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Alfred Rinken, Inkurs 2: Zur Beteiligung Privater am Kommunalunternehmen in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 190 - 193

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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190 nur mit beratender Stimme Teil. Die Zahl der Mitarbeitervertreter darf ein Drittel der Mitglieder des Verwaltungsrats nicht übersteigen. Während es sich bei den Mitbestimmungsmodellen der Ziffern 2. und 3. um Modelle handelt, die sich ganz im Rahmen der restriktiven Vorgaben des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zum Schleswig-Holsteinischen Mitbestimmungsgesetz (BVerfGE 93, 37) halten, nutzt das Modell der Ziffer 4. die durch die Wasserverbandsentscheidung (BVerfGE 107, 59) eröffneten Gestaltungsspielräume. Die in dieser Entscheidung aufgestellten Voraussetzungen für eine Lockerung der Legitimation sind jedenfalls für den Be reich der Mitarbeitermitbestimmung erfüllt: Ausgliederung einer Selbstverwaltungsanstalt aus der unmittelbaren Kommunalverwaltung; sachlich-inhaltliche Legitimation durch Modellvorgaben des parlamentarischen Gesetzgebers und die gesetzliche Ermächtigung an den demokratisch legitimierten kommunalen Satzungsgeber, den jeweiligen Aufgabenbereich des mitbestimmten Kommunalunternehmens genau zu bestimmen und dem Unternehmen ein aufgabenadäquates Mitbestimmungsmodell zuzuordnen; Festlegung der Handlungsbefugnisse der Organe durch Gesetz und Satzung und über die Rechtsaufsicht hinausgehende Einwirkungsbefugnisse der organisatorisch-personell unmittelbar demokratisch legitimierten Amtsträger in der Kommune und im Kommunalunternehmen. 3. Inkurs 2: Zur Beteiligung Privater am Kommunalunternehmen Im Abschnitt II. 12. b) ist darauf hingewiesen worden, dass die Kooperation mit Privaten in besonders gelagerten Fällen wünschenswert sein kann, dass aber die öffentlich-rechtlichen Rechtsformen für solche Public Private Partnership weitgehend ungeeignet sind und auch die »Umwege« über eine typische oder atypische stille Gesellschafterstellung nur Notlösungen darstellen, so dass für eine aktive Beteiligung Privater an einem öffentlichen Unterneh men nur das privatrechtliche gemischtwirtschaftliche Unternehmen mit seiner prekären »Mischung« aus öffentlichen und privaten Interessen zur Verfügung steht. Es wird deshalb die Forderung erhoben, es müsse die unternehmensrechtliche Stellung des Privaten im Kommunalunternehmen so ausgestaltet werden, dass sie auch für private Kapitalgeber attraktiv ist.553 Diese Voraussetzung ist nur unter zwei Bedingungen gegeben: Die Position des Privaten im 553 Nachdrücklich z. B. B. Thode / H. Peres, BayVBl. 1999, 6 ff.; M. Burgi, Neue Organisationsformen (Fußn. 160), S. 71 f., der die Anstaltsform ohne diese Option gegenüber dem gemischwirtschaftlichen Unternehmen im Wettstreit der Organisationskonzepte für nicht konkurrenzfähig hält. 191 Kommunalunternehmen muss es diesem – erstens – ermöglichen, seine spezifischen und das sind seine »privaten«, d. h. primär gewinnorientierten Interessen im Unternehmen zur Geltung zu bringen. Die Position des Privaten muss es diesem – zweitens – ermöglichen, seine spezifischen Interessen hinreichend einflussreich zur Geltung zu bringen, mit anderen Worten: Es darf ihm nicht nur eine einflusslose Alibiposition eingeräumt werden. Wie eine kurze Durchsicht der Organisationsvorschläge ergibt, werden diese Vorschläge beiden Voraussetzungen gleichzeitig durchweg nicht gerecht und dies ist hat strukturelle Gründe. Eine einflussreiche und das bedeutet entscheidungserhebliche Wahrnehmung privater Interessen scheitert bei Kommunalunternehmen mit Hoheits- und Selbstverwaltungsaufgaben an deren öffentlicher Zweckbindung; sie kommt nur bei rein wirtschaftlichen, gewinnorientierten Unternehmen in Betracht, die aber im Gemeinderecht ein »Auslaufmodell« sein sollten (vgl. z. B. Art. 87 Abs. 2 GO Bay), und für die, wenn sie betrieben werden dürfen, die privatrechtlichen Organisationsformen als adäquate Rechtsformen zur Verfügung stehen.554 So sind die für die unternehmensrechtliche Beteiligung Privater genannten Beispiele auch durchweg solche aus dem Banken- und Sparkassensektor.555 Wird dem öffentlichen Interesse und wird vor allem den organisatorischen Vorkehrungen zur Sicherung der demokratischen Legitimation der Entscheidungsträger und den erforderlichen Ingerenzrechten der Trägerkommune Genüge getan, bleibt für eine entscheidungsrelevante Rechtsposition des privaten Kapitalgebers kein Raum. Das sei am Beispiel einiger zurzeit diskutierter Modellvarianten verdeutlicht. So schlägt Thomas Mann als drittes Organ der Anstalt eine Unternehmensversammlung vor, die die Funktion einer Anteilseignerversammlung wahrnehmen soll und in der der private Kapitalgeber vertreten