172 den sollte, ihrerseits »Sub-Kommunalunternehmen« auszugliedern. Dieses Recht könnte dadurch an die Trägerkommune zurückgebunden wer den, dass es ausdrücklich in der Satzung verliehen werden muss und einer Genehmigung der Gemeinde im Einzelfall bedarf; auch könnte sich die Gemeinde Mitspracherechte bei der personellen Besetzung und unmittelbare Informationsrechte vorbehalten. Voraussetzung einer solchen – im Einzelnen noch konkretisierungsbedürftigen – Regelung wäre die Ablö sung der vollen, auf der Anstaltslast und der Gewährträgerhaftung beruhenden Einstandspflicht der Gemeinde. Am einfachsten wäre der Vorschlag mit der Haftungsbegrenzung auf das Stammkapital des »Tochter- Kommunalunternehmens« zu verwirklichen, müsste aber auch mit der kommunalen Unterstützungspflicht vereinbar sein. 2. Inkurs 1: Zur direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen Wie im Abschnitt II. 9. bereits ausgeführt, ist in Bayern, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein jede Form direktiver Mitbestimmung der Beschäftigten im Aufsichtsrat des Kommunalunternehmens ausgeschlossen, wird in Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt den Beschäftigtenvertretern nur eine beratende Teilnahme an den Sitzungen des Verwaltungsrats eingeräumt und ist nur in Niedersachsen der Verwaltungsrat bis zu einem Drittel mit Vertretern der Beschäftigten besetzt.511 Diese restriktiven Regelungen stehen in auffälligem Gegensatz zu den mitbestimmungsfreundlichen Regelungen im Eigenbetriebsrecht mehrerer Länder und vor allem zur Rechtslage bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform. Die restriktive Gesetzgebung zur Unternehmensmitbestimmung im Kommunalunternehmen widerspricht anerkannten Grundsätzen einer kooperativen Unternehmensführung (dazu Abschnitt 1.) und ist verfassungsrechtlich keineswegs geboten (dazu Abschnitt 2.); sie sollte durch mitbestimmungsfreundlichere Regelungen abgelöst werden (dazu Abschnitt 3.). a) Direktive Mitbestimmung als Bestandteil guter Unternehmensführung Sinn und Zweck der Einführung des Kommunalunternehmens ist es, den kommunalen öffentlichen Unternehmen im gemeinwirtschaftlichen Bereich und auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge eine Rechtsform zur Verfügung zu stellen, die es ihnen ermöglicht, unter Berücksichtigung ihrer Gemeinwohlver - 511 Zur entsprechend restriktiven Praxis der direktiven Mitbestimmung in den Aufsichtsräten der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen vgl. Fünfter Teil Abschnitt II. 3. a) aa). 173 antwortung möglichst so effektiv »wie Privatunternehmen« zu agieren. Es ist deshalb nur konsequent, wenn öffentliche Unternehmen in vielen Fragen der Unternehmensführung von der Praxis und den Erfahrungen der Privatunternehmen »lernen«. Es ist ein Ausdruck dieses Vergleichs- und Austauschprozesses, dass der Diskussion über gute Unternehmensführung im Bereich der Privatwirtschaft (Corporate Governance)512 eine Diskussion über gute Unternehmensführung im Bereich der öffentlichen Unternehmen (Public Corporate Governance) gefolgt ist.513 In dieser Diskussion sollte neben den bisher im Vordergrund stehenden, primär aus der Perspektive der Shareholder formulierten Themen Management, Steuerung, Transparenz und Kontrolle auch die Rolle der Stakeholder und in diesem Zusammenhang die Funktion der Arbeitnehmerbeteiligung stärkere Beachtung finden.514 Im Bereich der Privatwirtschaft ist die Unternehmensmitbestimmung ein fest etabliertes Element einer spezifisch deutschen Unternehmenskultur. Zwar ist die Unternehmensmitbestimmung immer wieder Gegenstand von Auseinandersetzungen zwischen der Kapitalseite auf der einen und der Arbeitnehmerseite auf der anderen Seite, eine Auseinandersetzung, die stellvertretend von Unternehmensverbänden515 und Gewerkschaften516 geführt wird. Bei diesen 512 Vgl. dazu: OECD-Grundsätze der Corporate Governance, Neufassung 2004. Die OECD- Grundsätze dienten auch in Deutschland als Grundlage für den von der Regierungskommission Deutscher Corporate Governance Kodex 2002 vorgelegten Deutschen Corporate Governance Kodex, der jetzt in der überarbeiteten Fassung vom 21.05.2003 vorliegt. 513 OECD Guidelines on Corporate Governance of State-Owned Enterprises, 2005; im Zentrum der OECD-Vorschläge stehen staatliche Betriebe, die als Wirtschaftsunternehmen am Markt tätig sind. – Auch die inzwischen angelaufene deutsche Diskussion zur Public Corporate Governance bezieht sich in erster Linie auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform; vgl. H.-P. Schwintowski, NVwZ 2001, 607 ff.; T. Klenk / F. Nullmeier, Public Governance als Reformstrategie, 2. Aufl. 2004; W. Bremeier / H. Brinckmann / W. Killian / K. Schneider, ZögU 28 (2005), 267 ff.; M. Ganske, Corporate Governance in öffentlichen Unternehmen (Fußn. 254); vgl. auch die Einzelbeiträge im Sammelband R. X. Ruter / K. Sahr / G. Graf Waldersee (Hrsg.), Public Corporate Governance, 2005. – Leitlinien für einen kommunalen Public Corporate Governance Kodex bei W. Bremeier / H. Brinckmann / W. Killian, Public Governance (Fußn. 408), S. 150 ff. – Nur vereinzelt wird die Bedeutung von Corporate Governance für öffentlich-rechtliche Un ternehmen untersucht; vgl. dazu H. Siekmann, Jb. f. Neue Politische Ökonomie 15 (1996), S. 282 ff. 514 Die OECD-Grundsätze (Fußn. 512) fordern, im Interesse des Unternehmenserfolgs sollte die Möglichkeit zur Entwicklung von Mechanismen der Arbeitnehmerbeteiligung bestehen (IV. C.). In den Anmerkungen wird dazu ausgeführt, im Zusammenhang mit Corporate Governance könnten Verfahren für eine auf die Perfomance-Steigerung abzielende Arbeitnehmerbeteiligung den Unternehmen insofern direkt wie auch indirekt zugute kommen, als sie die Bereitschaft der Arbeitnehmer zum Erwerb firmenspezifischer Qualifikationen erhöhten (S. 56). – In der Literatur wird das Thema Corporate Governance und Mitbestimmung bisher weitgehend vernachlässigt; erste Überlegungen bei H. Plamper, in: R. X. Ruter u. a. (Hrsg.), Public Corporate Governance (Fußn. 513), S. 63 ff.; A. Zitzmann / Th. Fischer, in: N. Pfitzer / P. Oser / Chr. Orth (Hrsg.), Deutscher Corporate Governance Kodes, 2. Aufl. 2005, S. 419 ff. Positiv zur 515 BDA / BDI, Mitbestimmung modernisieren. Bericht der Kommission Mitbestimmung. Berlin, November 2004 [Internetfassung]. 