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zur Kapitalgesellschaft sahen es sogar explizit vor, dass vertragliche Absprachen mit der
Geschäftsführung und den Aktionären, die es den Letzteren ermöglichte, Einfluss auf
die Geschäftsführung zu nehmen, grundsätzlich verboten waren.22 Eine flexibel
ausgestaltete Rechtsform, die ohne erheblichen Aufwand gegründet werden konnte, in
der aber trotzdem die Möglichkeit bestand, als Inhaber sowohl Einfluss auf die
Geschäftsführung zu nehmen als auch eine nur beschränkte Haftung zu genießen, gab es
nicht.23
150 Jahre lang konnte sich ein Unternehmer somit im Wesentlichen nur zwischen
zwei Typen von Gesellschaftsformen entscheiden:24 zwischen der typischen Personenund einer Kapitalgesellschaft.25 Eine Verbindung von Inhaberschaft, beschränkter
Haftung und Geschäftsführung in der Form einer personalistischen Kapitalgesellschaft
existierte nicht. Die strikte Trennung zwischen dem Privileg der beschränkten Haftung
und einer persönlichen Kontrolle der Anteilseigner über die Geschäftsführung wurde
zumindest in den USA bis Mitte des 20. Jahrhunderts aufrechterhalten.
B. Die erste hybride Rechtsform – die Kommanditgesellschaft
Vor diesem Hintergrund hat sich in beiden Rechtsordnungen eine börsenunabhängige
Unternehmensform26 entwickelt, die sowohl Elemente einer Kapitalgesellschaft als auch
Elemente einer Personengesellschaft aufweist.27 Die Kommanditgesellschaft, die in den
USA limited partnership heißt, ist in Deutschland dadurch gekennzeichnet, dass die
Kommanditisten nur mit ihrem eingebrachten Kapital an der Gesellschaft beteiligt sind
und auch nur mit ihrer geleisteten Einlage für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft
haften. Rechtlich kommt ihre Stellung als Kapitalgeber durch die beschränkte Haftung
und die Tatsache zum Ausdruck, dass sie grundsätzlich von Geschäftsführung und
Vertretung ausgeschlossen sind.
Ein entsprechendes Regelungsmodell findet sich in den USA. Dort haftet der
Kommanditist (limited partner) nur beschränkt mit seiner in der Gründungsurkunde der
22 Vgl. Friedman, History of American Law, S. 511–25 (1985); Hornstein, 18 Law & Contemp.
Probs. 435, 439–48 (1953).
23 Vgl. Rutledge, 51 S.D.L.Rev. 417, 418–420 (2006). Siehe dazu auch die klassische Schrift von
Berle und Means, "The Modern Corporation and Private Property", in der die beiden
amerikanischen Autoren die grundlegende These von der Trennung von Eigentum und Herrschaft
in der modernen Kapitalgesellschaft aufgestellt hatten. Vgl. Berle/Means, The Modern
Corporation and Private Property, 1932; siehe dazu insbesondere Ebke in: Internationale
Unternehmenskontrolle, S. 7–10.
24 Siehe Friedman, 38 Creighton L.Rev. 35 (2004); Hazen/Markham, Corporations, S. 1–4 (2003).
25 Friedman, 38 Creighton L.Rev. 35 (2003); Kessler, 32 J.Legal Stud. 511, 530 (2003).
26 Vgl. zu Begriff auch Kulms, ZVglRWiss 102 (2003), 272.
27 Vgl. Callison, 26 J.Corp.L. 97, 100–02 (2000); Hansmann/Kraakman, 2005 U.Ill.L.Rev. 5 (2005);
Rickard, 40 Willamette L.Rev. 739, 758 (2004).
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Gesellschaft (sworn certificate)28 oder im Gesellschaftsvertrag (partnership
agreement29) festgelegten Einlage.30 Zudem stehen dem limited partner, genau wie im
deutschen Recht, keine gesetzlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse zu.
