32 zur Kapitalgesellschaft sahen es sogar explizit vor, dass vertragliche Absprachen mit der Geschäftsführung und den Aktionären, die es den Letzteren ermöglichte, Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, grundsätzlich verboten waren.22 Eine flexibel ausgestaltete Rechtsform, die ohne erheblichen Aufwand gegründet werden konnte, in der aber trotzdem die Möglichkeit bestand, als Inhaber sowohl Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen als auch eine nur beschränkte Haftung zu genießen, gab es nicht.23 150 Jahre lang konnte sich ein Unternehmer somit im Wesentlichen nur zwischen zwei Typen von Gesellschaftsformen entscheiden:24 zwischen der typischen Personenund einer Kapitalgesellschaft.25 Eine Verbindung von Inhaberschaft, beschränkter Haftung und Geschäftsführung in der Form einer personalistischen Kapitalgesellschaft existierte nicht. Die strikte Trennung zwischen dem Privileg der beschränkten Haftung und einer persönlichen Kontrolle der Anteilseigner über die Geschäftsführung wurde zumindest in den USA bis Mitte des 20. Jahrhunderts aufrechterhalten. B. Die erste hybride Rechtsform – die Kommanditgesellschaft Vor diesem Hintergrund hat sich in beiden Rechtsordnungen eine börsenunabhängige Unternehmensform26 entwickelt, die sowohl Elemente einer Kapitalgesellschaft als auch Elemente einer Personengesellschaft aufweist.27 Die Kommanditgesellschaft, die in den USA limited partnership heißt, ist in Deutschland dadurch gekennzeichnet, dass die Kommanditisten nur mit ihrem eingebrachten Kapital an der Gesellschaft beteiligt sind und auch nur mit ihrer geleisteten Einlage für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Rechtlich kommt ihre Stellung als Kapitalgeber durch die beschränkte Haftung und die Tatsache zum Ausdruck, dass sie grundsätzlich von Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind. Ein entsprechendes Regelungsmodell findet sich in den USA. Dort haftet der Kommanditist (limited partner) nur beschränkt mit seiner in der Gründungsurkunde der 22 Vgl. Friedman, History of American Law, S. 511–25 (1985); Hornstein, 18 Law & Contemp. Probs. 435, 439–48 (1953). 23 Vgl. Rutledge, 51 S.D.L.Rev. 417, 418–420 (2006). Siehe dazu auch die klassische Schrift von Berle und Means, "The Modern Corporation and Private Property", in der die beiden amerikanischen Autoren die grundlegende These von der Trennung von Eigentum und Herrschaft in der modernen Kapitalgesellschaft aufgestellt hatten. Vgl. Berle/Means, The Modern Corporation and Private Property, 1932; siehe dazu insbesondere Ebke in: Internationale Unternehmenskontrolle, S. 7–10. 24 Siehe Friedman, 38 Creighton L.Rev. 35 (2004); Hazen/Markham, Corporations, S. 1–4 (2003). 25 Friedman, 38 Creighton L.Rev. 35 (2003); Kessler, 32 J.Legal Stud. 511, 530 (2003). 26 Vgl. zu Begriff auch Kulms, ZVglRWiss 102 (2003), 272. 27 Vgl. Callison, 26 J.Corp.L. 97, 100–02 (2000); Hansmann/Kraakman, 2005 U.Ill.L.Rev. 5 (2005); Rickard, 40 Willamette L.Rev. 739, 758 (2004). 33 Gesellschaft (sworn certificate)28 oder im Gesellschaftsvertrag (partnership agreement29) festgelegten Einlage.30 Zudem stehen dem limited partner, genau wie im deutschen Recht, keine gesetzlichen Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse zu. Er hat auch kein Recht, an der Kontrolle über die Geschäfte der Gesellschaft teilzunehmen. Die Kommanditgesellschaft oder limited partnership eröffnet passiven Kapitalgebern eine Möglichkeit, sich mit ihrem Vermögen am Unternehmen zu beteiligen, ohne zugleich unbeschränkt für