516 DGB-Bundesvorstand (Hrsg.), Mitbestimmung – ein Gewinn für Deutschland und Europa, Berlin, Oktober 2005 [Internetfassung]; DGB-Bundesvorstand, Bereich Mitbestimmung und 174 Auseinandersetzungen geht es aber seit langem nicht mehr um die Frage des Ob, sondern bei allen verantwortlich Beteiligten nur um die Frage des Wie. Das wird besonders deutlich in der seit den späten neunziger Jahren geführten Kontroverse über die Unternehmensmitbestimmung, in der über das Ausmaß der Mitbestimmung durchaus heftig debattiert, die Unternehmensmitbestimmung als solche aber auch von der Kapitalseite nicht nur nicht bestritten, sondern grundsätzlich positiv beurteilt wird. Streitpunkt dieser neueren Kontroverse ist insbesondere die spezifische im Gesetz von 1976 geregelte Form der Halbparität. Auf diese spezifische Form bezieht sich die Modernisierungsforderung der Unternehmer, da diese nur in Deutschland praktizierte Form der Internationalisierung der Kapitalmärkte, der Globalisierung der Wirtschaft, der europäischen Gesetzgebung zum Gesellschaftsrecht und der Rechtsprechung des EuGH nicht mehr gerecht werde; auf sie bezieht sich der Vorschlag einer Vereinbarungslösung mit einer subsidiären Gesetzesregelung, für die – das ist zu beachten – immerhin eine Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat empfohlen wird.517 Da die von Unternehmerseite vorgebrachten Bedenken sich primär auf die halbparitätische Mitbestimmung und dort auf Problemlagen beziehen, die sich aus der Globalisierung, Internationalisierung und Europäisierung für privatwirtschaftliche Großunternehmen ergeben,518 braucht auf sie für die grundsätzliche Frage, ob direktive Mitbestimmung im Verwaltungsrat von Kommunalunternehmen überhaupt sinnvoll und empfehlenswert ist, nicht näher eingegangen zu werden, da Kommunalunternehmen definitionsgemäß auf einem weit beschränkteren Felde agieren und als Mitbestimmungsmodell hier keineswegs die Halbparität im Vordergrund steht. Für 516 Unternehmenspolitik, Mitbestimmung: Auch ökonomisch ein Erfolgsmodell, Infodienst, Berlin 04/2007; Hans Böckler Stiftung, Zur aktuellen Kritik der Mitbestimmung im Aufsichtsrat. o. O., Februar 2004 [Internetfassung]. 517 BDA / BDI, Mitbestimmung modernisieren (Fußn. 515), S. 28 ff. 518 Hingewiesen sei darauf, dass die von den Unternehmerverbänden vorgetragenen Bedenken von der Arbeitnehmerseite nicht geteilt werden und auch wissenschaftlich wohl nicht überzeugend belegt sind. Vgl. dazu M. Höpner, Unternehmensmitbestimmung unter Beschuss, Max-Planck-Institut für Gesellschaftsforschung Köln, Oktober 2004. Der Autor fasst den Stand der empirischen Mitbestimmungsforschung zusammen und kommt zu dem Ergebnis, hinsichtlich der ökonomischen Effekte werde die These vom profitabilitäts- oder aktienkursmindernden Effekt der Mitbestimmung weder durch unternehmensvergleichende Studien noch durch ländervergleichende Daten belegt; auf den sozial- und wirtschaftswissenschaftlichen Forschungsstand könnten sich die Mitbestimmungskritiker nicht berufen. – S. Vitols, Ökonomische Auswirkungen der paritätischen Mitbestimmung, 2006, hat in einer ökonometrischen Analyse die ökonomischen Auswirkungen der paritätischen Mitbestimmung untersucht mit dem Ergebnis, dass keine negativen Auswirkungen auf die Unternehmensperformance festgestellt werden könnten. – Auch die wissenschaftlichen Mitglieder der sog. Biedenkopf-Kommission (s. Fußn. 524) kommen aufgrund einer Sichtung und Auswertung des empirischen Forschungsstandes zu Akzeptanz und Wirkung der Mitbestimmung zu dem Schluss, der Forschungsstand ergebe insgesamt keinen Nachweis negativer wirtschaftlicher Wirkungen der Unternehmensmitbestimmung und keine Begründung für Forderungen nach einer grundlegenden Umgestaltung derselben (vgl. ebd. S. 13). – Die hier ausgewählten Studien enthalten umfassende Nachweise. 175 die insoweit deutlich »entspanntere« Frage einer Unternehmensmitbestimmung im Kommunalunternehmen sind jedoch die allgemeinen Gründe relevant, die für eine direktive Mitbestimmung sprechen. Die für eine Unternehmensmitbestimmung sprechenden Gründe werden im BDA/BDI-Gutachten sehr klar und deutlich genannt. Die Beteiligung der Arbeitnehmer in der Form der betrieblichen wie der überbetrieblichen Mitbestimmung sei – so heißt es dort – in fast 100 Jahren ein fester Bestandteil der Unternehmens- und Betriebskultur in Deutschland geworden. Als geregelte Form der Konfliktbewältigung könne sie einen Beitrag zum sozialen Frieden leisten und habe dies in der Vergangenheit auch häufig getan. Die Einbindung in Entscheidungsprozesse auf einer institutionalisierten Grundlage könne vielfach zu einem höheren Verantwortungsbewusstsein der Arbeitnehmer gegenüber dem Unternehmen beitragen. Insbesondere ein ausreichender Informationsfluss könne die vertrauensvolle Zusammenarbeit zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer und damit das Betriebsklima verbessern und die Identifikation der Arbeitnehmer mit dem Unternehmen sowie ihre Motivation positiv beeinflussen. Die Mitbestimmung könne dazu beitragen, dass die Arbeitnehmer sich in das Unternehmen integriert fühlen, sich aktiv für Inno vationen einsetzen und den unternehmerischen und den wirtschaftlichen Wandel stärker unterstützen.519 Die sich in dieser Beschreibung abzeichnende Entwicklung der Mitbestimmung von einem Instrument der Gegenmachtbildung zu einem unternehmensimmanenten Instrument des aktiven Mitgestaltens und der Mitverantwortung wird auch in Studien bestätigt, die der Arbeitnehmerseite näher stehen. So heißt es in dem von der Bertelsmann Stiftung und der Hans-Böckler-Stiftung herausgegebenen Mitbestimmungsbericht, die inzwischen eng miteinander verwobene betriebliche und überbetriebliche Mitbestimmung habe sich als ein wirkungsvolles Mittel zur sozialen Integration des Unternehmens erwiesen. Indem die deutsche Mitbestimmung die repräsentative Mitwirkung der Beschäftigten an Entscheidungen des Arbeitgebers auf eine gesetzliche Grundlage und damit im Prinzip außerhalb des betrieblichen Streits stelle, entlaste sie das Verhältnis zwischen Arbeitnehmern und Arbeitgebern von Konflikten. Die dadurch ermöglichte vertrauensvolle Zusammenarbeit habe den breiten Einsatz nicht-hierarchischer und informationsintensiver Führungsmethoden sowie die Entstehung kooperativer Unternehmenskulturen begünstigt. Im Zuge ihrer Entwicklung zu einer Infrastruktur betrieblicher Integration und Kooperation habe sich die Mitbestimmung in Anpassung an die besonderen technologischen und wirtschaftlichen Gegebenheiten verschiedener Branchen und Unternehmen vielfältig differenziert. Die interne Ausdifferenzierung des Mitbestimmungssystems sei im wesentlichen Resultat eines institutionellen Reifungsprozesses, als dessen 519 BDA / BDI, Mitbestimmung modernisieren (Fußn. 515), S. 6 ff. 176 Folge Mitbestimmung immer weniger reaktiv und zunehmend entscheidungsbegleitend ausgeübt werde. Der Schwerpunkt der Mitbestimmung verlagere sich immer deutlicher von der defensiven Sicherung und Durchsetzung von Rechten auf die laufende Einbringung von Belegschaftsinteressen in einen an internationaler Wettbewerbsfähigkeit orientierten Entscheidungsprozess und die Unterstützung der Umsetzung einvernehmlich beschlossener strategischer Unternehmensentscheidungen.520 Damit steht, so lässt sich zusammenfassend feststellen, die Unternehmensmitbestimmung im Schnittpunkt zweier konvergierenden Entwicklungslinien: der Entwicklung zu einem partizipativen Management auf der einen und zu einem kooperativen Co-Management auf der anderen Seite.521 In diesem Zusammenhang spielen – wie eine von Ulrich Jürgens und Inge Lippert vorgelegte Studie herausgearbeitet hat – die Fragen der Wissensressourcen und der Wissensrepräsentanz eine zentrale Rolle. Die Studie weist nach, dass jede der im Aufsichtsrat vertretenen Gruppen ein spezifisches Wissensprofil mit unterschiedlichen Schwerpunkten aufweist und dass keine der Gruppen das gesamte Spektrum des im Aufsichtsrat benötigten Wissensportfolios allein abdecken kann. Eine ausreichende Kompetenz- und Wissensbasis zur Bewältigung der auf den Aufsichtsrat zukommenden Anforderungen könne – so führen die Autoren aus – demnach nur durch die Summe der einzelnen Wissensprofile erreicht werden. Die Ausgliederung einer der Gruppen aus dem Aufsichtsrat würde