29 Vorbemerkungen § 1: Einführung Das Prinzip der beschränkten Haftung stellt eine der größten juristischen Errungenschaften des 19. Jahrhunderts dar.1 Die Existenz von Rechtsformen, in denen die Gesellschafter für die Verbindlichkeiten des Unternehmens nicht persönlich und unbeschränkt in Anspruch genommen werden können, bildet mittlerweile in allen Industrienationen einen Eckpfeiler des Gesellschaftsrechts.2 Gleichwohl ist die heutige Rechtslage nicht selbstverständlich. Bis zum Ende des 19. Jahrhunderts galt die unbeschränkte und persönliche Haftung der Mitglieder einer jeden Gesellschaft als Standard. Teilweise endeten die Versuche mancher frühmittelalterlicher Handelszentren, die beschränkte Gesellschafterhaftung einzuführen, in einem völligen Boykott durch den Wirtschaftsverkehr.3 Die beschränkte Haftung wurde geradezu als verwerflich angesehen.4 Die dominierende Rechtsform für wirtschaftliche Unternehmen war die gemeinsam geführte Partnerschaft.5 Die ersten amerikanischen Gesellschaftsformen (ordinary partnerships) sowie die Vorläufer der heutigen offenen Handelsgesellschaft (oHG) des deutschen Rechts6 waren demzufolge dadurch gekennzeichnet, dass die Gesellschafter des Unternehmens grundsätzlich persönlich und unbeschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft verantwortlich waren. Die persönliche Verantwortlichkeit der Inhaber der Gesellschafter war die Basis für die Kreditwürdigkeit des Unternehmens.7 Eine Verbindung von Inhaberschaft, beschränkter Haftung und Geschäftsführung gab es in den frühzeitlichen Unternehmensformen nicht.8 Die alten Rechtssysteme gingen einheitlich 1 Ebke/Stadler, RIW 1989, 413; Leebron, 91 Colum.L.Rev. 1565, 1566 (1991) ("No principle seems more established in capitalist law or more essential to the functioning of the modern corporate economy."); Glynn, 57 Van.L.Rev. 329, 361 (2004); Dodd, 61 Harv.L.Rev. 1361, 1358 (1948) ("limited liability was the most important factor leading to industrial growth in the nineteenth century"); vgl. ausführlich zur geschichtlichen Entwicklung der „limited liability“ Hillman, "Limited Liability in Historical Perspective", 54 Wash. & Lee L.Rev. 615 (1997); Vagts, ZGR 1994, 227; Barber, 17 Willamette L.Rev. 371–72 (1981). 2 Vagts, ZGR 1994, 227. 3 Siehe das Beispiel bei Vagts, ZGR 1994, 227, 228. 4 Vgl. die Beispiele bei Lopez, 8 Journal of Economic History, 63, 66–67 (1948). 5 Seit dem heiligen römischen Reich bis zum 19. Jahrhundert. Vgl. statt vieler nur Hansmann/Kraakman/Squire, 2005 U.Ill.L.Rev. 5, 6 (2005); insbesondere auch Hillman, 54 Wash. & Lee L.Rev. 615, 620 (1997), der auf die Rechtsformen der römischen und islamischen Welt eingeht. Siehe auch Rutledge, 51 S.D.L.Rev. 417, 418–19 (2006). 6 Eine Unterscheidung zwischen Handelsgesellschaften und Gesellschaften bürgerlichen Rechts existiert in den USA nicht. Vgl. Zimmer, 375–78. 7 Hansmann/Kraakman/Squire, 2005 U.Ill.L.Rev. 5, 6 (2005). 8 Statt vieler Hansmann/Kraakman/Squire, 2005 U.Ill.L.Rev. 5, 7 (2005); Kessler, 32 J. Legal Stud. 511, 524 (2003). Dazu ausführlich Szramkiewicz, S. 160–63. 