haftung aus cic Wenn der Kommanditist aufgrund seiner Leitungsmacht im Unternehmen an sämtlichen Vertragsverhandlungen teilnimmt, könnten ihn bestimmte Aufklärungspflichten treffen, deren Verletzung eine Haftung aus allgemeiner Vertrauenshaftung365 nach sich zieht. Ausgangpunkt der Überlegungen ist das Problem einer eigenständigen Vertreterhaftung366 aus culpa in contrahendo gemäß §§ 280 I, 311 III, S. 2 241 II BGB.367 Zwar 358 Düringer/Hachenburg-Flechtheim, § 170 Anm. 4 berufen sich direkt auf Art. 167 III ADHGB; Schlegelberger-Geßler, § 170 Rn. 2; ähnlich Barella, DB 1051, 149. 359 So die überwiegende Ansicht: Boerner, S. 45; Elsing, S. 100; Klingberg, S. 74. 360 BGH JZ 1971, 335; Klingberg, S. 74; Wiedemann, ZGR 1975, 354, 361 f. 361 OLG Hamm, MDR 1963, 849, 850; BGHZ 1971, 335, für einen weitergehenden Vertrauensschutz jedoch Gotthardt, JZ 1971, 312, 319 f. 362 BGH NJW 1972, 1418; siehe auch Kornblum, S. 265. 363 BGH BB 1976, 1479 f.; Stimpel, ZGR 1973, 73, 90; auch Boerner, S. 44. 364 Insbesondere im Fall der Umwandlung in eine GmbH & Co. KG. BGH WM 1981, 238; BB 1978, 1025, 1026; BGH NJW 1980, 44; BGH NJW 1972, 418, dazu Stimpel, ZGR 1973, 73, 89; 365 Näher konkretisiert wurde die Vertrauenshaftung insbesondere von Canaris, JZ 1965, 475; ders., Vertrauenshaftung, S. 532. 366 Bei der Vertreterhaftung handelt es sich auch um eine selbstständige Verschuldenshaftung. Deshalb ist es missverständlich, wenn die Rechtsprechung in diesen Fällen teilweise von Durchgriffshaftung spricht. Siehe z. B. BGH NJW 1983, 676, 677. Dazu Steininger, Haftung, S. 109. 85 begründet eine für die Gesellschaft handelnde Person nur Rechtsbeziehungen zwischen den Vertragsgläubigern des Unternehmens und dem Verband selbst, es ist jedoch anerkannt, dass eine Eigenhaftung neben dem Vertretenen aus §§ 280 I, 311 III, S. 2, 241 II BGB in zwei Fällen368 in Betracht kommt. Gleichwohl hat sich gezeigt, dass die bloße Verlagerung der Herrschaftsmacht weder im Fall des „besonderen persönlichen Vertrauens“369 noch im Fall des „besonderes wirtschaftlichen Eigeninteresses“370 eine Haftung des Kommanditisten zu begründen vermag. Die Voraussetzungen der Rechtsprechung sind im Laufe der Zeit so eng gefasst worden,371 dass keine generelle Aussage getroffen werden kann, ob eine Haftung im Fall der atypischen KG in Betracht kommt.372 4. Allgemeine Deliktshaftung Wie die bisherigen Untersuchungen gezeigt haben, konnte sich in Deutschland keiner der bisher untersuchten Ansätze zur Haftungserweiterung auf den Kommanditisten durchsetzen. Einigkeit besteht nur dahingehend, dass eine volle Ausfallhaftung des Kommanditisten zumindest über die allgemeine Deliktshaftung möglich ist. Insbesondere im Fall des Missbrauchs der Kommanditgesellschaft z. B. im Rahmen einer Strohmann-KG kommt eine Haftung aus § 826 BGB in Betracht. Wenn mit der Verlagerung der Herrschaftsmacht eine bewusste Unterkapitalisierung einhergeht, ist 367 Satz 2 des § 311 III BGB ist nur ein Fall der Dritthaftung. Dies folgt aus dem Wort „insbesondere“. Somit kann unbedenklich an die bisherige Rechtsprechung zur Vertreterhaftung angeknüpft werden. Siehe z.B. BGHZ 86, 67, 68 ff.; BGHZ 126, 181, 183 m. w. N. 368 Die beiden Fallgruppen der Vertreterhaftung haben sich in der Rechtsprechung des RG herausgebildet und wurden vom BGH übernommen. Vgl. RGZ 106, 68, 73; 120, 249, 252; 132, 76, 81; BGHZ 14, 313, 318; 63, 382, 384; BGHZ 86, 67, 68 ff., BGHZ 126, 181, 183. 