unweigerlich eine Lücke im bisher gut abgedeckten Wissensportfolio der Aufsichtsräte aufreißen, die von keiner der anderen Gruppen kompensiert werden könne. Dies gelte insbesondere für die Arbeitnehmer seite, die ihren Wissensschwerpunkt im Bereich des internen Organisationswissens habe, das im Ranking der Wissensarten als am wichtigsten bewertet worden sei.522 In ihrer modernen kooperativen Form ist Unternehmensmitbestimmung ein wesentliches Element einer modernen Corporate Governance und Voraussetzung für die wechselseitigen Kooperations- und Informationsbeziehungen, die für die kooperative Modernisierung der Unternehmen und den Prozess einer kontrollierten Dezentralisierung unverzichtbar sind. Es sind diese posi- 520 Bertelsmann Stiftung / Hans-Böckler-Stiftung (Hrsg.), Mitbestimmung und neue Unternehmenskulturen – Bilanz u. Perspektiven. Bericht der Kommission Mitbestimmung, 1998, S. 7 ff., 95 ff. – Auch K. Schneider, Arbeitspolitik im »Konzern Stadt« (Fußn. 79), S. 73 f., der im Anschluss an L. Kißler, Die Mitbestimmung in der Bundesrepublik Deutschland, 1992, S. 60 ff., wegen des geringen Einflusses des Aufsichtsrats auf die Unternehmenspolitik die tatsächliche Wirkung der direktiven Mitbestimmung skeptisch beurteilt, betont, durch die Beteiligung der Arbeitnehmervertreter in den Aufsichtsräten habe sich eine Kultur der Kooperation herausgebildet; insbesondere ein dichtes Netz informeller Kontakte wirke hier sehr förderlich. 521 M. Höpner, Unternehmensmitbestimmung unter Beschuss (Fußn. 518), S. 30 ff. 522 U. Jürgens / I. Lippert, Kommunikation und Wissen im Aufsichtsrat, Wissenschaftszentrum Berlin für Sozialforschung, 2005, S. 88. 177 tiven Funktionen der Mitbestimmung, die die wissenschaftlichen Mitglieder der sog. Biedenkopf-Kommission zu der auf die paritätische Mitbestimmung bezogenen Feststellung veranlasst haben, sie sähen keinen Grund, der Bundesregierung eine grundlegende Revision der deutschen Unternehmensmitbestimmung vorzuschlagen;523 das gelte auch und gerade unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Auswirkungen der Unternehmensmitbestimmung. Auch in den vergangenen Jahren durchgeführte Befragungen von Vorständen, Geschäftsleitungen und Mitgliedern von Aufsichtsräten ergäben keine Hinweise auf eine grundsätzliche Ablehnung der Unternehmensmitbestimmung oder gar einen überwiegenden Wunsch, sie abgeschafft zu sehen. Dem überwiegenden Teil der Befragten erscheine eine gute Mitbestimmungspraxis innerhalb des bestehenden Systems möglich; auch schlechte Praxis erscheine möglich und komme vor, sei aber in der überwiegenden Wahrnehmung eher die Ausnahme. Es gebe keine Anzeichen dafür, dass mitbestimmte Unternehmen sich unter den veränderten Wirtschaftsbedingungen der Gegenwart und des kommenden Jahrzehnts weniger erfolgreich behaupten werden als in den drei Jahrzehnten seit Verabschiedung des Mitbestimmungsgesetzes.524 Zusammenfassend stellen die Wissenschaftlichen Kommissionsmitglieder fest: »Nach Ansicht der wissenschaftlichen Mitglieder ist sowohl die betriebliche Mitbestimmung als auch die Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat gerade in wirtschaftlich angespannten Zeiten ihrem Auftrag gerecht geworden, ein wirksames Instrumentarium zum Ausgleich unterschiedlicher Interessen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmern zur Verfügung zu stellen. Der kooperative Ansatz der Mitbestimmung hat nicht nur positive Auswirkungen auf die Motivation und das Verantwortungsbewusstsein der Arbeitnehmer, sondern durch seinen Beitrag zum Erhalt des sozialen Friedens auch bedeutende gesellschaftspolitische Auswirkungen. Unternehmen können und sollten sich die Produktivität der Kooperation im Wettbewerb nutzbar machen.«525 Es gibt keinen vernünftigen Grund, diesen an die privaten Wirtschaftsunternehmen gerichteten Rat nicht auch auf die öffentlichen Unternehmen zu beziehen und dies nicht nur auf öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform, sondern gerade auch auf die öffentlich-rechtliche Form des Kommunalunternehmens und hier nicht nur auf die der Privatwirtschaft besonders nahestehenden kommunalen Wirtschaftsunternehmen, sondern in gesteigertem Maße auf 523 Auch Th. Raiser, Unternehmensmitbestimmung, 2006, plädiert für eine paritätische Besetzung des Aufsichtsrats unter Aufrechterhaltung der Zweitstimme des Aufsichtsratsvorsitzenden (These 15). 524 Kommission zur Modernisierung der deutschen Unternehmensmitbestimmung [Biedenkopf- Kommission]. Bericht der wissenschaftlichen Mitglieder der Kommission mit Stellungnahmen der Vertreter der Unternehmen und der Vertreter der Arbeitnehmer, Dezember 2006 [Internetfassung], S. 12 ff., 17. 525 Ebd., S. 20 f. 178 die Dienstleistungsunternehmen der kommunalen Daseinsvorsorge. Für diese ist eine mit den Stichworten partizipatives Management und kooperatives Co- Management gekennzeichnete Unternehmensstruktur geradezu die conditio sine qua non eines flexiblen und effektiven Agierens. Ohne die Kooperation mit hochmotivierten Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern und ohne Rückgriff auf deren internes Organisationswissen kann ein kommunales Dienstleistungsunternehmen nicht erfolgreich sein. Exemplarisch ist auch hier wieder das Krankenhaus, dessen Leitung gerade in den vom Verwaltungsrat zu treffenden strategischen Entscheidungen auf das Wissen und die Kooperation des ärztlichen, medizinisch-technischen, pflegerischen und verwaltenden Personals angewiesen ist. Institutionell können die erforderlichen Transfers »von oben nach unten« und »von unten nach oben« und ein fruchtbarer Dialog nicht besser als durch das bewährte Mittel der mit der betrieblichen Mitbestimmung verschränkten direktiven Mitbestimmung hergestellt werden. Deshalb ist Unternehmensmitbestimmung auch im Kommunalunternehmen ein zentrales und dringliches Erfordernis einer guten Public Governance. Ein weiterer Grund trägt diese rechtspolitische Forderung nach Einführung der direktiven Mitbestimmung in das Kommunalunternehmen. Die referierte Mitbestimmungsdiskussion der vergangenen Jahre leidet unter einer auf das Ökonomische verkürzten Sichtweise. Mitbestimmung ist aber nicht nur ein wirtschaftliches Phänomen, sondern auch ein Teil unserer politischen Ordnung. Sie unterliegt deshalb nicht nur der ökonomischen Beurteilung, sondern ist auch Gegenstand der demokratietheoretischen Diskussion.526 Die über das rein Ökonomische hinausgehende sozialethische sowie sozial- und gesellschaftspolitische Fundierung von Mitbestimmung war im Mitbestimmungsbericht 1970 noch präsent.527 In diesem Bericht, auf dessen Empfehlungen das Mitbestimmungsgesetz von 1976 basiert, wurden besonders hervorgehoben die Würde der menschlichen Person und ihre freie Entfaltung, die Gleichberechtigung von Kapital und Arbeit, die Verwirklichung des demokratischen Prinzips auch im wirtschaftlichen Bereich sowie die Kontrolle von Unternehmensmacht.528 In dieser nicht nur ökonomischen Betrachtungsweise steckt die auf historischer Erfahrung beruhende Erkenntnis, dass die Verwirklichung realer Demokratie eine Demokratisierung aller gesellschaftlichen Bereiche voraussetzt.529 Für Organisationsgestaltungen im öffentlichen, kommunalen 526 So zutreffend J. Kocka, Geschichte und Zukunft der Mitbestimmung. Vortrag, Magazin Mitbestimmung 04/2006 [Internetfassung]. 