30 von der Prämisse aus, dass ein Inhaber, der Entscheidungen über die Geschäftsführungen treffen kann und am Gewinn des Unternehmens beteiligt ist, auch für die Verluste des Unternehmens einzustehen hat.9 Zum Ende des 19. Jahrhunderts haben jedoch fast alle Rechtsordnungen dem Wirtschaftsverkehr eine weitere Rechtsform zur Verfügung gestellt: die heutige10 Kapitalgesellschaft (corporation), in der die Anteilseigner (Aktionäre) grundsätzlich nur beschränkt für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft hafteten.11 Trotz dieser juristischen Neuerung war in der Praxis lange Zeit nicht klar, wie weit die beschränkte Haftung der Aktionäre reichen sollte.12 Zum einen war dies darauf zurückzuführen, dass in den Anfängen der Rechtsform der Anreiz zu groß war, dass die geschäftsführenden Inhaber der überwiegend kleinen Unternehmen gerade die einzige Kreditwürdigkeit, die Kapitalausstattung der Gesellschaft, opportunistisch schmälerten.13 Hinzu kamen uneinheitliche Rechnungslegungsstandards und schwach ausgeprägte insolvenzrechtliche Regelungen, wodurch sich das Vertrauen in die Kreditwürdigkeit einer Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung nur spärlich entwickeln konnte.14 Erst als das rechtliche Rahmenwerk zur Kapitalgesellschaft sich verbesserte und die großen Publikumsgesellschaften entstanden, in denen die passiven Aktionäre keine Möglichkeit mehr hatten, direkte Kontrolle über die Gesellschaft auszuüben, konnte sich das Prinzip der beschränkten Haftung immer mehr etablieren.15 Damit ist bereits die wesentliche Rechtfertigung des Haftungsprivilegs angesprochen worden: die Trennung von Geschäftsführungsmacht und Inhaberschaft.16 Denn das Risiko der unbeschränkten und persönlichen Haftung sollte ursprünglich die geschäfts- 9 Vgl. dazu Douglas, 38 Yale L.J. 584 (1929); siehe Waugh v. Carver, 2 H.Bl. 235 (1793); Grace v. Smith, 2 H. Bl. 998 (1775); diesen Entscheidungen folgend: Hesketh v. Blanchard, 4 East 145 (1803); Legett v. Hyde, 58 N.Y. 272, 47 How.Pr. 524, 17 Am.Rep. 244 (1874); Buford v. Lewis, 87 Ark. 412, 112 S.W. 963 (1908); Hackett v. Stanley, 115 N.Y. 625, 22 N. E. 745 (N.Y. 1889); weitere Nachweise bei Lewis, 65 U.Pa.L.Rev. 715, 719 f. (1917); siehe auch Mendelson, 102 Colum.L.Rev. 1203, 1204–71 (2002), der behauptet, dass die beschränkte Haftung von Aktionären gesamtwirtschaftlich nachteilig ist. Aus deutscher Sicht siehe Goldschmidt, ZHR 27, S. 80 ff.; Pisko, GrünhutsZ 37 (1910), 699. 10 Kapitalgesellschaften gab es in den USA bereits seit Mitte des 18. Jahrhunderts, aber diese Gesellschaften wiesen wie bereits aufgeführt noch nicht die typischen Merkmale der heutigen Kapitalgesellschaften auf. Vgl. zur Geschichte in den USA und Europa Hansmann/Kraakman, 89 Geo.L.J. 439, 441 (2001); Hurst, S. 15–20; Seavoy, S. 45–49; Rutledge, 51 S.D.L.Rev. 417, 419 (2006). 11 In den USA wurde erst 1820 in New York die beschränkte Haftung der Aktionäre eingeführt. Siehe dazu Rutledge, 51 S.D.L.Rev. 417, 419 (2006). In Deutschland konnte sich die beschränkte Haftung erst im Jahre 1892 mit der Einführung der GmbH durchsetzen. 12 Siehe dazu Mendelson, 102 Colum.L.Rev. 1203, 1210 (2002) ("limited corporate liability was far from being fully established until the early part of the twentieth century"). Vgl. auch Hurst, S. 27– 28; Dodd, S. 391–93. 13 Vgl. Day, 58 U.Miami L.Rev. 525, 555 (2004). 