die Schulden des Unternehmens haften zu müssen.31 Dadurch sollte es ermöglicht werden, Vermögen risikofreier zu diversifizieren und durch erhöhte Investitionen einen gesamtwirtschaftlichen Nutzen zu erzielen.32 Die gesetzliche Grundform der Kommanditgesellschaft stimmt also mit dem Prinzip überein, dass das Privileg der beschränkten Haftung grundsätzlich nur den passiven Investoren, also den Kommanditisten, gewährt wird.33 Aufgrund der Dispositivität des Personengesellschaftsrechts ist es jedoch möglich, dass die Gesellschafter einer Kommanditgesellschaft erhebliche Veränderungen an der Grundstruktur der Gesellschaft vornehmen können. Wie in jeder Personengesellschaft ist es möglich, intern die Geschäftsführungsbefugnisse abzuwandeln. Insbesondere bei der Kommanditgesellschaft wird dies aktuell, denn ein Kommanditist wird sich nicht immer mit seinen eingeschränkten und passiven Rechten zufrieden geben. Insbesondere wenn er am Gesellschaftskapital maßgeblich beteiligt ist, wird er größeren Einfluss in 28 Die ordnungsgemäße Gründung einer limited partnership erfordert bestimmte Formerfordernisse. Vgl. Fujimoto v. Au, 95 Haw. 116, 19 P.3d 699 (2001); insbesondere muss das certificate ordnungsgemäß erstellt und beim zuständigen Secretary of State eingereicht werden. Siehe ausführlich zu den weiteren Gründungsvoraussetzungen Simon/Lee, 13 U.C.Davis L.Rev. 924 (1980); Crane/Bromberg, S. 146, Fn. 32. Die Registrierung ist für die Entstehung der Gesellschaft als limited partnership von konstitutiver Bedeutung. D. h., falls Mindestangaben im certificate fehlen oder ein solches certificate überhaupt nicht eingereicht wird, wurde insbesondere früher angenommen, dass statt einer limited partnership eine general partnership gegründet worden ist, mit der Folge einer unbeschränkten Haftung aller designierten limited partners. Siehe dazu Moyé, Business Organizations, S. 114 f. Dwinell’s Central Neon v. Cosmopolitan Chinook Hotel, 21 Wash.App. 929 (1978). Der US-Bundesstaat Kalifornien hat diese Rechtsfolge ausdrücklich im Gesetz verankert. Siehe § 15044 Cal. Uniform Partnership Act ("Every partnership that is not formed in accordance with the law concerning special, limited or mining partnership, … is a general partnership"). Zur Begründung dieser Rechtsprechung siehe ausführlich Saulner v. Fanaras Enterprises, Inc. 618 A. 2d 841, 136 N.H. 565 (N.H.1992). 29 Das partnership agreement wird zum Teil auch articles of partnership genannt. Vgl. Houck/Caywood, S. 24. Ausführlich zum partnership agreement Ferguson/Fuller, S. 167 ff. 30 Vgl. §§ 1, 7 U.L.P.A, § 303 (a) R.U.L.P.A; dazu Gilman Paint v. Legum, 80 A. 2d 906, (1951); MacCully v. Radack, 340 A. 2d 374, 375 (1975); Kramer v. McDonald’s Sys. Inc., 396 N.E. 2d 504, 508 (1979); Wild Inc. v. Citizens Mortgage Inv. Trust, 290 N.W. 2d 567, 569 (1980). 31 Vgl. die Formulierung bei Kübler, GesR § 7 I 4 (1999), („Die Unvorsichtigkeit oder Unzuverlässigkeit eines Gesellschafters reicht aus, um alle zu ruinieren.“). Siehe auch Ubdike, 50 S.D.L.Rev. 1, 6 (2005) m. w. N. 32 Vgl. zu dem Sinn und Zweck der Ursprungsform der Kommanditgesellschaft in Europa Lopez/Raymond, S. 174 (1955); 3 Cambridge Economic History of Europe, 53–55 (1963). 33 Vgl. dazu Kessler, 32 J.Legal Stud. 511, 524 (2003). 