527 Mitbestimmung im Unternehmen. Bericht der Sachverständigenkommission zur Auswertung der bisherigen Erfahrungen bei der Mitbestimmung [BT-Drucks. VI/334], Stuttgart 1970. 528 Zitiert nach Bericht der wissenschaftlichen Mitglieder der Biedenkopf-Kommission (Fußn. 524), S. 7 f. 529 E. Stein, Art. 20 Abs. 1-3 III, in: Denninger, Erhard u. a. (Hrsg.), Kommentar zum Grundgesetz (Fußn. 2), Rn. 63 ff. 179 und staatlichen Bereich haben die über das Ökonomische hinausweisenden partizipatorischen Begründungselemente eine besonders hohe Relevanz. Hochaktuell ist in diesem Zusammenhang die Charakterisierung von Mitbestimmung durch den Staatsgerichtshof der Freien Hansestadt Bremen in einer Entscheidung vom 3. Mai 1957, die sich zwar unmittelbar auf die betriebliche Mitbestimmung bezieht, in ihrer Grundaussage aber auch für die Unternehmensmitbestimmung Geltung beanspruchen kann: Danach bedeutet die in der Bremischen Verfassung normierte Mitbestimmung »eine Konkretisierung des Grundsatzes des sozialen und demokratischen Rechtsstaats … Anstelle des früher in den wirtschaftlichen Unternehmen und im öffentlichen Dienst üblichen Herrschaftsprinzips hat eine Art genossenschaftlichen Zusammenarbeitens zu treten. Auch Behördenangehörige sind Mitträger des betrieblichen und innerdienstlichen Geschehens. Insoweit soll der in seinem Wesen demokratische Mitverantwortungs- und Mitbestimmungsgedanke in der Wirtschaftsgesellschaft, aber auch im öffentlichen Dienst zur Geltung gebracht werden. Er schränkt das aus der obrigkeitsstaatlichen Ordnung überkommene, lediglich herrschaftlich-hierarchische Denken mit dem Ziel demokratischer Beteiligung der Bediensteten an der Lösung ihrer eigenen Probleme ein, ohne aber die ihrem Wesen nach auf die politische Willensbildung bezogene Gewalt der Organe des demokratischen Staats beeinträchtigen zu wollen.«530 b) Der verfassungsrechtliche Rahmen direktiver Mitbestimmung Allerdings steht die partizipatorische Legitimierung der direktiven Mitbestimmung der Arbeitnehmer im staatlichen und kommunalen Bereich in einem Spannungsverhältnis zu der in direkter oder repräsentativer Weise vom Volk abgeleiteten demokratischen Legitimation. Das in Art. 20 Abs. 2 und Art. 28 Abs. 1 GG verankerte demokratische Prinzip fordert, dass alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht und von diesem in Wahlen und Abstimmungen und durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt wird. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts531 bedarf jede Ausübung der Staatsgewalt einer Legitimation, die sich auf die Gesamtheit der Bürger als Staatsvolk zurückführen lässt. Volk im Sinne dieser Verfassungsnormen und damit Legitimationssubjekt ist das jeweilige Bundes- oder Landestaatsvolk. Als Ausübung von Staatsgewalt, die demokratischer Legitimation bedarf, stellt sich jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter dar. Dies gilt gleichermaßen für Entscheidungen, die unmittelbar nach außen wirken, wie auch für solche, die nur 530 BremStGH 1, 96, 107 f. – BremPVG = ZBR 1957, 234 ff. 531 Vgl. dazu BVerfGE 47, 253, 275 ff; 83, 60, 71 ff; insbes. den Beschluss des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts zum Schleswig-Holsteinischen Mitbestimmungsgesetz vom 24.05.1995, BVerfGE 93, 37, 66 ff.; die folgende Darstellung im Anschluss die Zusammenfassung in BVerfGE 107, 59, 86 ff.; jeweils m. w. Nachw. 180 behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufga ben schaffen, sowie für die Wahrnehmung von Mitentscheidungsbefugnissen einschließlich der Ausübung von Vorschlagsrechten. Für die unmittelbare Staatsverwaltung und die kommunale Selbstverwaltung gilt nach dieser Rechtsprechung: Die verfassungsrechtlich notwendige demokratische Legitimation erfordert eine ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern. Für die Beurteilung, ob ein hinreichender Gehalt an demokratischer Legitimation erreicht wird, haben die Formen der institutionellen, funktionellen, sachlich-inhaltlichen und der personellen Legitimation nicht für sich Bedeutung, sondern nur in ihrem Zusammenwirken. Aus verfassungsrechtlicher Sicht entscheidend ist nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivität; notwendig ist ein bestimmtes Legitimationsniveau. Die Ausübung von Staatsgewalt ist dann demokratisch legitimiert, wenn sich die Bestellung der Amtsträger – personelle Legitimation vermittelnd – auf das Staatsvolk zurückführen lässt und das Ha ndeln der Amtsträger selbst eine ausreichende sachlich-inhaltliche Legitimation erfährt, d. h. die Amtsträger im Auftrag und nach Weisung der Regierung handeln und die Regierung damit in die Lage versetzen, die Sachverantwortung gegenüber Volk und Parlament zu übernehmen. Ein Amtsträger ist uneingeschränkt personell legitimiert, wenn er sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder durch einen seinerseits personell legitimierten Amtsträger oder mit dessen Zustimmung erhalten hat. Wird er von einem Gremium mit nur zum Teil personell legitimierten Amtsträgern bestellt, erfordert die volle demokratische Legitimation, dass die die Entscheidung tragende Mehrheit aus einer Mehrheit unbeschränkt demokratisch legitimierter Mitglieder des Kreationsorgans besteht (Prinzip der doppelten Mehrheit). Das demokratische Prinzip lässt Raum für die Beteiligung einer Mitarbeitervertretung, solange diese nicht den Grundsatz berührt, dass alle der Staatsgewalt Unterworfenen den gleichen Einfluss auf die Ausübung von Staatsgewalt haben müssen. Diese Grundsätze zur Entfaltung des demokratischen Prinzips hat das Bundesverfassungsgericht für die unmittelbare Staatsverwaltung auf Bundes- und Landesebene sowie die Selbstverwaltung in den Kommunen entwickelt. Für die Kommunen ergibt sich das Erfordernis personeller demokratischer Legitimation (Legitimationskette) wegen des sachlich-gegenständlich nicht weiter eingegrenzten umfassenden Aufgabenkreises der Selbstverwaltung der Gemeinden. Art. 28 Abs. 1 Satz 2 GG will nach dieser Rechtsprechung nicht die »mitgliedschaftlich-partizipatorische« Komponente, die aller Selbstverwaltung eigen ist, zusätzlich stärken, sondern die Einheitlichkeit der demokratischen Legitimation durch das Volk im Staatsaufbau sicherstellen.532 532 BVerfGE 107, 59, 88. 