Er hat auch kein Recht, an der Kontrolle über die Geschäfte der Gesellschaft
teilzunehmen. Die Kommanditgesellschaft oder limited partnership eröffnet passiven
Kapitalgebern eine Möglichkeit, sich mit ihrem Vermögen am Unternehmen zu beteiligen, ohne zugleich unbeschränkt für die Schulden des Unternehmens haften zu
müssen.31 Dadurch sollte es ermöglicht werden, Vermögen risikofreier zu diversifizieren und durch erhöhte Investitionen einen gesamtwirtschaftlichen Nutzen zu
erzielen.32 Die gesetzliche Grundform der Kommanditgesellschaft stimmt also mit dem
Prinzip überein, dass das Privileg der beschränkten Haftung grundsätzlich nur den
passiven Investoren, also den Kommanditisten, gewährt wird.33
Aufgrund der Dispositivität des Personengesellschaftsrechts ist es jedoch möglich,
dass die Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft erhebliche Veränderungen an der
Grundstruktur der Gesellschaft vornehmen können. Wie in jeder Personengesellschaft
ist es möglich, intern die Geschäftsführungsbefugnisse abzuwandeln. Insbesondere bei
der Kommanditgesellschaft wird dies aktuell, denn ein Kommanditist wird sich nicht
immer mit seinen eingeschränkten und passiven Rechten zufrieden geben. Insbesondere
wenn er am Gesellschaftskapital maßgeblich beteiligt ist, wird er größeren Einfluss in
28 Die ordnungsgemäße Gründung einer limited partnership erfordert bestimmte Formerfordernisse.
Vgl. Fujimoto v. Au, 95 Haw. 116, 19 P.3d 699 (2001); insbesondere muss das certificate
ordnungsgemäß erstellt und beim zuständigen Secretary of State eingereicht werden. Siehe
ausführlich zu den weiteren Gründungsvoraussetzungen Simon/Lee, 13 U.C.Davis L.Rev. 924
(1980); Crane/Bromberg, S. 146, Fn. 32. Die Registrierung ist für die Entstehung der Gesellschaft
als limited partnership von konstitutiver Bedeutung. D. h., falls Mindestangaben im certificate
fehlen oder ein solches certificate überhaupt nicht eingereicht wird, wurde insbesondere früher
angenommen, dass statt einer limited partnership eine general partnership gegründet worden ist,
mit der Folge einer unbeschränkten Haftung aller designierten limited partners. Siehe dazu Moyé,
Business Organizations, S. 114 f. Dwinell’s Central Neon v. Cosmopolitan Chinook Hotel, 21
Wash.App. 929 (1978). Der US-Bundesstaat Kalifornien hat diese Rechtsfolge ausdrücklich im
Gesetz verankert. Siehe § 15044 Cal. Uniform Partnership Act ("Every partnership that is not
formed in accordance with the law concerning special, limited or mining partnership, … is a
general partnership"). Zur Begründung dieser Rechtsprechung siehe ausführlich Saulner v.
Fanaras Enterprises, Inc. 618 A. 2d 841, 136 N.H. 565 (N.H.1992).
29 Das partnership agreement wird zum Teil auch articles of partnership genannt. Vgl.
Houck/Caywood, S. 24. Ausführlich zum partnership agreement Ferguson/Fuller, S. 167 ff.
30 Vgl. §§ 1, 7 U.L.P.A, § 303 (a) R.U.L.P.A; dazu Gilman Paint v. Legum, 80 A. 2d 906, (1951);
MacCully v. Radack, 340 A. 2d 374, 375 (1975); Kramer v. McDonald’s Sys. Inc., 396 N.E. 2d
504, 508 (1979); Wild Inc. v. Citizens Mortgage Inv. Trust, 290 N.W. 2d 567, 569 (1980).