369 Vgl. zur Eigenhaftung Dritter insbesondere Ballerstedt, AcP 150 (1950/51), 501, 508; Canaris, VersR 1965, 114 f.; Larenz, Schuldrecht Bd. I, § 9 1 4 S. 109; Medicus, FS Steindorff., 725 (1990); Ulmer, NJW 1983, 1577, 1579; auch Steininger, Haftung, S. 87 f. m. w. N. 370 Diese Fallgruppe wurde zum Teil heftig kritisiert. Vgl. Ballerstedt, AcP 150 (1959/51), 501, 524; Canaris, VersR 1965, 114 118; Grunewald, ZGR 1986, 580, 597 f.; Medicus, FS Steindorff., 725, 727, 734 ff. (1990); ders., GmbHR 1993, 533, 535 ff.; Rehbinder, FS Fischer, 579, 598 f. (1979); Roth GmbHR 1985, 137 f.; ders., JuS 1987, 196; Ulmer, NJW 1983, 1577, 1579 f.; ders., GmbHR 1984, 256, 263 f. 371 Aufgrund der kritischen Stimmen in der Literatur hat der BGH 1994 seine Rechtsprechung zur Eigenhaftung der Gesellschafter grundlegend überholt. Dazu BGHZ 126, 181, 183 ff.; ebenso dann BGH, WM 1995, 108. Eine Eigenhaftung ist jetzt nur noch unter sehr restriktiven Voraussetzungen denkbar; vgl. die ausufernde Rechtsprechung zuvor: BGH WM 1981, 876, 877; NJW 1982, 676; BGH ZIP 1986, 26, 30; vgl. dazu die heftige Kritik von: Canaris JZ 1993, 649; Flume, ZIP 1994, 337. Im Bezug auf das wirtschaftliche Interesse sind die Voraussetzungen noch enger. Siehe Emmerich, Leistungsstörungen, S. 128 f. 372 Vgl. ausführlich Klingberg, S. 74 ff. 86 ebenfalls an die Generalklausel § 826 BGB zu denken.373 Dabei gibt § 826 BGB dem Geschädigten einen Anspruch auf Ersatz des konkret entstandenen Schadens und führt zu einer vollen Ausfallhaftung des Kommanditisten. Das gesetzliche Haftungsprivileg gemäß § 171 HGB bleibt wie in den anderen Fällen der unechten Durchgriffshaftung unberührt.374 Problematisch ist nur die Frage, wann in diesen Fällen die Voraussetzungen einer vorsätzlichen sittenwidrigen Gläubigerschädigung i. S. d. § 826 BGB durch den Kommanditisten vorliegen.375 a) Objektive Voraussetzungen § 826 BGB Objektive Voraussetzung ist zunächst, dass der Kommanditist seine Kommanditistenstellung dazu verwendet, Dritte vorsätzlich sittenwidrig zu schädigen. Dabei ist ein Verhalten erst dann sittenwidrig, wenn es von den Moralvorstellungen der Allgemeinheit missbilligt wird und den außerrechtlichen Maßstäben wie den Wertungsprinzipien der Rechtsordnung grob widerspricht.376 Von diesem unbestimmten Werturteil der Sittenwidrigkeit werden sowohl Vertragsgestaltungen als auch sämtliche Handlungen, die den allgemeinen Ordnungsvorstellungen zuwiderlaufen, erfasst.377 Zu untersuchen ist somit, ob das bloße Verschieben der Herrschaftsmacht auf den Kommanditisten, oder eine damit einhergehende materielle Unterkapitalisierung der KG solch ein sittenwidriges Verhalten darstellt und eine Haftung aus § 826 BGB nach sich zieht. 