181 Diese Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts betont zutreffend die egalitäre Grundlage demokratischer Legitimation: Staatlicher Herrschaft sollen die Bürger nur unterworfen sein, wenn diese auf das »Volk« als Zusammenschluss aller Freien und Gleichen zurückgeführt werden kann; nur auf der Grundlage staatsbürgerlicher Freiheit und Gleichheit ist demokratische Herrschaft »Selbstherrschaft« und nicht eine durch Klassen, durch ideologische oder ethnische Gruppen oder durch mächtige Interessenverbände ausgeübte »Fremdherrschaft«. Das Bundesverfassungsgericht betont deshalb zu Recht, dass demokratische Legitimation eine effektive Einwirkung des Volkes auf die Ausübung von Staatsgewalt und deren wirksame Kontrolle sichern muss. Auf Kritik gestoßen ist allerdings die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene konkrete Ausgestaltung des demokratischen Legitimationsprinzips. Sie binde durch eine einseitige Betonung der personellen Legitimationskomponente (die »ununterbrochene Legitimationskette«) demokratische Legitimation insgesamt zu stark an das Hierarchieprinzip und vernachlässige die anderen Legitimationselemente, vor allem die sachlich-inhaltliche Legitimation; dadurch schränke sie die organisatorische Gestaltungsmöglichkeit des unmittelbar demokratisch legitimierten Gesetzgebers unangemessen und unnötig ein533 und werde der Partizipation der Betroffenen und Interessierten am Verwaltungsverfahren »als Scharnier und Bindeglied zwischen Staat und Bürger« nicht gerecht.534 Der Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen und das Bundesverwaltungsgericht bejahen die Verbindlichkeit des strikten Konzepts der ununterbrochenen Legitimationskette auch für ausgegliederte Verwaltungseinheiten. Der nordrhein-westfälische Verfassungsgerichtshof hatte über die Verfassungsmäßigkeit der Wahl von Dienstkräften der Sparkasse in den Verwaltungsrat der Sparkasse unmittelbar durch die Dienstkräfte zu entscheiden. In seinem Urteil vom 15. September 1986 verneinte das Gericht die Verfassungsmäßigkeit einer solchen unmittelbaren Wahl.535 Die Sparkassen seien aufgrund ihres besonderen Status als öffentlichrechtliche Anstalten und des ihnen gesetzlich zugeordneten öffentlichen Auftrags Teil der kommunalen Verwaltung und somit dem Demokratieprinzip unterworfen. Die erforderliche Legitimationskette zwischen dem Verwaltungsrat und dem Gemeinde- bzw. 533 Zur Kritik dieser demokratietheoretischen Linie des Zweiten Senats vgl. Th. Blanke, KritJ 1998, 452 ff.; H. P. Bull, Hierarchie als Verfassungsgebot?, in: Festschrift für U. Bermbach, 1998, S. 241 ff.; B.-O. Bryde, Die bundesrepublikanische Volksdemokratie als Irrweg der Demokratietheorie, in: Staatswissenschaften und Staatspraxis, 1994, S. 305 ff.; F.-W. Dopatka, KritJ 1996, 224 ff.; A. Fisahn, KritV 79 (1996), S. 267 ff.; J. H. H. Weiler, JöR 44 (1996), S. 91 ff.; A. Rinken, KritV 1996, 282 ff., 288 ff.; vgl. auch ders., PersR 1999, 523 ff. 534 E. Th. Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, 1991, S. 388; vgl. auch E. Stein, Art. 20 Abs. 1-3 III (Fußn. 529), Rn. 48. 535 Vgl. zum Folgenden NWVerfGH Urteil v. 15.09.1986 – VerfGH 17/85 -, DÖV 1987, 108 ff. = JZ 1987, 242 ff. = NVwZ 1987, 211 ff. 182 Kreisvolk oder seinen Vertretungskörperschaften vermöge die Wahl von Mitgliedern des Verwaltungsrates durch die Dienstkräfte der Sparkasse nicht herzustellen. Die wählende Personalversammlung sei weder Gemeinde- noch Kreisvolk noch deren Vertretung. Für die von ihr berufenen Mitglieder des Verwaltungsrates fehle daher ein Glied der vom Demokratieprinzip geforderten Legitimationskette. Entbehre das Wahlorgan – auch nur zum Teil – der demokratischen Legitimation, so besitze keines der von ihm gewählten Mitglieder die für die Berufung gebotene individuelle Legitimation. Die Legitimationskette sei nicht mehr ununterbrochen. Es komme nicht darauf an, ob es sich bei den auf diese Weise Gewählten nur um eine Minderheit handele. Das Sozialstaatsprinzip sei nicht geeignet, die Unterbrechung demokratischer Legitimations- und Verantwortungsstränge zu rechtfertigen. Infolge der Nichtigkeit der betreffenden Gesetzesnorm seien die Mandate der durch die Personalversammlungen gewählten Vertreter der Dienstkräfte erloschen.536 Bemerkenswert ist, dass der Verfassungsgerichtshof die Gültigkeit der damit wieder wirksam werdenden Vorgängervorschrift nicht bezweifelt. Nach dieser Vorschrift wurden die dem Verwaltungsrat angehörenden Dienstkräfte der Sparkasse von der Gemeinde-/Kreisvertretung aus einem Vorschlag der Personalversammlung der Sparkasse gewählt; der Vorschlag musste mindestens die doppelte Anzahl der zu wählenden ordentlichen und stellvertretenden Mitglieder enthalten. Gegenstand eines beim Bundesverwaltungsgericht anhängigen Verfahrens waren Vorschriften über die Arbeitnehmermitbestimmung in den Verbandsorganen nordrhein-westfälischer Wasserverbände (Lippeverband und Emschergenossenschaft), die als öffentlich-rechtliche Körperschaften nahezu alle wesentlichen wasserwirtschaftlichen Aufgaben für das Einzugsgebiet der Lippe bzw. der Emscher wahrnehmen. Verbandsmitglieder sind u. a. die im Verbandsgebiet tätigen Unternehmen der öffentlichen Wasserversorgung sowie im Verbandsgebiet liegende Wasserentnehmer wie Kommunen, Bergwerke und gewerbliche Unternehmen. Organe des sich selbst verwaltenden Lippeverbandes – für die Emschergenossenschaft gilt Entsprechendes – sind die Verbandsversammlung, der Verbandsrat und der Vorstand. Die Verbandsversammlung besteht im Wesentlichen aus Delegierten der Mitglieder. Der Verbandsrat besteht aus 15 Mitgliedern, von denen fünf Vertreter der Arbeitnehmer des Verbands sein müssen, die nach Vorschlägen des Personalrats des Verbands gewählt werden. Die Wahlvorschläge des Personalrats müssen mindestens die doppelte Anzahl der zu wählenden Mitglieder enthalten. Der Verbandsrat wählt den Vorstand. – Das Bundesverwaltungsgericht hat mit 536 Ausführliche Kritik des Urteils des NWVerfGH bei B. Nagel / U. Bauers, Mitbestimmung in öffentlich-rechtlichen Unternehmen und Verfassungsrecht, 1990, S. 13 ff., 43 ff.; dort auch eine Interpretation des Demokratieprinzips als materiales Prinzip und eine stärkere Betonung der sachlich-inhaltlichen Legitimation. 183 Beschlüssen vom 17. Dezember 1997 die Sache gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht vorgelegt.537 Es war der Auffassung, die gesetzlichen Regelungen über die Besetzung der Verbandsorgane seien insgesamt und nicht nur hinsichtlich der Arbeitnehmermitbestimmung mit den Grundsätzen des in Art. 20 Abs. 12, 28 Abs. 1 Satz 1 GG verankerten, für die Erfüllung von Gemeinwohlaufgaben unverzichtbaren Erfordernisses der organisatorisch-personellen demokratischen Legitimation unvereinbar, soweit die Organe aus Amtswaltern beständen, denen – insgesamt oder mehrheitlich – eine ununterbrochene, auf das Volk zurückzuführende Legitimation fehle. Den Anforderungen aus dem Demokratieprinzip könne bei einer Selbstverwaltungskörperschaft der vorliegenden Art, die bedeutende Schutz- und Regelungsaufgaben hinsichtlich des überragend wichtigen Gemeinschaftsguts Wasser für ein großes Einzugsgebiet und die gesamte dort lebende Bevölkerung wahrzunehmen habe, nur durch organisatorisch-personelle demokratische Legitimation, nicht auf andere Weise, etwa allein durch die sachlich-inhaltliche demokratische Legitimation genügt werden. Auch wenn das Bundesverfassungsgericht die (oben referierten) Kriterien demokratischer Legitimation für die hierarchisch organisierte Bundes- und Landesverwaltung sowie die kommunalen Gebietskörperschaften entwickelt habe, seien sie jedenfalls dann auf funktionale Selbstverwaltungskörperschaften anzuwenden, wenn diese nicht nur Angelegenheiten ihrer Mitglieder, sondern auch überragende Gemeinwohlbelange und Angelegenheiten Dritter wie lebenswichtige Aufgaben der Daseinsvorsorge für weite Bevölkerungskreise wahr zunehmen hätten. Das Bundesverfassungsgericht hat sich in seinem Beschluss vom 5. Dezember 2002 der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts nicht angeschlossen, vielmehr hat das Gericht eine deutliche Lockerung seiner rigiden Legitimationstheorie vorgenommen.538 Es konnte den vom Bundesverwaltungsgericht aus der bisherigen verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung gezogenen Schlussfolgerungen nur entgehen, weil es die in dieser Rechtsprechung praktizierte formale Demokratietheorie für den Bereich der funktionalen Selbstverwaltung539 durch eine offenere materiale Demokratietheorie ersetzte und der sachlich-inhaltlichen Legitimation durch das parlamentarische Gesetz einen höheren Legitimationswert einräumte. Auf diese Weise können sowohl eine Betroffenenpartizipation als auch eine Mitarbeitermitbestimmung demokratisch legitimiert werden, obwohl die Entscheidenden nicht an die Legiti- 537 Vgl. zum Folgenden BVerwGE 106, 64 ff.; vgl. dazu Th. Blanke, PersR 1999, 50 ff.; P. Unruh, VerwArch 2001, 531 ff. 538 Vgl. zum Folgenden BVerfGE 107, 59, 86 ff.; zustimmend A. Musil, DÖV 2004, 116 ff.; eher kritisch P. Unruh, JZ 1061-1063; J. Becker, DÖV 2004, 910-915. 