144 Übrigen nähmen privatrechtlich organisierte kommunale Krankenhäuser, die in Erfüllung einer Pflichtträgerschaft betrieben werden, ihre Aufgabe auch nicht freiwillig wahr.432 Überzeugende rechtswissenschaftliche Kritik ändert als solche nicht die durch Gesetz und verbindliche höchstrichterliche Rechtsprechung geprägte geltende Rechtslage. Aber auch in deren Rahmen bleibt die Möglichkeit, den karitativen Tendenzschutz eines organisationsprivatisierten Krankenhauses gemäß § 118 Abs. 1 BetrVG durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesellschaftsvertrag abzubedingen, weil der Arbeitgeber privatautonom darüber entscheiden kann, ob er von der ihm gesetzlich eingeräumten Tendenzschutzprivilegierung Gebrauch machen will.433 Nach Sterzel wird von dieser Möglichkeit in den entsprechenden Gesellschaftsverträgen üblicherweise Gebrauch gemacht.434 9. Direktive Mitbestimmung der Arbeitnehmer Zu den umstrittensten Fragen des Rechts der öffentlichen Unternehmen gehört die Frage, ob und in welchem Umfang eine direktive Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Unternehmensorganen zulässig ist, eine Mitbestimmung also, die die Beschäftigten nicht nur an den betrieblichen und personellen Einzelentscheidungen (betriebliche Mitbestimmung), sondern an den eigentlichen unternehmerischen Entscheidungen beteiligt. Die Problematik einer solchen direktiven Mitbestimmung ergibt sich aus der Notwendigkeit der demokratischen Legitimation aller dem Staat oder den Gemeinden zurechenbarer Entscheidungen. Doch soll hier nicht diese verfassungsrechtliche Problematik diskutiert, sondern zunächst nur der gegenwärtige Rechtszustand dargestellt werden. Bemerkenswert ist zunächst die große Zurückhaltung der Landesgesetzgeber gegenüber jeglicher Form direktiver Mitbestimmung beim Kommunalunternehmen. Bayern, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein schließen eine Mitgliedschaft von Bediensteten des Kommunalunternehmens im Verwaltungsrat ausdrücklich aus (Art. 90 Abs. 3 Satz 6 Nr. 1 GO; § 114a Abs. 8 Satz 8 Nr. 1 GO NW; § 5 Abs. 2 Satz 5 Nr. 1 KUVO SchlH). Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt räumen den Beschäftigtenvertretern eine beratende Teilnahme an den Sitzungen des Verwaltungsrats ein; sie werden in Rheinland- 432 D. Sterzel, Tendenzschutz (Fußn. 429), S. 297; ebenso M. Löwisch, Tendenzschutz im Gesundheitswesen, in: R. Anzinger / R. Wank (Hrsg.), Festschrift für O. Wlotzke, 1996, S. 381 ff. 433 Vgl. dazu im Einzelnen D. Sterzel, Tendenzschutz (Fußn. 429), S. 277 ff. 434 D. Sterzel, Tendenzschutz (Fußn. 429), S. 269 f., 281. 145 Pfalz direkt und unmittelbar von den Mitarbeitern gewählt, in Sachsen-Anhalt durch den Gemeinderat bestellt (§ 86b Abs. 3 GO RhPf; § 5 Abs. 4 AnstG LSA). Nur in Niedersachsen gehören dem Verwaltungsrat von den Beschäftigten gewählte Vertreter als Mitglieder mit allen Rechten und Pflichten an; ihre Zahl darf ein Drittel aller Mitglieder des Verwaltungsrats nicht übersteigen (§113e Abs. 5 NGO).435 Diese restriktiven Regelungen stehen in auffälligem Gegensatz zu den mitbestimmungsfreundlichen Regelungen im Eigenbetriebsrecht mehrerer Länder436 und vor allem zur Rechtslage bei öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform. Sowohl der Aufsichtsrat einer AG als auch der (obligatorische) Aufsichtsrat einer GmbH müssen zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen, die von der Arbeitnehmerschaft des betreffenden Unternehmens gewählt werden, wenn die AG bzw. die GmbH in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen (§§ 1 Abs. 1 Nr. 1 und 3, 4 Abs. 1, 5 Abs. 2 DrittelbG; »Drittelparität«).437 Bei einer AG und einer GmbH mit in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmern muss der Aufsichtsrat sogar paritätisch mit Vertretern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer besetzt werden (§§ 1, 7 MitbestG; »paritätische Mitbestimmung«). Die mitbestimmungsrechtliche Abstinenz des Kommunalunternehmens wird von einer Reihe von Autoren positiv bewertet. Aus gemeindlicher Sicht sei sie ein Vorteil gegenüber privatrechtlichen Gesellschaftsformen, da der gemeindliche Wille in den Unternehmensorganen auf diese Weise stärker zur Geltung kommen könne und die Steuerungsfähigkeit des Unternehmens dadurch erhöht werde.438 Eine solche Sicht ist zu einseitig, da sie die positiven Wirkungen einer Einbeziehung der Mitarbeiter vernachlässigt und deshalb den Anforderungen an eine moderne Public Corporate Governance nicht gerecht wird. Ob und in welchem Umfang eine stärkere Mitbestimmung der Beschäftigten im Verwaltungsrat des Kommunalunternehmens verfassungspolitisch gefordert und verfassungsrechtlich zulässig ist, wird uns im Rahmen unserer rechtspolitischen Überlegungen noch ausführlich beschäftigen (vgl. Abschnitt IV. 2.). 