373 Vgl. bereits die Ausführungen zu Unterkapitalisierung: Baumbach/Hueck-Hueck § 5 Rn. 5 f.; Flume, Juristische Person, S. 87; Hofmann, NJW 1966, 1941, 1944; Vonnemann, GmbHR 1992, 77 f.; auch Westermann, Vertragsfreiheit, S. 293. 374 Wirtschaftlich betrachtet führen alle Haftungsmodelle zum selben Ergebnis. Allerdings darf daraus nicht voreilig der Schluss gezogen werden, eine begriffliche Unterscheidung sei entbehrlich. So aber wohl Westermann, Vertragsfreiheit, S. 293. Insbesondere im Fall des § 826 wird eine Notwendigkeit der begrifflichen Trennung deutlich. Denn sowohl die Beweislastregeln als auch die Verjährungsfragen weichen von den Regelungen der anderen Haftungsansätze erheblich ab. Vgl. zu diesem grundsätzlichen Problem Diederichsen, NJW 1966, 697 f.; Zippelius, NJW 1967, 2229. 375 Wenn der geschäftsleitende Kommanditist zudem über die Bereitschaft und Fähigkeit der Gesellschaft zur Erfüllung von Verbindlichkeiten täuscht und Dritte deshalb Verträge mit der konstitutionell kreditunwürdigen Gesellschaft abschließen, kommt eine Haftung wegen Kreditbetruges in Betracht (§§ 823 II BGB i. V. m. §§ 263, 265 b StGB). Zur GmbH & Co. KG vgl. Hachenburg-Ulmer Anh. § 30 Rn. 30; Ulmer, FS Duden, 661, 669 (1977). Zur reinen KG insbesondere Klingberg, S. 86 ff.; Hofmann, NJW 1966, 1941, 1945 f.; Kuhn G., FS Heusinger, 203, 206 (1968); die Rechtsprechung hingegen, prüft in der Mehrzahl solcher Fälle nur eine Haftung aus cic an. Vgl. Vgl. BGH NJW 1984, 2284, 2285 m. Anm. Wiedemann; zu den straftrechtlichen Voraussetzungen im Allgemeinen vgl. Maaß, GA 1984, 264, 270; Schönke/Schröder-Cramer, § 263 Rn. 8, 25; Tröndle/Fischer, § 263 Rn. 2. 376 Larenz, SchuldR II, § 72 IV; ders., AT, § 22 III a; Mertens, in: MünchKomm BGB, § 826 Rn. 7; auch Flume, Rechtsgeschäft, S. 366. 377 Ermann-Schiemann, § 826 Rn. 1. 87 (1) Verlagerung der Herrschaftsmacht Nach Ansicht der Rechtsprechung sowie der Literatur ist das bloße Verschieben der Herrschaftsmacht auf den Kommanditisten aufgrund der Disposivität der gesetzlichen Regelungen nicht sittenwidrig und die Gläubiger werden dadurch auch nicht automatisch geschädigt.378 Zudem stellt die bloße Vermögenslosigkeit des Komplementärs kein sittenwidriges Verhalten dar. Denn die fehlende Bonität des einzigen persönlich haftenden Gesellschafters gefährdet zwar die Gläubiger der Gesellschaft. Da jedoch keine allgemeine Pflicht des Kommanditisten besteht, einen vermögenden Komplementär bereitzustellen, kann ein sittenwidriges Verhalten nicht allein deswegen angenommen werden, weil der Komplementär nicht haften kann.379 Vielmehr müssen die gesamten Umstände des jeweiligen Einzelfalls als Kriterium herangezogen werden.380 Ein solcher Einzelfall kommt nach der überwiegenden Ansicht381 nur dann in Betracht, wenn der Kommanditist die gesamte Herrschaftsmacht in der KG auf sich selbst verlagert und er bewusst einen vermögenslosen Komplementär einsetzt, nur um dadurch die Risiken des Scheiterns des Unternehmens einseitig auf die Gläubiger zu verlagern, und damit eine spezifische