34 der Gesellschaft beanspruchen.34 Denn im Gegensatz zu börsennotierten Gesellschaften besteht im Fall von börsenunabhängigen Unternehmen nicht die Möglichkeit für die Investoren, ihr Risiko durch eine umfangreiche Diversifizierung zu minimieren. Deshalb ist eine gewisse Einflussnahme wichtiges Element eines effizienten Risikomanagements. Diesem Motiv35 trägt ein überwiegender Teil der Literatur und Rechtsprechung in den USA und Deutschland Rechnung, indem sie vertragliche Ausgestaltungen anerkennt, durch die die Machtposition des Kommanditisten in der Gesellschaft gestärkt werden kann.36 So wird in Deutschland kaum bestritten, dass die Position des Kommanditisten durch die Einräumung rechtsgeschäftlicher Vertretungsmacht und die Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis37 aufgewertet werden kann.38 Außerdem können näher bestimmte oder auch alle Geschäfte der KG intern an die Zustimmung des Kommanditisten gebunden werden.39 In den USA ist es ebenfalls möglich, dem limited partner vertraglich eine rechtsgeschäftliche Vertretungsmacht einzuräumen40 oder sogar ausdrücklich im partnership 34 Westermann, Vertragsfreiheit, S. 257. Zum Anreiz für eine kapitalistische Ausgestaltung auch Brecher, FS Hueck, 243, 253 (1959). Die Fallgruppe der „kapitalistischen KG“ trat insbesondere aufgrund der Umwandlungsgesetzgebung im Jahre 1934 auf. Vgl. zu dieser Gestaltungsform Klotz, S. 23; Konietzko, S. 165; Maiberg, DB 1980, 2175, 2176; Sudhoff, GesV, S. 51 f.; Westermann H., Handbuch, Rn. 805; kritisch zur Bezeichnung „kapitalistische KG“ Pick, ZGR 1978, Fn. 108. 35 Zu den weiteren Motiven und zu den Vorteilen gegenüber einer stillen Gesellschaft vgl. Bezzenberger, in: MünchHB GesR, Bd. 2, Einf. StG Rn. 3. 36 Vgl. ausführlich zur Abweichung von den gesetzlichen Regelungen Maiberg, DB 1980, 2175 f.; Mertens, NJW 1966, 1049, 1050; Schneider/Schneider, ZGR 1972, 52, 53; Westermann H., Handbuch, Rn. 805. Zur limited partnership siehe nur Buxbaum/Ethlin, 16 Sw.U.L.Rev. 535, 537 (1986); Kratovil/Werner, 50 St.John’s L.Rev. 51, 57 (1975); Shapiro, 27 Md.L.Rev. 549, 560 (1978). Zur Möglichkeit der Klageerhebung durch den limited partner siehe Galanti, 22 Ind.L.Rev. 27, 46 (1988); Ribstein, 24 Ga.St.Bar J. 168, 172 (1988). 37 Die allgemeine Ansicht hält eine Übertragung der Geschäftsführungsbefugnis auch unter Ausschluss aller Komplementäre für zulässig. Vgl. BGHZ 51, 198 201 = JZ 1969, 469 m. Anm. Wiedemann 470; Baumbach/Duden/Hopt, § 164 Anm. 1 A, Hueck, OHG, § 10 II 2; Schlegelberger-Martens § 164 Rn. 27; Schilling, in: GroßKomm HGB, § 164 Rn. 8; Wirth, in: MünchHB GesR, Bd. 2, § 3 Rn. 80; a. A.: insbesondere Wiedemann, GesR, § 10 III 2a, ders., JZ 1966, 101; kritisch auch Schlegelberger-Martens, § 164 Rn. 29 f., der dem von der Geschäftsführung ausgeschlossenen Komplementär ein Widerspruchsrecht gegenüber den aus Haftungsgründen unzumutbaren Geschäftsführungsmaßnahmen des Kommanditisten zubilligen will; zustimmend Nitschke, S. 265. 38 Eine Übertragung der organschaftlichen Vertretungsmacht auf den Kommanditisten ist nach richtiger Ansicht nicht möglich. Es gilt das bei Personengesellschaften zwingende Prinzip der Selbstorganschaft. Daraus folgt nicht nur ein Verbot der Fremdorganschaft (so aber die übliche Lesart; vgl. Schmidt, GesR, § 14 II 2a), sondern auch ein Organmonopol der unbeschränkt haftenden Gesellschafter als Vertretungsorgane. Dazu BGHZ 51, 198 = JZ 1969, 469 m. Anm. Wiedemann; Schmidt, ZHR 153 (1989), 288, 314. Ausführlich Werra, S. 57 f., 92 f.; a. A. Westermann, Vertragsfreiheit, S. 344 f.; zum gesamten Problem Schmidt, GesR, § 53 IV 2a; ders., GS Knobbe-Keuk, 307, 309 f. (1997); eingehend auch Nitschke, S. 259. 39 Vgl. Hofmann, NJW 1969, 577; Hueck/Windbichler; GesR, S. 203; Klingberg, S. 7–9; Lehmann, GesR, S. 331. Ausführlich auch Wirth, in: MünchHB GesR, Bd. 2, § 3 Rn. 78. 