539 Zur funktionalen Selbstverwaltung grundlegend E. Th. Emde, Die demokratische Legitimation (Fußn. 534); W. Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, 1996. 184 mationskette angeschlossen sind. Die Neuausrichtung der demokratietheoretischen Grundorientierung wird am besten deutlich, wenn die betreffenden Urteilspassagen im Wortlaut zur Kenntnis genommen werden. »Art. 20 Abs. 2 GG enthält eine Staatszielbestimmung und ein Verfassungsprinzip. Aufgrund seines Prinzipiencharakters ist Art. 20 Abs. 2 GG entwicklungsoffen. Das ›Ausgehen der Staatsgewalt‹ vom Volk muss für das Volk wie auch die Staatsorgane jeweils konkret erfahrbar und praktisch wirksam sein. … Außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung und der in ihrem sachlich-gegenständlichen Aufgabenbereich nicht beschränkten gemeindlichen Selbstverwaltung ist das Demokratiegebot offen für andere, insbesondere vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichende Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt. Eine solche Interpretation des Art. 20 Abs. 2 GG ermöglicht es zudem, die im demokratischen Prinzip wurzelnden Grundsätze der Selbstverwaltung und der Autonomie (vgl. BVerfGE 33, 125 <159>) angemessen zur Geltung zu bringen. Im Rahmen der repräsentativ verfassten Volksherrschaft erlaubt das Grundgesetz auch besondere Formen der Beteiligung von Betroffenen bei der Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben. Die funktionale Selbstverwaltung ergänzt und verstärkt insofern das demokratische Prinzip. Sie kann als Ausprägung dieses Prinzips verstanden werden, soweit sie der Verwirklichung des übergeordneten Ziels der freien Selbstbestimmung aller (vgl. BVerfGE 44, 125 <142> ; Emde, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, 1991, S. 356 f.) dient. Demokratisches Prinzip und Selbstverwaltung stehen unter dem Grundgesetz nicht im Gegensatz zueinander. Sowohl das Demokratieprinzip in seiner traditionellen Ausprägung einer ununterbrochen auf das Volk zurückzuführenden Legitimationskette für alle Amtsträger als auch die funktionale Selbstverwaltung als organisierte Beteiligung der sachnahen Betroffenen an den sie berührenden Entscheidungen verwirklichen die sie verbindende Idee des sich selbst bestimmenden Menschen in einer freiheitlichen Ordnung (Art. 1 Abs. 1 GG; dazu auch Maihofer, in: Benda/Maihofer/Vogel, Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 2. Aufl., 1994, S. 490 ff.). Das demokratische Prinzip des Art. 20 Abs. 2 GG erlaubt deshalb, durch Gesetz – also durch einen Akt des vom Volk gewählten und daher klassisch demokratisch legitimierten parlamentarischen Gesetzgebers – für abgegrenzte Bereiche der Erledigung öffentlicher Aufgaben besondere Organisationsformen der Selbstverwaltung zu schaffen. Dadurch darf zum einen ein wirksames Mitspracherecht der Betroffenen geschaffen und verwaltungsexterner Sachverstand aktiviert werden.«540 Das Gericht betont sodann das Ermessen des Gesetzgebers bei der Auswahl der auf Organisationseinheiten der Selbstverwaltung zu übertragenden Aufgaben und die Regelung der Strukturen und Entscheidungsprozesse, in denen sie bewältigt werden. Von den Staatsaufgaben im engeren Sinne abgesehen ergebe sich aus dem demokratischen Prinzip nicht, welche Aufgaben dem Staat vorzubehalten seien. Insbesondere lasse sich Art. 20 Abs. 2 GG nicht 540 BVerfGE 107, 59, 92. 185 entnehmen, dass Aufgaben im Bereich der Daseinsvorsorge oder sonstige Aufgaben allein deshalb zwingend unmittelbar vom Staat zu erledigen wären, weil sie von wesentlicher Bedeutung für das Allgemeinwohl seien. Die gesetzgeberische Gestaltungsfreiheit bei der Schaffung und näheren Ausgestaltung von Organisationseinheiten der Selbstverwaltung erlaube auch, den Selbstverwaltungsträger zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter zu ermächtigen; dies gelte in allerdings begrenztem Umfang auch für ein Handeln gegenüber Dritten, also Nichtmitgliedern. Nicht bereits die Erledigung öffentlicher Aufgaben als solche, wohl aber die Befugnis zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter mache es erforderlich, Maßnahmen, welche die jeweilige Selbstverwaltungskörperschaft bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben ergreift, am Maßstab des Art. 20 Abs. 2 GG zu messen. Das bedeute im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung nicht, dass dies im Wege einer lückenlosen personellen Legitimationskette vom Volk zum einzelnen Entscheidungsbefugten zu geschehen habe. Verbindliches Handeln mit Entscheidungscharakter sei den Organen von Trägern der funktionalen Selbstverwaltung aus verfassungsrechtlicher Sicht aber nur gestattet, weil und soweit das Volk auch insoweit sein Selbstbestimmungsrecht wahre, indem es maßgeblichen Einfluss auf dieses Handeln behalte. Das erfordere, dass die Aufgaben und Handlungsbefugnisse der Organe in einem von der Volksvertretung beschlossenen Gesetz ausreichend vorherbestimmt sind und ihre Wahrnehmung der Aufsicht personell demokratisch legitimierter Amtswalter unterliege.541 Für unseren Zusammenhang in besonderer Weise bedeutsam sind die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts zur drittelparitätischen Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Verbandsrat, also auf der Unternehmensebene. Eine solche Mitbestimmung in der Selbstverwaltung sei – so führt das Gericht aus – grundsätzlich vereinbar mit dem im demokratischen Prinzip wurzelnden Grundgedanken der Beteiligung Betroffener bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Die in der Selbstverwaltungseinrichtung tätigen Arbeitnehmer seien zwar nicht unmittelbar verantwortlich für die Erfüllung der gesetzlichen Aufgaben und auch nicht Adressaten der gesetzlichen Pflichten. Aber sie wirkten kraft ihres Beschäftigungsverhältnisses an der Aufgabenerfüllung der funktionalen Selbstverwaltung mittelbar mit. Über die betriebliche Mitbestimmung hinaus könne es im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung zulässig sein, zur Steigerung ihrer Wirksamkeit Arbeitnehmervertreter in Leitungsorgane der jeweiligen Körperschaft zu berufen und ihnen sowie auch externen Vertretern die Beteiligung an der allgemeinen Aufgabenerfüllung zu eröffnen. Eine Beteiligung Nichtbetroffener könne durch eine angestrebte 541 BVerfGE 107, 59, 93 f. 186 Steigerung der Wirksamkeit der öffentlichen Aufgabenwahrnehmung gerechtfertigt sein.542 Die wegen ihrer grundsätzlichen Bedeutung ausführlich referierten Leitlinien der Wasserverbandsentscheidung des Bundesverfassungsgerichts beziehen