Gläubigerschädigung bewirkt.382 (2) Zusätzliche Unterkapitalisierung Zudem stellt sich die Frage, ob eine Haftung aus § 826 BGB in Betracht kommt, wenn neben der Verlagerung der Herrschaftsmacht von dem Komplementär auf den Kommanditisten die Vermögensbasis der Gesellschaft im Vergleich zu ihrem angestrebten Geschäftsumfang offensichtlich unzureichend ist. Von einem Großteil der Lehre wird bereits bei einer reinen materiellen Unterkapitalisierung der § 826 BGB als alleiniger Haftgrund angewendet.383 Dabei wurde früher bereits allein die Unter- 378 Dazu Hofmann, NJW 1969, 577, 582; Klingberg, S. 90; Schröder, S. 61; wohl auch BGHZ 45, 204, 205. 379 Vgl. Boerner, S. 46; Klingberg, S. 90. 380 Boerner, S. 46; Spieß, S. 46. 381 Mertens, in: MünchKomm BGB, § 826 Rn. 32, 194; BGH NJW 1979, 2104; dazu Westermann, Jura 1980, 532; auch Geßler, GmbHR 1966, 102, wobei der Fall zumeist unter dem Gesichtspunkt der Durchgriffshaftung aufgrund materieller Unterkapitalisierung behandelt wird. Siehe Boerner, 46; Elsing, S. 116; Klingberg, S. 118 ff.; auch der BGH deutet an, dass die einseitige Risikoabwälzung auf die Gläubiger einen Sittenverstoß i. S. d. §§ 138, 826 BGB darstellen kann. Siehe BGHZ 45 204, 210. 382 Vgl. zur Rechtsprechung die Fallgestaltungen in RG JW 1938, 862 f.; BGH WM 1962, 579 f.; BGH DB 1964, 1585; BGH NJW 1979, 2104 f.; OLG Karlsruhe WM 1978, 962 f., 965 f. 383 Flume, Juristische Person, S. 87; Hachenburg-Mertens, Anh. § 13 Rn. 15; Scholz-Winter, § 5 Rn. 18 f.; Vonnemann, GmbHR 1992, 77 f.; speziell zur reinen KG auch Mossmann, S. 80f; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 293 f. 88 kapitalisierung einer Gesellschaft als sittenwidrig i. S. d. § 826 BGB betrachtet.384 Heute besteht jedoch Einigkeit, dass auch im Fall der Unterkapitalisierung die Sittenwidrigkeit gesondert festgestellt werden muss.385 Die Sittenwidrigkeit begründenden Umstände liegen nur vor, wenn der im Rechtsverkehr handelnde Kommanditist die Gläubiger der Gesellschaft über die tatsächliche Unterkapitalisierung getäuscht und gerade durch diese Täuschung eine einseitige Risikoverlagerung zu Lasten Dritter bewirkt hat.386 Der Nachweis der objektiven Täuschung wird in besonders krassen Fällen der Unterkapitalisierung in der Regel leicht fallen, da der herrschende Kommanditist, der für die Gesellschaft im Außenverhältnis tätig ist, auch regelmäßig sämtliche Vermögensverhältnisse der Gesellschaft kennt. b) Subjektive Voraussetzungen Es wurde festgestellt, dass aufgrund des unbestimmten Rechtsbegriffs der Sittenwidrigkeit und des damit verbundenen Unwerturteils der Anwendungsbereich des § 826 BGB auf Tatsachen beschränkt ist, in denen eine individuelle Gläubigerschädigung eindeutig und offensichtlich bezweckt wird. In krassen Einzelfällen kann somit eine Verlagerung der Herrschaftsmacht auf den Kommanditisten die mit einer materiellen Unterkapitalisierung der Gesellschaft einhergeht den Tatbestand des § 826 BGB erfüllen. Problematisch ist in der Praxis aber nicht dieser objektive, sondern der subjektive Tatbestand. Die subjektive