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Alfred Rinken, Vorschläge de lege ferenda in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 169 - 172

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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169 weitgehende Entlassung aus dem demokratischen Autorisations-, Legitimations- und Kontrollzusammenhang stattfindet«.502 Das neue Bild einer Kommune, in der wesentliche Aufgaben in zunehmender Zahl aus der demokratisch verantwortlichen Kernverwaltung auf Eigengesellschaften oder gemischtwirtschaftliche Unternehmen ausgelagert sind, wird durchaus treffend mit dem Begriff »Konzern Stadt« charakterisiert. Die Ambivalenz dieses neuen Gemeindedesigns wird durch dessen gegensätzliche Einschätzung signalisiert. Während die Befürworter von Organisationsprivatisierungen in Politik und Wissenschaft den Begriff als Ausdruck einer notwendigen Umstellung des Gemeindehandelns auf Wettbewerb und Marktorientierung preisen, auf eine Holdingstruktur, in der die kommunalen Unternehmen effizient nach eigenen Rationalitätskriterien arbeiten und sich als kunden- und marktorientierte Dienstleister verstehen, sehen die an der politischen Struktur der Gemeinde orientierten Kritiker in dem von der Kommunalpolitik eingeschlagenen Weg zum Konzern Stadt den Anfang vom Ende einer gemeinwohlorientierten politischen Führungskultur, die schrittweise durch multipolare Entscheidungszentren ersetzt wird, so dass der Zusammenhalt des kommunalen Sektors verloren zu gehen droht.503 Mit Friedrich Schoch wird man feststellen müssen, dass die »Gemeinde als Holding« jedenfalls nicht dem verfassungsrechtlichen Leitbild der kommunalen Selbstverwaltung entspricht.504 IV. Rechtspolitische Vorschläge Mit der Aktivierung der Anstalt des öffentlichen Rechts für die öffentlichen Unternehmen der Kommunen haben die Gesetzgeber in Bayern, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt und Schleswig- Holstein eine seit langem erhobene Forderung nach einer flexiblen Organisationsform erfüllt,505 die sowohl für die Erfüllung von Hoheitsaufgaben als auch für wirtschaftliche Aktivitäten sowie für Tätigkeiten auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge geeignet ist und den Gemeinden die Möglichkeit bietet, das 502 H. Dreier, Hierarchische Verwaltung (Fußn. 243), S. 259 f., m. w. Nachw. 503 So N. Wohlfahrt / W. Zühlke, Ende der kommunalen Selbstverwaltung (Fußn. 31), 62 f.; vgl. auch die Kritik bei K. Schneider, Arbeitspolitik im »Konzern Stadt« (Fußn. 79), S. 19 f., 58 ff. 504 F. Schoch, DVBl. 1994, 9. 505 Vgl. z. B. W. Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580 ff., 629 f.; H. Dreier, Hierarchische Verwaltung (Fußn. 243), S. 296; ein eigener, eng an das Anstaltsmodell angelehnter Entwurf bei Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 340 ff.; dort, S. 308 ff., auch ein Überblick über ältere Rechtformentwürfe. 170 problematische Ausweichen in privatrechtliche Organisationsformen weitgehend zu vermeiden. Aus der Information über die neue Rechtsform ergeben sich einige rechtspolitische Vorschläge und Überlegungen, die abschließend in thesenhafter Kürze (Abschnitt 1.) und in zwei Punkten etwas ausführlicher (Abschnitte 2. und 3.) dargestellt werden sollen. 1. Vorschläge de lege ferenda 1. Allgemeine Einführung des Kommunalunternehmens. Das selbständige Kommunalunternehmen sollte auch in den Bundesländern eingeführt werden, in denen diese Organisationsform den Gemeinden noch nicht zur Verfügung steht.506 Dabei wäre eine einheitliche Bezeichnung wünschenswert, um die »Firmenklarheit« und den Wiedererkennungswert zu erhöhen. Die Bezeichnung »Kommunalunternehmen« oder »selbständiges Kommunalunternehmen« ist wegen der Vieldeutigkeit des Anstaltsbegriffs der Titulierung »Anstalt des öffentlichen Rechts« vorzuziehen. 