141 mune getrennte Anstalt gelten die Tarifsysteme nicht automatisch; auch das Kommunalunternehmen ist nur dann unmittelbar an die Tarifsysteme gebunden, wenn es freiwillig Mitglied des jeweiligen Kommunalen Arbeitgeberverbands wird, was allerdings in der Regel der Fall sein wird. Tritt das Kommunalunternehmen dem Verband nicht bei, genießen nur die bereits vorhandenen Arbeitnehmer »Bestandsschutz«; Neueinstellungen können zu untertariflichen Bedingungen erfolgen.423 Für den Krankenhausbereich ist auf den Tarifvertrag zur Zukunftssicherung der Krankenhäuser (TV ZUSI) vom 23. August 2005 hinzuweisen, der zwischen der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft – ver.di – abgeschlossen worden und am 1. Oktober 2005 in Kraft getreten ist. Danach sollen zur Sicherung und zum Erhalt öffentlicher Krankenhäuser und ihrer Tarifbindung im TVöD im Einzelfall abweichende Regelungen vom TVöD auf der Grundlage eines Zukunftskonzepts möglich sein. Zu diesem Zweck sieht der Tarifvertrag neben der Reduzierung von tariflichen Ansprüchen eine Mitarbeiterkapitalbeteiligung in Form von Genussrechten vor. Die Einführung einer Mitarbeiterbeteiligung soll dazu führen, dass die Eigenkapitalquote der Krankenhäuser gesteigert wird; dadurch sollen Investitionen ermöglicht werden, die auch dazu führen können, dass sich schneller künftig überlebensfähige Strukturen entwickeln. 8. Betriebliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer Mit der Wahl der Rechtsform entscheidet die Gemeinde zugleich über das für die ausgegliederte Verwaltungseinheit geltende Regime der betrieblichen Mitbestimmung der Arbeitnehmer.424 Für Verwaltungseinheiten in öffentlichrechtlicher Rechtsform gilt das Personalvertretungsrecht der Länder, für privatrechtlich organisierte Eigen- und Beteiligungsgesellschaften das im Betriebsverfassungsgesetz bundeseinheitlich geregelte Betriebsverfassungsrecht.425 Es kommt nach der Rechtsprechung von Bundesarbeitsgericht und Bundesverwaltungsgericht ausschließlich auf die Rechtsform und nicht auf 423 Vgl. P. Lindt / J.-V. Schmitz, in: M. Wambach (Hrsg.), Die AöR (Fußn. 310), S. 41 ff., 47; R. Haertle / W. Diller, Das Krankenhaus als Kommunalunternehmen, in: Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband, Geschäftsbericht 1998, S. 111 ff., 118. 424 Zur mitbestimmungsrechtlichen Situation bei der Entscheidung über Organisationsprivatisierungen (Umwandlung) vgl. R. Trümner, in: in: Th. Blanke / R. Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung (Fußn. 22), Rn. 702 ff.; O. Krieg, Privatisierung und Personalvertretung, 2006; A. Thannheiser, Der Personalrat 2006, 4 ff.; M. Wollenschläger / Chr. von Harbou, NZA 2005, 1081 ff. 425 Als der Aufsicht des Landes unterstehende Anstalt des öffentlichen Rechts ist das Kommunalunternehmen nach allen Personalvertretungsgesetzen eine Dienststelle, bei der eine Personalvertretung zu bilden ist. Ein privatrechtlich organisiertes kommunales Krankenhaus ist »Betrieb« im Sinne von § 1 BetrVG. 142 die Funktion an.426 Danach führt die Organisationsprivatisierung auch dann zur Anwendung des Betriebsverfassungsrechts, wenn die öffentliche Hand nach der Umwandlung alle Anteile besitzt und die Eigengesellschaft Aufgaben der Daseinsvorsorge wahrnimmt. Die Mitbestimmungsrechte sind für die »mitbestimmungsrechtliche Normallage« in den Personalvertretungsgesetzen in einer Reihe von Punkten restriktiver ausgestaltet als im Betriebsverfassungsgesetz. Hingewiesen sei hier auf die eingeschränkte Mitbestimmung in den personellen Angelegenheiten der Beamten427 sowie beispielhaft auf die unterschiedliche Effektivität des Initiativrechts der Arbeitnehmervertreter: Während das Initiativrecht des Betriebsrats im Konfliktfall zu einer Entscheidung der Einigungsstelle führt, liegt das Letztentscheidungsrecht