Tatsache, dass der betroffene Kommanditist Kenntnis von solchen die Sittenwidrigkeit begründenden Fakten hatte, lässt sich vergleichsweise leicht feststellen.387 Schwierigkeiten bereitet aber die Feststellung des Schädigungsvorsatzes. Zwar wird nach allgemeiner Ansicht388 keine Schädigungsabsicht vorausgesetzt, es genügt vielmehr, dass der betroffene Gesellschafter die 384 So der ursprüngliche Ansatz von Reinhardt, FS Lehmann, Bd. II, 576, 589 ff., insbesondere 592 f. (1956); zustimmend Wüst, Gläubigerschutz, S. 10; ähnlich Erlinghagen, GmbHR 1962, 169, 173; kritisch aber Vonnemann, GmbHR 1992, 77, 78; der darauf hinweist, dass die Annahme eines Haftgrundes nur aufgrund der Unterkapitalisierung auf eine nicht bestehende Pflicht zur angemessenen Kapitalausstattung hinauslaufe. 385 Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 275 f.; Hofmann, NJW 1966, 1941, 1944 f.; Schulze-Osterloh, ZGR 1983, 123, 144; auch Westermann, Vertragsfreiheit, S. 293 f.; vgl. die weiteren Nachweise bei Hachenburg-Ulmer Anh. § 30 Rn. 41; nur für die „reine“ KG auch Hofmann, NJW 1969, 577, 582. 386 Vgl. zur „reinen“ KG Hofmann, NJW 1969, 577, 582; und zur GmbH ders., NJW 1966, 1941, 1946; auch Paulick, Genossenschaft, S. 78 f.; Westermann, Vertragsfreiheit, S. 299; Westermann, Handbuch, Rn. 909. Zur unterkapitalisierten GmbH siehe Mertens, in: MünchKomm BGB, § 826, Rn. 194. 387 Das Bewusstsein der Sittenwidrigkeit ist nicht tatbestandsmäßig BGHZ 8, 387, 393; BGH NJW 1973, 2285, 2286; Larenz, SchuldR II, § 74 IV; Mertens, in: MünchKomm BGB, § 826 Rn. 42 f.; anders aber Mayer-Maly, AcP 170 (1970), 133, 162. 388 Soergel-Hönn, § 826 Rn. 66; Mertens, in: MünchKomm BGB, § 826 Rn. 61; Ermann-Schiemann, § 826 Rn. 14. 89 Schädigung der Dritten „billigend in Kauf genommen“ hat. Der Nachweis des billigenden Vorsatzes birgt aber erhebliche Probleme.389 Zunächst ist die Grenze zwischen dem betriebswirtschaftlich vertretbaren Risiko und einer Risikoabwälzung auf die Gläubiger im unternehmerischen Bereich so fließend, dass eine sittenwidrige Gläubigerschädigung kaum nachweisbar sein wird.390 Zudem wird der Kommanditist regelmäßig einwenden, dass er bis zum Schluss an den Erfolg des Unternehmens geglaubt hat.391 Da die geschädigten Dritten meist keinen Einblick in die tatsächlichen Unternehmensverhältnisse haben, wird es ihnen unter diesen Umständen nur in Einzelfällen gelingen, den deliktischen Schädigungsvorsatz nachzuweisen. Zwar werden im Fall der Unterkapitalisierung die Anforderungen im subjektiven Tatbestand des § 826 BGB zum Teil erheblich gesenkt – so wird bereits aus der objektiven Tatsache einer qualifizierten Unterkapitalisierung auf den bedingten Vorsatz der Gläubigerschädigung geschlossen392 – diese Ansicht ist aber auf so krasse Ausnahmefälle der Unterkapitalisierung beschränkt, dass meist ohnehin bereits ein Vorsatz in der Form der Wissentlichkeit vorliegen wird.393 E. Abschließende Würdigung Die Untersuchung hat gezeigt, dass weder Rechtsprechung noch Literatur geneigt ist, eine unbeschränkte und persönliche Haftung des herrschenden