31 Vgl. die Formulierung bei Kübler, GesR § 7 I 4 (1999), („Die Unvorsichtigkeit oder
Unzuverlässigkeit eines Gesellschafters reicht aus, um alle zu ruinieren.“). Siehe auch Ubdike, 50
S.D.L.Rev. 1, 6 (2005) m. w. N.
32 Vgl. zu dem Sinn und Zweck der Ursprungsform der Kommanditgesellschaft in Europa
Lopez/Raymond, S. 174 (1955); 3 Cambridge Economic History of Europe, 53–55 (1963).
33 Vgl. dazu Kessler, 32 J.Legal Stud. 511, 524 (2003).
34
der Gesellschaft beanspruchen.34 Denn im Gegensatz zu börsennotierten Gesellschaften
besteht im Fall von börsenunabhängigen Unternehmen nicht die Möglichkeit für die
Investoren, ihr Risiko durch eine umfangreiche Diversifizierung zu minimieren.
Deshalb ist eine gewisse Einflussnahme wichtiges Element eines effizienten
Risikomanagements. Diesem Motiv35 trägt ein überwiegender Teil der Literatur und
Rechtsprechung in den USA und Deutschland Rechnung, indem sie vertragliche
Ausgestaltungen anerkennt, durch die die Machtposition des Kommanditisten in der
Gesellschaft gestärkt werden kann.36 So wird in Deutschland kaum bestritten, dass die
Position des Kommanditisten durch die Einräumung rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht und die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis37 aufgewertet werden
kann.38 Außerdem können näher bestimmte oder auch alle Geschäfte der KG intern an
die Zustimmung des Kommanditisten gebunden werden.39
In den USA ist es ebenfalls möglich, dem limited partner vertraglich eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht einzuräumen40 oder sogar ausdrücklich im partnership
34 Westermann, Vertragsfreiheit, S. 257. Zum Anreiz für eine kapitalistische Ausgestaltung auch
Brecher, FS Hueck, 243, 253 (1959). Die Fallgruppe der „kapitalistischen KG“ trat insbesondere
aufgrund der Umwandlungsgesetzgebung im Jahre 1934 auf. Vgl. zu dieser Gestaltungsform
Klotz, S. 23; Konietzko, S. 165; Maiberg, DB 1980, 2175, 2176; Sudhoff, GesV, S. 51 f.;
Westermann H., Handbuch, Rn. 805; kritisch zur Bezeichnung „kapitalistische KG“ Pick, ZGR
1978, Fn. 108.
35 Zu den weiteren Motiven und zu den Vorteilen gegenüber einer stillen Gesellschaft vgl.
Bezzenberger, in: MünchHB GesR, Bd. 2, Einf. StG Rn. 3.
36 Vgl. ausführlich zur Abweichung von den gesetzlichen Regelungen Maiberg, DB 1980, 2175 f.;
Mertens, NJW 1966, 1049, 1050; Schneider/Schneider, ZGR 1972, 52, 53; Westermann H.,
Handbuch, Rn. 805. Zur limited partnership siehe nur Buxbaum/Ethlin, 16 Sw.U.L.Rev. 535, 537
(1986); Kratovil/Werner, 50 St.John’s L.Rev. 51, 57 (1975); Shapiro, 27 Md.L.Rev. 549, 560
(1978). Zur Möglichkeit der Klageerhebung durch den limited partner siehe Galanti, 22
Ind.L.Rev. 27, 46 (1988); Ribstein, 24 Ga.St.Bar J. 168, 172 (1988).
37 Die allgemeine Ansicht hält eine Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auch unter
Ausschluss aller Komplementäre für zulässig. Vgl. BGHZ 51, 198 201 = JZ 1969, 469 m. Anm.