ist, schärft aber zur Sicherung der demokratischen Legitimation der Anstaltsentscheidungen zugleich ein, es müsse sichergestellt werden, dass der Trägerwille in der Unternehmensversammlung unverfälscht (!) zum Ausdruck komme. Sofern die Einbindung Privater durch die Zuweisung eigener Mitwirkungsrechte erfolge, sollten die Privaten auf die Mitwirkung in der Unternehmensversammlung beschränkt bleiben, also insbesondere keine Benennungs-, Präsentations- oder Entsendungsrechte im Hinblick auf die personelle Besetzung des Verwaltungsrats haben. Bei der Mitwirkung Privater in der Unternehmensversammlung sei aus Gründen der demokratischen Legitimation durch gesetz- 554 Für die Unzulässigkeit öffentlich-rechtlic her Rechtsformen zur Wahrnehmung einer erwerbswirtschaftlichen Betätigung plädiert J. Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts (Fußn. 349), S. 216 ff. 555 Vgl. als Belege den historischen Überblick bei B.-D. Gärtner, Finanzielle Beteiligung Privater an Anstalten des öffentlichen Rechts, 1994, S. 15 ff., und die Angaben bei D. Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung von öffentlich-rechtlichen Anstalten, 2005, S. 63 f. 192 liche Vorkehrungen darauf Bedacht zu nehmen, dass die Entscheidungen der Unternehmensversammlung letztlich in der Hand der öffentlich-rechtlichen Anstaltsträger verblieben, die demokratisch legitimierten Vertreter in diesem Organ mithin die letztentscheidende Einflussmöglichkeit behielten. Als Lösungsmöglichkeit biete sich somit eine Beschlussfassung nach dem Prinzip der doppelten Mehrheit an, wobei flankierend daran gedacht werden könne, die Gesamtzahl der Stimmen der Privaten in der Unternehmensversammlung zahlenmäßig dahingehend zu limitieren, dass sie die Hälfte der Stimmenzahl in der Verbandsversammlung nicht erreichen dürfe.556 Es ist schwer vorstellbar, welche Attraktivität ein privater Investor in dieser unternehmensrechtlichen Position sehen könnte. Für ihn ist es ein qualitativer Unterschied, ob er als Minderheitsgesellschafter in einer privaten Kapitalgesellschaft fungiert, in der der Gesellschaftszweck (Gewinnmaximierung) allen Gesellschaftern gemeinsam ist und nur der Weg zur Erreichung dieses Zweckes unterschiedlich eingeschätzt werden kann, oder ob er eine Minderheitsposition in einem öffentlichen Unternehmen einnimmt, in dem schon das Unternehmensziel (öffentlicher Zweck, Gemeinwohl) von seinem primären Ziel der Gewinnerzielung abweicht. Entsprechende Einwände bestehen auch gegenüber Überlegungen, den Privaten als geborenes Mitglied des Verwaltungsrats in das Kommunalunternehmen einzubinden.557 Schließlich vermag auch der Vorschlag nicht zu überzeugen, den Privaten als Mitglied des Vorstands oder als Mitglied des Verwaltungsrats unmittelbar vom Gemeinderat wählen zu lassen – eine Möglichkeit die formal besteht (vgl. z. B. Art. 90 Abs. 2 und 3 GO Bay) – und damit die Probleme der demokratischen Legitimation zu lösen.558 Die Wahl durch den Gemeinderat vermittelt dem gewählten Privaten Legitimation und Verantwortung zur Wahrung der öffentlichen Zwecke der Anstalt, nicht aber zur Verfolgung privater Gewinnmaximierungsinteressen. Die Wahl eines Privaten zum Vorstand und in den Verwaltungsrat kann sinnvoll sein, um dem Kommunalunternehmen privaten Sachverstand zuzuführen, nicht aber zur Akquisition privaten Kapitals. Insgesamt ist die Öffnung des Kommunalunternehmens für aufgabenfremde Private deshalb – von Spezialfällen abgesehen – mit großer Skepsis zu betrachten.559 Sie trägt den Interessenkonflikt zwischen öffentlicher Zweck- 556 Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 362 ff., 369 f. 557 Zutreffend skeptisch beurteilt auch von B. Lübbecke, Das Kommunalunternehmen (Fußn. 325), S. 82 ff., 88. 558 So der Vorschlag von B. Lübbecke, Das Kommunalunternehmen (Fußn. 325), S. 85. 559 Kompetenzrechtliche Bedenken erhebt F. Becker, DÖV 1998, 97 ff., 102 ff., 106. Wo das Kapital der öffentlichen Anstalt landesrechtlich zu einer Grundlage für die Übernahme der Rechtsperson durch aufgabenfremde Dritte umfunktioniert und die Anstalt damit zu einem organisatorischen Rahmen für die Kooperation von Aufgabenträgern und aufgabenfremden Kapitalträgern umgewandelt werde, überschreite der Landesgesetzgeber die funktionelle Grenze des Verwaltungsorganisationsrechts, an der dieses von dem privaten Gesellschaftsrecht zu trennen sei. 193 bindung des öffentlichen Unternehmens und privatem Gewinnmaximierungsinteresse in das Kommunalunternehmen hinein. Das ist nicht wünschenswert. Dennoch sollten die Überlegungen im Rahmen einer »Experimentierklausel« weiter verfolgt werden, um Erfahrungen sammeln und dann eine Entscheidung auf besserer empirischer Grundlage treffen zu können.

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Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.