14 Kessler, 32 J.Legal Stud. 511, 530–32 (2003); Hillman, 54 Wash. & Lee L.Rev. 615, 620 (1997). 15 Vgl. dazu aus rechtsvergleichender Sicht Vagts, in Orhnial (Hrsg.), Limited Liability and the Corporation (1982). Ähnlich Hansmann/Kraakman/Squire, 2005 U.Ill.L.Rev. 5, 8–10 (2005); Vagts, ZGR 1994, 227, 229. 16 Vgl. Vagts, ZGR 1994, 227, 229 m. w. N. 31 führenden Gesellschafter dazu anhalten, die Geschäfte der Gesellschaft eingehend und sorgsam zu kontrollieren und risikoreiche Transaktionen zum Schutze der Allgemeinheit zu vermeiden.17 Besteht aber wie im Fall der großen Publikumsgesellschaft keine Möglichkeit mehr, auf die Geschäfte der Gesellschaft Einfluss auszuüben, trifft das Hauptargument der unbeschränkten Haftung der Anteilseigner nicht mehr zu.18 Deshalb ist die Trennung von Inhaberschaft und Kontrolle über die Geschäftsführung seit über 150 Jahren prägende Voraussetzung für die beschränkte Haftung gewesen. Diese strikte Aufteilung war somit auch den neu entstandenen Kapitalgesellschaften immanent.19 Kleine und mittlere Unternehmen waren hingegen immer noch auf die normale Handelsgesellschaft oder general partnership angewiesen, in der grundsätzlich ein unbeschränktes Haftungsregime vorherrschte. Die Gesellschaftsformen waren durch eine Verbindung von ownership und control geprägt. Der Rechtfertigungsgrund für die unbeschränkte Haftung fand in diesen Gesellschaftsformen direkte Anwendung. A. Die traditionelle Zweiteilung der Gesellschaftsformen Die Personengesellschaften sind seit jeher durch eine formerleichterte, schnelle und kostengünstige Gründung geprägt. Zudem bestehen zumeist keine weit reichenden Publizitäts- oder Kapitalerhaltungspflichten. Dazu kam die Möglichkeit, das Innenverhältnis der Gesellschaft flexibel auszugestalten und dadurch direkten Einfluss auf die Geschäftsführung der Gesellschaft auszuüben. Als Konsequenz einer solchen Einflussnahme in die Geschäftsführung mussten ursprünglich aber alle Gesellschafter unbeschränkt und persönlich für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft aufkommen. Die persönliche und unbeschränkte Haftung diente der Kreditwürdigkeit der Gesellschaft und somit dem Gläubigerschutz. Die moderne Kapitalgesellschaft hingegen bietet von vornherein die Möglichkeit der beschränkten Haftung (limited liability),20 aber gleichzeitig auch die Trennung zwischen Inhaberschaft (ownership) und Geschäftsführung (control).21 Die frühen Gesetzeswerke 17 Vgl. Douglas, 38 Yale L.J. 584 (1929); Easterbrook/Fischel, 52 U.Chi.L.Rev. 89, 104, 114 (1985); Ribstein, 37 Emory L.J. 835, 847 (1988). 18 Easterbrook/Fischel, 52 U.Chi.L.Rev. 89, 111 (1985). 19 Zum Grundsatz „separation between ownership and control“ siehe Berle/Means, The Modern Corporation and Private Property, (1932); siehe auch Grossfeld/Ebke, AG 1977, 57, 58. 20 Der Grundsatz der beschränkten Haftung von Kapitalgesellschaftern wurde in letzter Zeit von einigen amerikanischen Professoren kritisch in Frage gestellt. Vgl. insbesondere Hansmann/Kraakman, 100 Yale L.J. 1879 (1991); dagegen Grundfest, 102 Yale L.J. 387 (1992). Siehe dazu die Reaktion von Hansmann/Kraakman, 102, Yale L.J. 427 (1992); dies., 106 Harv.L.Rev. 446 (1992). 