Wiedemann 470; Baumbach/Duden/Hopt, § 164 Anm. 1 A, Hueck, OHG, § 10 II 2;
Schlegelberger-Martens § 164 Rn. 27; Schilling, in: GroßKomm HGB, § 164 Rn. 8; Wirth, in:
MünchHB GesR, Bd. 2, § 3 Rn. 80; a. A.: insbesondere Wiedemann, GesR, § 10 III 2a, ders., JZ
1966, 101; kritisch auch Schlegelberger-Martens, § 164 Rn. 29 f., der dem von der
Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementär ein Widerspruchsrecht gegenüber den aus
Haftungsgründen unzumutbaren Geschäftsführungsmaßnahmen des Kommanditisten zubilligen
will; zustimmend Nitschke, S. 265.
38 Eine Übertragung der organschaftlichen Vertretungsmacht auf den Kommanditisten ist nach
richtiger Ansicht nicht möglich. Es gilt das bei Personengesellschaften zwingende Prinzip der
Selbstorganschaft. Daraus folgt nicht nur ein Verbot der Fremdorganschaft (so aber die übliche
Lesart; vgl. Schmidt, GesR, § 14 II 2a), sondern auch ein Organmonopol der unbeschränkt
haftenden Gesellschafter als Vertretungsorgane. Dazu BGHZ 51, 198 = JZ 1969, 469 m. Anm.
Wiedemann; Schmidt, ZHR 153 (1989), 288, 314. Ausführlich Werra, S. 57 f., 92 f.; a. A.
Westermann, Vertragsfreiheit, S. 344 f.; zum gesamten Problem Schmidt, GesR, § 53 IV 2a; ders.,
GS Knobbe-Keuk, 307, 309 f. (1997); eingehend auch Nitschke, S. 259.
39 Vgl. Hofmann, NJW 1969, 577; Hueck/Windbichler; GesR, S. 203; Klingberg, S. 7–9; Lehmann,
GesR, S. 331. Ausführlich auch Wirth, in: MünchHB GesR, Bd. 2, § 3 Rn. 78.
40 § 303 (b) (1) RULPA sieht diese Möglichkeit ausdrücklich vor.
35
agreement eine Teilnahme des limited partner an der Geschäftsführung zu vereinbaren41
bzw. die Geschäftsführungsmaßnahmen des general partner an die Zustimmung des
limited partner zu binden.42 Auf diese Weise ist es in beiden Rechtsordnungen denkbar,
dass der nur beschränkt haftende Kommanditist im umfassenden Maße an der
Geschäftsführung der Gesellschaft mitwirkt (sog. atypische Kommanditgesellschaft).
C. Problemaufriss
Eine solche atypische Kommanditgesellschaft stand zumindest früher im Widerspruch
zu der traditionellen Zweiteilung des Gesellschaftsrechts, indem eine Gesellschaftsform
geschaffen wird, die sowohl personengesellschaftliche als auch kapitalgesellschaftliche
Elemente beinhaltet.43 Insbesondere verstieß eine Verlagerung der Herrschaftsmacht auf
den beschränkt haftenden Kommanditisten gegen das grundsätzliche Prinzip, dass die
beschränkte Haftung grundsätzlich nur börsennotierten Kapitalgesellschaften gewährt
wird, weil dort die Inhaberschaft von der Geschäftsführung getrennt ist. Insbesondere in
den USA war die Ansicht vorherrschend, dass ein Gesellschafter einer
börsenunabhängigen Gesellschaft nur geneigt ist, die Geschäfte des Unternehmens
umfassend zu kontrollieren und risikoreiche Transaktionen zu vermeiden, wenn er auch
der Gefahr der persönlichen und unbeschränkten Haftung ausgesetzt wird.44 In
Deutschland existierten ebenfalls Ansichten, dass eine Person, die die Geschäftsführung
eines nicht börsennotierten Unternehmens vollständig beherrscht, grundsätzlich auch
die Gefahren des Unternehmens tragen soll.45 Eine solche Annahme wurde in
Deutschland ebenfalls damit begründet, dass die persönliche Haftung notwendig ist, um
41 Merrick v. New York Subways Advertising Co., 178 N.Y.S. 2d 814, 818 (1958). Zur
Einschränkung der Befugnisse im partnership agreement siehe ausführlich Kratovil/Werner, 50
St.John’s L.Rev. 51, 60 (1975). Ausführlich zum vertraglichen Inhalt bzw. der typischen
Ausgestaltung vgl. Moyé, Business Organizations, S. 103 ff.; Houck/Caywood, S. 24.