sich zwar ausdrücklich nur auf die funktionale Selbstverwaltung, haben aber eine über diesen Bereich hinausweisende Wirkungstendenz. Indem das Gericht dem Gesetzgeber zugesteht, den funktionalen Selbstverwaltungsträger zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter zu ermächtigen und dies in allerdings begrenztem Umfang auch für ein Handeln gegenüber Dritten, also gegenüber Nichtmitgliedern, wird die Grenze zum Entscheidungshandeln unmittelbar staatlicher und kommunaler Verwaltungsträger zumindest porös. Wesentliche Argumente der Wasserverbandsentscheidung – der materiale demokratietheoretische Ansatz, die stärkere Betonung der sachlich-inhaltlichen Legitimation durch Parlamentsgesetz, die demokratische Legitimation der Betroffenenpartizipation, das Effizienzargument bei der Nichtbetroffenenpartizipation – haben unabweisbar Relevanz auch über den engeren Bereich der funktionalen Selbstverwaltung hinaus. Relevant sind die normativen Leitlinien der Wasserverbandsendscheidung auch für die Organisation des Kommunalunternehmens. Zwar ist das Kommunalunternehmen nicht der funktionalen Selbstverwaltung zuzurechnen;543 als Anstalt des öffentlichen Rechts fehlt ihm die mitgliedschaftliche Binnenstruktur; seine Entscheidungsorgane werden nicht aus den Betroffenen, typischerweise den Mitgliedern, rekrutiert;544 sein Wirkbereich ist nicht durch einen spezifischen Aufgabenbezug geprägt; der Legitimationsmodus der Betroffenenpartizipation ist für das Kommunalunternehmen somit nicht einschlägig. Das Kommunalunternehmen steht aber als kommunale Selbstverwaltungsanstalt hinsichtlich seiner Distanz zur unmittelbaren Staatsverwaltung und mit seiner ausgeprägten Selbstverwaltungsorganisation der funktionalen Selbstverwaltung strukturell nahe,545 so dass jedenfalls die Begründung für eine Arbeitnehmermitbestimmung von der funktionalen Selbstverwaltung auf die anstaltliche Selbstverwaltung des Kommunalunternehmens übertragen werden kann. Auch hier muss es zulässig sein, »zur Steigerung der Wirksamkeit Arbeitnehmervertreter in Leitungsorgane zu berufen und ihnen sowie auch externen Vertretern die Beteiligung an der allgemeinen Aufgabenerfüllung zu eröffnen«. Auch beim Kommunalunternehmen kann eine »Beteiligung Nichtbetroffener durch eine angestrebte Steigerung der Wirksamkeit der 542 BVerfGE 107, 59, 98 f. 543 Insoweit zutreffend B. Lübbecke, Das Kommunalunternehmen (Fußn. 325), S. 153 ff. 544 E. Th. Emde, Die demokratische Legitimation (Fußn. 534), S. 5 ff., 383. 545 Zur Unterscheidung von anstaltlicher Selbstverwaltung und anstaltlicher Staatsverwaltung und zur Angleichung der Binnenstruktur der Selbstverwaltungsanstalten an die der Körperschaften vgl. E. Th. Emde, Die demokratische Legitimation (Fußn. 534), S. 8. 187 öffentlichen Aufgabenwahrnehmung gerechtfertigt sein«.546 Welche Konsequenzen daraus im Einzelnen zu ziehen sind, soll im Folgenden erläutert werden. c) Möglichkeiten direktiver Mitbestimmung im Kommunalunternehmen In dem dargestellten verfassungsrechtlichen Rahmen stehen dem Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten zur Verfügung, um die Beschäftigten an der Leitung des Kommunalunternehmens zu beteiligen.547 Dabei sollten sich die gesetzlichen Regelungen an der in Abschnitt 1. skizzierten Entwicklung im Bereich der privatrechtlichen Gesellschaften orientieren, für den ein Funktionswandel der Arbeitnehmermitbestimmung von der Gegenmachtbildung zum Co- Management festgestellt worden ist. Da das auf dem Gegensatz von Kapital und Arbeit beruhende Gegenmachtkonzept auf den öffentlichen Bereich ohnehin nur in modifizierter Form anwendbar ist und da Partizipation als demokratisches Element in diesem Bereich einen besonderen Stellenwert besitzt, ist das moderne Corporate-Governance-Konzept einer partizipativen Führung auf der einen und eines kooperativen Co-Management auf der anderen Seite gerade für das Kommunalunternehmen als ausgegliederte Selbstverwaltungseinheit von hoher Aktualität. Für den Verwaltungsrat bedeutet dies, dass er sich nicht nur kontrollorientiert, sondern vor allem prospektiv-beratungsorientiert verstehen sollte. Wie für den Aufsichtsrat einer AG oder einer GmbH wird es bei einer solchen Grundausrichtung auch für den Verwaltungsrat des Kommunalunternehmens weniger auf die Abstimmungsmacht der Beschäftigtenvertreter ankommen als auf ihre Aufnahme in die Kooperationsund Informationsprozesse des Unternehmens – und dies »auf gleicher Augenhöhe« mit den kommunalen und sonstigen Mitgliedern. Werden die Verkehrsformen zwischen Verwaltungsrat und Vorstand und innerhalb des Verwaltungsrats primär durch die Stichworte Information, Kommunikation und Kooperation geprägt,548 so geht es mehr darum, die Effektivität dieser Verkehrsformen abzusichern, als um Stimmanteile zu kämpfen, so sehr beim unvermeidlichen Austrag von Interessengegensätzen die Abstimmungsmacht 546 BVerfGE 107, 59, 99. 547 Die Grundentscheidung über die Unternehmensmitbestimmung muss der Gesetzgeber treffen. Der Auffassung von St. Detig, Die kommunale Anstalt (Fußn. 321), S. 108, Mitarbeitervertreter mit oder ohne Stimmrecht könnten durch die Unternehmenssatzung in den Verwaltungsrat aufgenommen werden, kann nur für eine Beteiligung ohne Stimmrecht zugestimmt werden. 548 Auch G. F. Schuppert, PersR 1997, 137 ff., 145, 150, betont, der Umgang mit der Ressource Personal müsse als Prozess des kommunikativen Dialogs verstanden werden. Es gehe darum, personalvertretungsrechtliche Beteiligungsrechte als Kommunikations- und Kooperationsrechte auszugestalten. – Diese Feststellung gilt auch für die mit der betrieblichen Mitbestimmung zunehmend verschränkte Unternehmensmitbestimmung. 188 der Beschäftigten die Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft »der anderen Seite« auch fördern mag. Da das Kommunalunternehmen als solches nicht auf bestimmte Aufgaben festgelegt ist, sondern für die ganze Breite der kommunalen Agenden zur Verfügung steht, sollte der Kommunalgesetzgeber den Kommunen unterschiedliche Beteiligungsmodelle zur Verfügung stellen und sie ermächtigen, für das konkrete Kommunalunternehmen durch Satzung eine auf die jeweilige Aufgabenstellung bezogene Mitarbeiterbeteiligung auszuwählen.549 Dabei sollte schon durch den Gesetzgeber verbindlich klargestellt werden, dass die Ingerenzrechte der Kommune gewahrt sein müssen (vgl. dazu Abschnitt II. 3.)550 und dass die Intensität der Mitarbeiterbeteiligung aufgabenspezifisch geregelt werden muss. Während bei der Wahrnehmung von Hoheitsaufgaben und bei der Ausübung öffentlich-rechtlicher Befugni sse, die mit Eingriffen in Freiheit und Eigentum der Bürger verbunden sein können, das Demokratiegebot eine ununterbrochene Legitimationskette erfordert und damit eine mitentscheidende Beteiligung nicht unmittelbar demokratisch legitimierter Verwaltungsratsmitglieder ausschließt, sind Mitbestimmungsrechte im Sinne echter Mitentscheidung verfassungsrechtlich unbedenklich und im Sinne partizipatorischer Organisationsgestaltung rechtspolitisch erwünscht, je mehr die Aufgabenwahrnehmung sich in einer Weise vollzieht, wie sie auch von Privaten marktförmig erbracht werden könnte. 