im Personalvertretungsrecht hier bei der obersten Dienstbehörde. Als weitere Erschwerungen der Personalratsarbeit werden die Resistenz des Personalvertretungsrechts gegen tarifvertragliche Regelungen und die ausgedehnten Verschwiegenheitspflichten des Personalrats genannt.428 Anders ist die Rechtslage in den Fällen, in denen die Mitbestimmung der Arbeitnehmer aus Gründen des Tendenzschutzes eingeschränkt ist. Während das Bundespersonalvertretungsgesetz (§§ 94, 95 BPersVG) die Länder nur für einen engeren Kreis von Verwaltungsaktivitäten (Rundfunk- und Fernsehanstalten; Dienststellen, die bildenden, wissenschaftlichen oder künstlerischen Zwecken dienen) ermächtigt, das Normalniveau der Personalvertretung zu unterschreiten, enthält § 118 Abs. 1 BetrVG eine umfassendere Tendenzschutzklausel, die alle Unternehmen und Betriebe einbezieht, »die unmittelbar und überwiegend karitativen Bestimmungen dienen«. Die Anwendung dieser Tendenzschutzklausel hat weitreichende Beschränkungen der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrats hinsichtlich tendenzrelevanter unternehmerischer Entscheidungen und einen völligen Ausschluss des Wirtschaftsausschusses zur Folge. Nach der äußerst extensiven Auslegung des § 118 Abs. 1 BetrVG durch das Bundesarbeitsgericht dient eine Einrichtung unmittelbar und überwiegend einer karitativen Bestimmung, wenn sie sich ohne die Absicht der Gewinnerzielung und ohne gesetzliche Verpflichtung das Ziel gesetzt hat, körperlich oder seelisch leidenden Menschen zu helfen. Diese Voraussetzungen bejaht das Gericht auch für ein in Privatrechtsform organisiertes und von der Gemeinde beherrschtes kommunales Krankenhaus und dies auch dann, wenn die kommunale Körperschaft ihrerseits aufgrund 426 BAG, Beschl. v. 18.04.1967, BAGE 19, 307, 309; Urt. v. 07.11.1975, BAGE 27, 316, 319; BVerwG, PersV 1981, 506. 427 Vgl. dazu BVerfGE 9, 268 – BremPVG. 428 Vgl. dazu D. Sterzel, in: Th. Blanke / R. Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung (Fußn. 22), Rn. 205 ff.; K. Schneider, Arbeitspolitik im »Konzern Stadt« (Fußn. 79), S. 65 ff; vertiefend M. Kossens, RiA 1996, 66 ff., 76. 143 gesetzlicher Normen oder durch die Aufnahme des Krankenhauses in den Krankenhausplan unmittelbar zur bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen Krankenhäusern verpflichtet ist. Auch die in diesem gesetzlichen Rahmen erbrachten Leistungen gelten als »freiwillig«, weil die das Krankenhaus tragende Krankenhausgesellschaft lediglich als Erfüllungsgehilfe der kommunalen Gebietskörperschaft angesehen wird; als solcher sei sie nicht selbst zur Krankenhausversorgung gesetzlich verpflichtet. Der dem leidenden Menschen zustehende Rechtsanspruch richte sich ausschließlich gegen den Staat bzw. dessen Sozialversicherungsträger, nicht aber gegen das privatrechtlich organisierte Krankenhaus. Die Hilfeleistung selbst darf nach dieser Rechtsprechung nicht gewinnorientiert sein, sie muss aber nicht unentgeltlich sein; kostendeckende Einnahmen können erzielt werden.429 Dieter Sterzel hat überzeugend dargelegt, dass es für die weltlich-karitative Unternehmenstätigkeit anders als bei Presseunternehmen (Art. 5 Abs. 1 GG), privaten Forschungseinrichtungen (Art. 5 Abs. 3 GG) und karitativen und erzieherischen Einrichtungen der Religionsgemeinschaften (Art. 140 GG, § 118 Abs. 2 BetrVG) keine bereichsspezifische grundrechtliche Bezugsnorm gibt, die es rechtfertigen könnte, die auf der Legitimationsgrundlage des Art. 12 Abs. 1 in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip basierende Normalbetriebsverfassung einzuschränken. Er hat daraus zu Recht den Schluss gezogen, dass § 118 Abs. 1 BetrVG hinsichtlich des Tendenzmerkmals »karitative Bestimmung eines Unternehmens« verfassungswidrig und die diese Bestimmung extensiv