21 Vgl. dazu auch Ebke in: Internationale Unternehmenskontrolle, S. 7–10; aus amerikanischer Sicht insbesondere Kessler, 32 J.Legal Stud. 511, 524 (2003). Zur Trennungsthese aus rechtsvergleichender Sicht siehe Großfeld/Ebke, AG 1977, 57, 63–64. 32 zur Kapitalgesellschaft sahen es sogar explizit vor, dass vertragliche Absprachen mit der Geschäftsführung und den Aktionären, die es den Letzteren ermöglichte, Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen, grundsätzlich verboten waren.22 Eine flexibel ausgestaltete Rechtsform, die ohne erheblichen Aufwand gegründet werden konnte, in der aber trotzdem die Möglichkeit bestand, als Inhaber sowohl Einfluss auf die Geschäftsführung zu nehmen als auch eine nur beschränkte Haftung zu genießen, gab es nicht.23 150 Jahre lang konnte sich ein Unternehmer somit im Wesentlichen nur zwischen zwei Typen von Gesellschaftsformen entscheiden:24 zwischen der typischen Personenund einer Kapitalgesellschaft.25 Eine Verbindung von Inhaberschaft, beschränkter Haftung und Geschäftsführung in der Form einer personalistischen Kapitalgesellschaft existierte nicht. Die strikte Trennung zwischen dem Privileg der beschränkten Haftung und einer persönlichen Kontrolle der Anteilseigner über die Geschäftsführung wurde zumindest in den USA bis Mitte des 20. Jahrhunderts aufrechterhalten. B. Die erste hybride Rechtsform – die Kommanditgesellschaft Vor diesem Hintergrund hat sich in beiden Rechtsordnungen eine börsenunabhängige Unternehmensform26 entwickelt, die sowohl Elemente einer Kapitalgesellschaft als auch Elemente einer Personengesellschaft aufweist.27 Die Kommanditgesellschaft, die in den USA limited partnership heißt, ist in Deutschland dadurch gekennzeichnet, dass die Kommanditisten nur mit ihrem eingebrachten Kapital an der Gesellschaft beteiligt sind und auch nur mit ihrer geleisteten Einlage für die Verbindlichkeiten der Gesellschaft haften. Rechtlich kommt ihre Stellung als Kapitalgeber durch die beschränkte Haftung und die Tatsache zum Ausdruck, dass sie grundsätzlich von Geschäftsführung und Vertretung ausgeschlossen sind. Ein entsprechendes Regelungsmodell findet sich in den USA. Dort haftet der Kommanditist (limited partner) nur beschränkt mit seiner in der Gründungsurkunde der 22 Vgl. Friedman, History of American Law, S. 511–25 (1985); Hornstein, 18 Law & Contemp. Probs. 435, 439–48 (1953). 23 Vgl. Rutledge, 51 S.D.L.Rev. 417, 418–420 (2006). Siehe dazu auch die klassische Schrift von Berle und Means, "The Modern Corporation and Private Property", in der die beiden amerikanischen Autoren die grundlegende These von der Trennung von Eigentum und Herrschaft in der modernen Kapitalgesellschaft aufgestellt hatten. Vgl. Berle/Means, The Modern Corporation and Private Property, 1932; siehe dazu insbesondere Ebke in: Internationale Unternehmenskontrolle, S. 7–10. 24 Siehe Friedman, 38 Creighton L.Rev. 35 (2004); Hazen/Markham, Corporations, S. 1–4 (2003). 25 Friedman, 38 Creighton L.Rev. 35 (2003); Kessler, 32 J.Legal Stud. 511, 530 (2003). 26 Vgl. zu Begriff auch Kulms, ZVglRWiss 102 (2003), 272. 27 Vgl. Callison, 26 J.Corp.L. 97, 100–02 (2000); Hansmann/Kraakman, 2005 U.Ill.L.Rev. 5 (2005); Rickard, 40 Willamette L.Rev. 739, 758 (2004).