551 Das ist besonders deutlich im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung der Fall, trifft aber in weitem Umfang auch für den Bereich der Daseinsvorsorge zu, wie wiederum exemplarisch an der stationären Krankenversorgung dargestellt werden kann. Rein deklaratorisch sollte der Gesetzgeber feststellen, dass auch die Arbeitnehmervertreter im Verwaltungsrat des Kommunalunternehmens keine Interessenvertreter im engeren Sinne sind und dies auch nicht, wenn sie von den Arbeitnehmern gewählt worden sind, sondern dem Gemeinwohlauftrag des Kommunalunternehmens verpflichtete Organmitglieder. Ihr besonderer Auftrag ist es, die Interessen der Beschäftigten im Meinungs- und Willensbildungsprozess des 549 Damit wird eine Flexibilisierung der Mitbestimmungsregelungen erreicht, wie sie vergleichbar im privaten Bereich anhand von Verhandlungslösungen diskutiert wird. Für eine »abgestufte Stringenz« oder bereichsspezifische Differenzierungen des Demokratieprinzips P. Tettinger, Mitbestimmung in den Sparkassen und verfassungsrechtliches Demokratiegebot, 1986, S. 31 ff.; im Anschluss daran auch D. Schefold / M. Neumann, Entwicklungstendenzen der Kommunalverfassungen (Fußn. 21), S. 182 ff. 550 In einer auf die Rechtsform des kommunalen Eigenbetriebs bezogenen Untersuchung verneint H.-P. Schneider, DÖV 1972, 598, 604, die Zulässigkeit der direktiven Mitbestimmung wegen Verletzung des Direktions- und Ingerenzrechts der Gemeindevertretung nur unter den im Folgenden nicht angenommenen Voraussetzungen, dass der Verwaltungsrat rein oder nahezu paritätisch besetzt ist und in Einzelfragen definitive Beschlüsse fassen kann. 551 Die Zulässigkeit einer direktiven Mitbestimmung bejaht auch D. Ehlers, Das selbständige Kommunalunternehmen (Fußn. 310), S. 61, jedenfalls in wirtschaftlichen Unternehmen; ungeklärt sei die Frage, wenn öffentliche Einrichtungen betrieben würden, die öffentlichrechtliche Eingriffsbefugnisse ausüben. 189 Verwaltungsrats zur Geltung zu bringen, nicht aber diese Interessen ohne Rücksicht auf das Gesamtinteresse des Unternehmens durchzusetzen. Als in dem dargelegten Sinne aufgabenspezifisch einsetzbar sollte der Gesetzgeber den Kommunen für ihre Kommunalunternehmen folgende, hier nur stichwortartig skizzierte Beteiligungsmodelle zur Verfügung stellen: 1. Dem Verwaltungsrat gehören Mitarbeitervertreter mit beratender Stimme an. Die Mitarbeitervertreter sollten von den Mitarbeitern des Kommunalunternehmens unmittelbar gewählt werden (so in Rheinland-Pfalz); eine Wahl durch den Gemeinderat (so in Sachsen-Anhalt) erscheint bei nur beratender Mitwirkung als Überlegitimation. Mitberatung ist zwar eine Beteiligung auf niedrigem Niveau, angesichts der Bedeutung wechselseitiger Information aber nicht zu unterschätzen. 2. Dem Verwaltungsrat gehören von der Personalversammlung des Kommunalunternehmens gewählte Mitarbeitervertreter mit eingeschränktem Stimmrecht an. Die Zahl der Mitarbeitervertreter darf ein Drittel der Mitglieder des Verwaltungsrats nicht übersteigen. Entscheidungen dürfen nur mit doppelter Mehrheit getroffen werden, das heißt: Es genügt nicht, dass dem Verwaltungsrat zwei Drittel vom Gemeinderat gewählter und damit individuell demokratisch legitimierter Mitglieder angehören; die einzelnen Entscheidungen müssen auch von der Mehrheit der demokratisch legitimierten Mitgliedern getragen werden. Der Sache nach handelt es sich bei diesem Modell um ein qualifiziertes Beratungsmodell.552 3. Dem Verwaltungsrat gehören vom Gemeinderat gewählte Mitarbeitervertreter mit vollem Stimmrecht an. Die Zahl der Mitarbeitervertreter soll ein Drittel der Mitglieder des Verwaltungsrats nicht übersteigen. Der Personalrat oder die Personalversammlung des Kommunalunternehmens legen dem Gemeinderat Vorschlagslisten vor, die doppelt soviel Vorschläge enthalten, wie Mitarbeitervertreter zu wählen sind. Unter Legitimationsaspekten erscheint ein Recht des Gemeinderats, einzelne Vorschläge zurückzuweisen, positiv; aus der Sicht einer ungefälschten Repräsentation der Mitarbeiter ist ein solches Recht kritisch zu bewerten, dies vor allem dann, wenn die Vorschläge von der Personalversammlung vorgelegt worden sind. 4. Dem Verwaltungsrat gehören von der Personalversammlung des Kommunalunternehmens gewählte Mitarbeitervertreter mit vollem Stimmrecht an; an Entscheidungen im Hoheitsbereich nehmen die Mitarbeitervertreter 552 Bei der Praktizierung des Prinzips der doppelten Mehrheit ist das erforderliche Legitimationsniveau (BVerfGE 93, 37, 67) erreicht; ebenso Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 62 ff.; mit einer pragmatischen Begründung im Ergebnis ebenso E. W. Böckenförde, Demokratie als Verfassungsprinzip, in: HdbStR, Bd. I, 1987, § 22 Rn. 17 ff., m. w. Nachw. Die oben bei Fußn. 535 geschilderte Auffassung des NWVerfGH ist deshalb zu restriktiv. 190 nur mit beratender Stimme Teil. Die Zahl der Mitarbeitervertreter darf ein Drittel der Mitglieder des Verwaltungsrats nicht übersteigen. Während es sich bei den Mitbestimmungsmodellen der Ziffern 2. und 3. um Modelle handelt, die sich ganz im Rahmen der restriktiven Vorgaben des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts zum Schleswig-Holsteinischen Mitbestimmungsgesetz (BVerfGE 93, 37) halten, nutzt das Modell der Ziffer 4. die durch die Wasserverbandsentscheidung (BVerfGE 107, 59) eröffneten Gestaltungsspielräume. Die in dieser Entscheidung aufgestellten Voraussetzungen für eine Lockerung der Legitimation sind jedenfalls für den Be reich der Mitarbeitermitbestimmung erfüllt: Ausgliederung einer Selbstverwaltungsanstalt aus der unmittelbaren Kommunalverwaltung; sachlich-inhaltliche Legitimation durch Modellvorgaben des parlamentarischen Gesetzgebers und die gesetzliche Ermächtigung an den demokratisch legitimierten kommunalen Satzungsgeber, den jeweiligen Aufgabenbereich des mitbestimmten Kommunalunternehmens genau zu bestimmen und dem Unternehmen ein aufgabenadäquates Mitbestimmungsmodell zuzuordnen; Festlegung der Handlungsbefugnisse der Organe durch Gesetz und Satzung und über die Rechtsaufsicht hinausgehende Einwirkungsbefugnisse der organisatorisch-personell unmittelbar demokratisch legitimierten Amtsträger in der Kommune und im Kommunalunternehmen. 3. Inkurs 2: Zur Beteiligung Privater am Kommunalunternehmen Im Abschnitt II. 12. b) ist darauf hingewiesen worden, dass die Kooperation mit Privaten in besonders gelagerten Fällen wünschenswert sein kann, dass aber die öffentlich-rechtlichen Rechtsformen für solche Public Private Partnership weitgehend ungeeignet sind und auch die »Umwege« über eine typische oder atypische stille Gesellschafterstellung nur Notlösungen darstellen, so dass für eine aktive Beteiligung Privater an einem öffentlichen Unterneh men nur das privatrechtliche gemischtwirtschaftliche Unternehmen mit seiner prekären »Mischung« aus öffentlichen und privaten Interessen zur Verfügung steht. Es wird deshalb die Forderung erhoben, es müsse die unternehmensrechtliche Stellung des Privaten im Kommunalunternehmen so ausgestaltet werden, dass sie auch für private Kapitalgeber attraktiv ist.553 Diese Voraussetzung ist nur unter zwei Bedingungen gegeben: Die Position des Privaten im 553 Nachdrücklich z. B. B. Thode / H. Peres, BayVBl. 1999, 6 ff.; M. Burgi, Neue Organisationsformen (Fußn. 160), S. 71 f., der die Anstaltsform ohne diese Option gegenüber dem gemischwirtschaftlichen Unternehmen im Wettstreit der Organisationskonzepte für nicht konkurrenzfähig hält.