40 § 303 (b) (1) RULPA sieht diese Möglichkeit ausdrücklich vor. 35 agreement eine Teilnahme des limited partner an der Geschäftsführung zu vereinbaren41 bzw. die Geschäftsführungsmaßnahmen des general partner an die Zustimmung des limited partner zu binden.42 Auf diese Weise ist es in beiden Rechtsordnungen denkbar, dass der nur beschränkt haftende Kommanditist im umfassenden Maße an der Geschäftsführung der Gesellschaft mitwirkt (sog. atypische Kommanditgesellschaft). C. Problemaufriss Eine solche atypische Kommanditgesellschaft stand zumindest früher im Widerspruch zu der traditionellen Zweiteilung des Gesellschaftsrechts, indem eine Gesellschaftsform geschaffen wird, die sowohl personengesellschaftliche als auch kapitalgesellschaftliche Elemente beinhaltet.43 Insbesondere verstieß eine Verlagerung der Herrschaftsmacht auf den beschränkt haftenden Kommanditisten gegen das grundsätzliche Prinzip, dass die beschränkte Haftung grundsätzlich nur börsennotierten Kapitalgesellschaften gewährt wird, weil dort die Inhaberschaft von der Geschäftsführung getrennt ist. Insbesondere in den USA war die Ansicht vorherrschend, dass ein Gesellschafter einer börsenunabhängigen Gesellschaft nur geneigt ist, die Geschäfte des Unternehmens umfassend zu kontrollieren und risikoreiche Transaktionen zu vermeiden, wenn er auch der Gefahr der persönlichen und unbeschränkten Haftung ausgesetzt wird.44 In Deutschland existierten ebenfalls Ansichten, dass eine Person, die die Geschäftsführung eines nicht börsennotierten Unternehmens vollständig beherrscht, grundsätzlich auch die Gefahren des Unternehmens tragen soll.45 Eine solche Annahme wurde in Deutschland ebenfalls damit begründet, dass die persönliche Haftung notwendig ist, um 41 Merrick v. New York Subways Advertising Co., 178 N.Y.S. 2d 814, 818 (1958). Zur Einschränkung der Befugnisse im partnership agreement siehe ausführlich Kratovil/Werner, 50 St.John’s L.Rev. 51, 60 (1975). Ausführlich zum vertraglichen Inhalt bzw. der typischen Ausgestaltung vgl. Moyé, Business Organizations, S. 103 ff.; Houck/Caywood, S. 24. 42 Siehe Kratovil/Werner, 50 St.John’s L.Rev. 51, 59 (1975). 43 Aufgrund dieses kapitalistischen Einschlages wurde die KG in Deutschland zum Teil als „Abart“ der OHG bezeichnet. So z. B. vor allem Hueck, GesR, (1968), S. 89, 90 97; J. v. Gierke, HandelsR, S. 225, 226; Lehmann, GesR, S. 146; anders jedoch heute Huck/Windbichler, GesR (2003), S. 197; kritisch auch insbesondere Weipert, in: MünchHB GesR, Bd. 2, Einf. KG, Rn. 1; auch die US-amerikanische Rechtsordnung stand der Verbindung von Geschäftsführung mit der beschränkten Haftung kritisch gegenüber. Siehe dazu die Formulierung „bastards of statutes“ in Bank of Bethesda v. Koch, 44 Md.App. 350, 354, 408 A. 2d 767, 770 (Md.App. 1979); siehe zu der Verbindung von control and liability Hansmann/Kraakman/Squire, 2005 U.Ill.L.Rev. 5, 7–9. 44 Vgl. Easterbrook/Fischel, 52 U.Chi.L.Rev. 89, 104, 114 (1985); Douglas, 38 Yale L.J. 584 (1929); siehe auch den „law and economics“-Ansatz von Bratton/McCahery, 54 Wash. & Lee L.Rev. 629, 649 (1997); Ribstein, 37 Emory L.J. 835, 847 (1988); vgl. zu den Ursprüngen dieses Aspektes Vagts, ZGR 1994, 227, 228. 45 Die Gedanken lassen sich auf Bestrebungen der ordoliberalen Freiburger Schule Walter Euckens zurückführen, Eucken, Wirtschaftspolitik, 279–285; im Folgenden Böhm, Wettbewerb, S. 124; Biedenkopf, FS Böhm, 113, 119 (1965); Haupt/Reinhard, GesR, S. 79, 83, weitere Nachweise bei Spieß, S. 84.