2. Einführung des Gemeinsamen Kommunalunternehmens. Angesichts der hohen Bedeutung der interkommunalen Kooperation und des Ungenügens der überkommenen Organisationsformen (vgl. dazu Abschnitt II. 12. a)) sollten die Kommunalgesetzgeber generell das in Bayern, Niedersachsen und Schleswig-Holstein bereits vorhandene Institut des Gemeinsamen Kommunalunternehmens einführen und dies sowohl bei erstmaliger Normierung des Kommunalunternehmens als auch als Ergänzung der bestehenden Regelungen in den Ländern Nordrhein-Westfalen, Rheinland- Pfalz und Sachsen-Anhalt.507 3. Umwandlung von kommunalen Eigengesellschaften. Ein besonderer Vorteil des Kommunalunternehmens liegt in den unklompizierten Modalitäten bei der Umwandlung von Regie- und Eigenbetrieben in Kommunalunternehmen. In Bayern und Niedersachsen besteht dieser Vorteil eines einfachen Formwechsels auch für die Umwandlung von kommunalen Eigengesellschaften (vgl. Abschnitt I, 4.), in Bayern auch für die Umwandlung einer Kapitalgesellschaft mit ausschließlich kommunalen Anteilseignern in ein gemeinsames Kommunalunternehmen (vgl. Abschnitt II. 12. a) bb)). Diese Regelungen sollten verallgemeinert werden. 506 Ebenso 424; M. Burgi, Neue Organisationsformen (Fußn. 160), S. 55 ff., 71; D. Ehlers, Gutachten (Fußn. 76), S. E 145;. auch Verhandlungen des 64 DJT, Band II/1, Ö 76, Beschluss Nr. 49. 507 Ebenso A. Gaß, Die Umwandlung (Fußn. 334), S. 425; D. Ehlers, Gutachten (Fußn. 76), S. E 146;. auch Verhandlungen des 64 DJT, Band II/1, Ö 76, Beschluss Nr. 50. 171 4. Änderungen bei Anstaltslast und Gewährträgerhaftung. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung sind mit ihren für die Kommunalunternehmen vorteilhaften Auswirkungen dargestellt worden; zugleich wurde auf die europarechtliche Bedenklichkeit beider Institute hingewiesen. Diese Bedenklichkeit, welche die Verbreitung und Akzeptanz der neuen Rechtsform beeinträchtigen könnte, sollte Anlass sein, über Rechtsänderungen nachzu denken.508 Als konsequente Lösung – im Sinne einer Homogenisierung mit dem Recht der Kapitalgesellschaften – erscheint der Vorschlag, anstelle von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung ein Mindestkapitalerfordernis aufzustellen und die Kommunalunternehmen/Anstalten des öffentlichen Rechts mit einem ausreichenden Stammkapital auszustatten, das dann, wie bei privaten Kapitalgesellschaften, eine Garantiefunktion übernimmt.509 Doch dürfte diese Lösung angesichts der Finanznot der Kommunen kaum praktikabel sein, besteht der Reiz von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung für die Gemeinden doch gerade darin, nicht schon bei der Gründung hohe Kapitalsummen einsetzen, sondern als Ausfallbürgen erst im worst case – und das erwartungsgemäß gar nicht – eintreten zu müssen. Hinzu kommt, dass die Gemeinden bei Pflichtaufgaben sich zumindest einer faktischen Anstaltslast nicht entziehen können, da nach Insolvenz des öffentlichen Unternehmens die Aufgaben an sie zurückfallen. Einen Ausweg bietet – bei mancherlei Unklarheiten im Einzelnen – die von Niedersachsen und Sachsen-Anhalt gewählte Lösung. Danach werden Anstaltslast und Gewährträgerhaftung durch eine Unterstützungspflicht der Gemeinde abgelöst (vgl. Abschnitt I. 6.), die wegen ihrer stärkeren Einzelfallorientierung leichter mit den beihilferechtlichen Regelungen des EG-Rechts kompatibel gemacht werden kann.510 5. Gründung von Kommunalunternehmen durch Kommunalunternehmen. Nach geltendem