435 Kritisch zur niedersächsischen Regelung M. Hogeweg, Die kommunale Anstalt (Fußn. 321), S. 84 ff.; Lübbecke, Das Kommunalunternehmen (Fußn. 325), S. 163 f. 436 So sieht § 114 Abs. 3 GO NW die Mitbestimmung in Eigenbetrieben durch Beteiligung von Arbeitnehmern im Werkausschuss bis hin zur Drittelparität ausdrücklich vor; vgl. auch § 103 Abs. 3 GO Bbg. Einen Überblick über die eigenbetrieblichen Regelungen geben D. Schefold / M. Neumann, Entwicklungstendenzen der Kommunalverfassungen (Fußn. 21), S. 164 ff. 437 Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht auch in einer AG mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, die vor dem 10.08.1994 eingetragen worden ist und keine Familiengesellschaft ist (§ 1 Abs. 1 Nr. 1 DrittelbG). 438 So M. Arndt / U. Schliesky / M. Ziertmann, Das Kommunalunternehmen (Fußn. 326), S. 56. 146 10. Haftungsrisiken der Gemeinde Als ein wesentlicher Grund für die Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform wird die mit dieser Organisationsform verbundene Haftungsbeschränkung auf das Vermögen der Gesellschaft (GmbH, AG) angeführt, so dass sich das finanzielle Risiko der Gemeinde entsprechend eingrenzen lasse, während beim Kommunalunternehmen die Trägerkommune im Rahmen ihrer Gewährträgerhaftung unbeschränkt für dessen Verbindlichkeiten hafte, soweit nicht Befriedigung aus dessen Vermögen zu erlangen sei. Sieht man einmal von der europarechtlichen Problematik der Gewährträgerhaftung ab (vgl. dazu Abschnitt I. 6.) und geht – zumindest bei der Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge – von deren Zulässigkeit aus, so erweisen sich die Unterschiede zwischen privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Gesellschaftsform als nicht gravierend. Die Haftung einer Kapitalgesellschaft gegenüber ihren Gläubigern ist nach dem Trennungsprinzip der §§ 1 Abs. 1 Satz 2 AktG, 13 Abs. 2 GmbHG auf das Gesellschaftsvermögen beschränkt. Eine unmittelbare Haftung des kommunalen Gesellschafters gegenüber Gläubigern der Gesellschaft ist daher grundsätzlich nur möglich, wenn ein selbständiger Verpflichtungsgrund vorliegt. Allerdings erleidet der Trennungsgrundsatz bei kommunalen Beteiligungsgesellschaften so viele Ausnahmen, dass seine Eigenschaft als Grundsatz zweifelhaft erscheint. So hat die Gemeinde bei kommunalen Pflichtaufgaben die Funktionsfähigkeit des privatrechtlich organisierten öffentlichen Unternehmens zu erhalten, das sie mit einer ihr obliegenden öffentlichen Aufgabe betraut hat; aus dieser Garantiepflicht ergibt sich auch eine Konkursabwendungspflicht, die allerdings nur im Innenverhältnis zwischen Gemeinde und Gesellschaft besteht.439 Eine Durchgriffshaftung der Trägerkommune zugunsten der Gläubiger kann sich jedoch aus dem Gesellschaftsrecht ergeben, sei es, dass sie im faktischen Konzern aus einer Verletzung der allgemeinen Treuepflicht des GmbH-Gesellschafters gegenüber seiner Gesellschaft abgeleitet wird,440 sei es, dass eine Haftung der Kommune wegen existenzvernichtenden Eingriffs zu bejahen ist.441 Doch dürften die strengen Voraussetzungen der Durchgriffshaftung bei einer Gesellschaft, deren Rechtsträger eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist, selten vorliegen. Allerdings werden die Kommunen – wie durch die geringe Zahl der Insolvenzen kommunaler Gesellschaften indiziert wird – auch außerhalb des Bereichs der Pflicht- 439 So zutreffend A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 83 f., m. w. Nachw. 440 Grundlegend BGHZ 65, 15 – ITT-Entscheidung. 441 Grundlegend nach Aufgabe der Rechtsprechung zum qualifizierten faktischen Konzern BGHZ, NJW 2001, 3622 – Bremer Vulkan, bestätigt in BB 2002, 1012 und BB 2002, 1823. Zu den Haftungsvoraussetzungen im Konzernrecht vgl. im Einzelnen J. Siegels, Konzernrecht kommunaler Unternehmen, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 471 ff.