42 Siehe Kratovil/Werner, 50 St.John’s L.Rev. 51, 59 (1975).
43 Aufgrund dieses kapitalistischen Einschlages wurde die KG in Deutschland zum Teil als „Abart“
der OHG bezeichnet. So z. B. vor allem Hueck, GesR, (1968), S. 89, 90 97; J. v. Gierke,
HandelsR, S. 225, 226; Lehmann, GesR, S. 146; anders jedoch heute Huck/Windbichler, GesR
(2003), S. 197; kritisch auch insbesondere Weipert, in: MünchHB GesR, Bd. 2, Einf. KG, Rn. 1;
auch die US-amerikanische Rechtsordnung stand der Verbindung von Geschäftsführung mit der
beschränkten Haftung kritisch gegenüber. Siehe dazu die Formulierung „bastards of statutes“ in
Bank of Bethesda v. Koch, 44 Md.App. 350, 354, 408 A. 2d 767, 770 (Md.App. 1979); siehe zu
der Verbindung von control and liability Hansmann/Kraakman/Squire, 2005 U.Ill.L.Rev. 5, 7–9.
44 Vgl. Easterbrook/Fischel, 52 U.Chi.L.Rev. 89, 104, 114 (1985); Douglas, 38 Yale L.J. 584
(1929); siehe auch den „law and economics“-Ansatz von Bratton/McCahery, 54 Wash. & Lee
L.Rev. 629, 649 (1997); Ribstein, 37 Emory L.J. 835, 847 (1988); vgl. zu den Ursprüngen dieses
Aspektes Vagts, ZGR 1994, 227, 228.
45 Die Gedanken lassen sich auf Bestrebungen der ordoliberalen Freiburger Schule Walter Euckens
zurückführen, Eucken, Wirtschaftspolitik, 279–285; im Folgenden Böhm, Wettbewerb, S. 124;
Biedenkopf, FS Böhm, 113, 119 (1965); Haupt/Reinhard, GesR, S. 79, 83, weitere Nachweise bei
Spieß, S. 84.
Chapter Preview
References
Zusammenfassung
Die Einheit von Herrschaft und Haftung beherrschte in Deutschland wie in den USA lange Zeit die Diskussion über den Sinn und Unsinn der beschränkten Haftung im Gesellschaftsrecht. Um opportunistischem Handeln von herrschenden Gesellschaftern entgegenzuwirken, wurde die beschränkte Haftung nur gegen einen Verlust von Mitwirkungsbefugnissen in der Gesellschaft gewährt. Eine Trennung von Herrschaft und Haftung war nicht möglich. In Deutschland wurde dieses Dogma durch die atypische KG bereits frühzeitig durchbrochen. In den USA trat eine solche Entwicklung erst vollständig in den letzten Jahrzehnten ein. In jüngster Zeit entstand in den europäischen Rechtsordnungen ein neuer Reformprozess, der maßgeblich durch die Bestrebungen geprägt war eine mindestkapitallose Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung zu kreieren, in der die Gesellschafter die Kontrolle über die Gesellschaft ausüben können.
Das Werk zeigt die die Ursachen für diese Entwicklung sowie die rechtlichen und ökonomischen Konsequenzen einer Durchbrechung des Grundsatzes einer Einheit von Herrschaft und Haftung im Gesellschaftsrecht auf und hinterfragt diese im Hinblick auf den weltweiten Markt der Gesellschaftsrechte.