Kommanditisten zu begründen. In dem Zusammenhang ist die grundsätzliche Ablehnung des neoliberalen Denkens nachvollziehbar. Die allgemein ablehnende Haltung von Rechtsprechung und Literatur im Bezug auf die Haftung eines herrschenden und nur beschränkt haftenden Kommanditisten in Verbindung mit einem vermögenslosen und funktionslosen Komplementär ist jedoch zweifelhaft. Zur Verdeutlichung sei darauf hingewiesen, dass eine solche Konstellation im Grunde die vollständige beschränkte Haftung von Personengesellschaftern einführt, die im krassen Widerspruch der sonstigen 389 Vgl. Boerner, S. 46; Klingberg, S. 91; Westermann, Jura 1980, 532, 537. 390 Vgl. Klingberg, S. 91; für die GmbH & Co. KG ähnlich Ulmer, FS Duden, 661, 669 (1977). 391 Siehe BGH NJW 1955, 586; Westermann, Jura 1980, 532, 537; Boerner, S. 46; auch Erlinghagen, GmbHR 1962, 169; Kamprad, S. 61; anders aber Lutter/Hommelhoff, ZGR 1979, 31, 60, die im Fall der Unterkapitalisierung diesen Einwand des Unternehmers nicht zulassen wollen und somit im Ergebnis auf das Vorsatzerfordernis verzichten. 392 So insbesondere Ehricke, AcP 199 (1999), 257, 287; Flume, Juristische Person, S. 87; Hachenburg-Mertens, Anh. § 13 Rn. 15; auch Kahler, BB 1985, 1429, 1431. 393 In BGHZ 31, 238 ff. konnte eine Schädigungsabsicht nicht nachgewiesen werden. Deshalb hat der BGH versucht, dieses Problem dadurch zu umgehen, indem er bestimmte, dass aus einem äußerst leichtfertigen Handeln des Gesellschafters auf einen bedingten Vorsatz geschlossen werden könne. Diese Rechtsprechung ist jedoch wiederum auf so krasse Ausnahmefälle beschränkt, dass der Vorsatz in diesen Konstellationen auch unter den normalen Voraussetzungen vorliegen würde. Siehe BGH WM 1975, 559, 560; 1979, 220, 230; 1986, 904; 906.

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References

Zusammenfassung

Die Einheit von Herrschaft und Haftung beherrschte in Deutschland wie in den USA lange Zeit die Diskussion über den Sinn und Unsinn der beschränkten Haftung im Gesellschaftsrecht. Um opportunistischem Handeln von herrschenden Gesellschaftern entgegenzuwirken, wurde die beschränkte Haftung nur gegen einen Verlust von Mitwirkungsbefugnissen in der Gesellschaft gewährt. Eine Trennung von Herrschaft und Haftung war nicht möglich. In Deutschland wurde dieses Dogma durch die atypische KG bereits frühzeitig durchbrochen. In den USA trat eine solche Entwicklung erst vollständig in den letzten Jahrzehnten ein. In jüngster Zeit entstand in den europäischen Rechtsordnungen ein neuer Reformprozess, der maßgeblich durch die Bestrebungen geprägt war eine mindestkapitallose Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung zu kreieren, in der die Gesellschafter die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben können.

Das Werk zeigt die die Ursachen für diese Entwicklung sowie die rechtlichen und ökonomischen Konsequenzen einer Durchbrechung des Grundsatzes einer Einheit von Herrschaft und Haftung im Gesellschaftsrecht auf und hinterfragt diese im Hinblick auf den weltweiten Markt der Gesellschaftsrechte.