Recht können nur Gemeinden ein Kommunalunternehmen gründen. Wollen die Kommunalunternehmen ihrerseits Tochtergesellschaften gründen, sind sie auf die Gesellschaftsformen des Privatrechts angewiesen. Das führt »in der zweiten Generation« zu all den im Einzelnen beschriebenen Unzuträglichkeiten. Deshalb ist zu überlegen, ob nicht auch den Kommunalunternehmen gesetzlich das Recht eingeräumt wer- 508 Ebenso D. Ehlers, Gutachten (Fußn. 76), S. E 146; M. Burgi, Neue Organisationsformen, (Fußn. 160), S. 71 f. 509 So der Vorschlag von Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 346 f., m. w. Nachw. 510 Allerdings ist die Insolvenzunfähigkeit der kommunalen Anstalt des öffentlichen Rechts in Niedersachsen (§ 113g Abs. 1 i. V. m. § 136 Abs. 2 NGO), die zu einer »mittelbaren Gewährträgerhaftung« führt, ein schwer erklärbarer Widerspruch zur Abschaffung dieses Instituts; vgl. dazu die Kritik bei M. Hogeweg, Die kommunale Anstalt (Fußn. 321), S. 205 ff., bei sonst positiver Wertung der niedersächsischen Regelung. 172 den sollte, ihrerseits »Sub-Kommunalunternehmen« auszugliedern. Dieses Recht könnte dadurch an die Trägerkommune zurückgebunden wer den, dass es ausdrücklich in der Satzung verliehen werden muss und einer Genehmigung der Gemeinde im Einzelfall bedarf; auch könnte sich die Gemeinde Mitspracherechte bei der personellen Besetzung und unmittelbare Informationsrechte vorbehalten. Voraussetzung einer solchen – im Einzelnen noch konkretisierungsbedürftigen – Regelung wäre die Ablö sung der vollen, auf der Anstaltslast und der Gewährträgerhaftung beruhenden Einstandspflicht der Gemeinde. Am einfachsten wäre der Vorschlag mit der Haftungsbegrenzung auf das Stammkapital des »Tochter- Kommunalunternehmens« zu verwirklichen, müsste aber auch mit der kommunalen Unterstützungspflicht vereinbar sein. 2. Inkurs 1: Zur direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen Wie im Abschnitt II. 9. bereits ausgeführt, ist in Bayern, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein jede Form direktiver Mitbestimmung der Beschäftigten im Aufsichtsrat des Kommunalunternehmens ausgeschlossen, wird in Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt den Beschäftigtenvertretern nur eine beratende Teilnahme an den Sitzungen des Verwaltungsrats eingeräumt und ist nur in Niedersachsen der Verwaltungsrat bis zu einem Drittel mit Vertretern der Beschäftigten besetzt.511 Diese restriktiven Regelungen stehen in auffälligem Gegensatz zu den mitbestimmungsfreundlichen Regelungen im Eigenbetriebsrecht mehrerer Länder und vor allem zur Rechtslage bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform. Die restriktive Gesetzgebung zur Unternehmensmitbestimmung im Kommunalunternehmen widerspricht anerkannten Grundsätzen einer kooperativen Unternehmensführung (dazu Abschnitt 1.) und ist verfassungsrechtlich keineswegs geboten (dazu Abschnitt 2.); sie sollte durch mitbestimmungsfreundlichere Regelungen abgelöst werden (dazu Abschnitt 3.). a) Direktive Mitbestimmung als Bestandteil guter Unternehmensführung Sinn und Zweck der Einführung des Kommunalunternehmens ist es, den kommunalen öffentlichen Unternehmen im gemeinwirtschaftlichen Bereich und auf dem Gebiet der Daseinsvorsorge eine Rechtsform zur Verfügung zu stellen, die es ihnen ermöglicht, unter Berücksichtigung ihrer Gemeinwohlver - 511 Zur entsprechend restriktiven Praxis der direktiven Mitbestimmung in den Aufsichtsräten der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen vgl. Fünfter Teil Abschnitt II. 3. a) aa).

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Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.