interpretierende Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts rechtlich nicht haltbar ist.430 Er hat weiter ausgeführt, selbst wenn man von einer Verfassungsmäßigkeit des § 118 Abs. 1 BetrVG ausgehe, komme gleichwohl im Fall organisationsprivatisierter Krankenhäuser, die von einer kommunalen Eigengesellschaft getragen werden, die Anwendung des Tendenzschutzparagraphen aus grundrechtsdogmatischen Gründen nicht in Betracht. Ein von einer juristischen Person des Privatrechts unterhaltener Betrieb, der ganz der öffentlichen Aufgabe der gemeindlichen Daseinsvorsorge gewidmet sei und der sich in der Hand eines Trägers der öffentlichen Verwaltung befinde, stelle nur eine besondere Erscheinungsform dar, in der öffentliche Verwaltung ausgeübt werde. Er sei in der Frage der Grundrechts fähigkeit nicht anders zu behandeln als der Verwaltungsträger selbst.431 Im 429 BAG, Beschl. v. 24.05.1995, NZA 1996, 444 = PersR 1996, 79 (mit Anm. Trümner); Beschl. v. 22.11.1995, NZA 1996, 1056. Zur höchstrichterlichen Rechtsprechung zu § 118 Abs. 1 BetrVG vgl. ausführlich und mit umfassender Darstellung der Auseinandersetzung in der Literatur D. Sterzel, Tendenzschutz und Grundgesetz, 2001, S. 43 ff., 85 ff., 104 ff. 430 D. Sterzel, Tendenzschutz (Fußn. 429), S. 227 ff. 431 D. Sterzel, Tendenzschutz (Fußn. 429), S. 241 ff., 296 f.; kritisch auch R. Trümner, in: Th. Blanke / R. Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung (Fußn. 22), Rn. 740 ff., m. w. Nachw. 144 Übrigen nähmen privatrechtlich organisierte kommunale Krankenhäuser, die in Erfüllung einer Pflichtträgerschaft betrieben werden, ihre Aufgabe auch nicht freiwillig wahr.432 Überzeugende rechtswissenschaftliche Kritik ändert als solche nicht die durch Gesetz und verbindliche höchstrichterliche Rechtsprechung geprägte geltende Rechtslage. Aber auch in deren Rahmen bleibt die Möglichkeit, den karitativen Tendenzschutz eines organisationsprivatisierten Krankenhauses gemäß § 118 Abs. 1 BetrVG durch Tarifvertrag, Betriebsvereinbarung oder Gesellschaftsvertrag abzubedingen, weil der Arbeitgeber privatautonom darüber entscheiden kann, ob er von der ihm gesetzlich eingeräumten Tendenzschutzprivilegierung Gebrauch machen will.433 Nach Sterzel wird von dieser Möglichkeit in den entsprechenden Gesellschaftsverträgen üblicherweise Gebrauch gemacht.434 9. Direktive Mitbestimmung der Arbeitnehmer Zu den umstrittensten Fragen des Rechts der öffentlichen Unternehmen gehört die Frage, ob und in welchem Umfang eine direktive Mitbestimmung der Arbeitnehmer in den Unternehmensorganen zulässig ist, eine Mitbestimmung also, die die Beschäftigten nicht nur an den betrieblichen und personellen Einzelentscheidungen (betriebliche Mitbestimmung), sondern an den eigentlichen unternehmerischen Entscheidungen beteiligt. Die Problematik einer solchen direktiven Mitbestimmung ergibt sich aus der Notwendigkeit der demokratischen Legitimation aller dem Staat oder den Gemeinden zurechenbarer Entscheidungen. Doch soll hier nicht diese verfassungsrechtliche Problematik diskutiert, sondern zunächst nur der gegenwärtige Rechtszustand dargestellt werden. Bemerkenswert ist zunächst die große Zurückhaltung der Landesgesetzgeber gegenüber jeglicher Form direktiver Mitbestimmung beim Kommunalunternehmen. Bayern, Nordrhein-Westfalen und Schleswig-Holstein schließen eine Mitgliedschaft von Bediensteten des Kommunalunternehmens im Verwaltungsrat ausdrücklich aus (Art. 90 Abs. 3 Satz 6 Nr. 1 GO; § 114a Abs. 8 Satz 8 Nr. 1 GO NW; § 5 Abs. 2 Satz 5 Nr. 1 KUVO SchlH). Rheinland-Pfalz und Sachsen-Anhalt räumen den Beschäftigtenvertretern eine beratende Teilnahme an den Sitzungen des Verwaltungsrats ein; sie werden in Rheinland- 432 D. Sterzel, Tendenzschutz (Fußn. 429), S. 297; ebenso M. Löwisch, Tendenzschutz im Gesundheitswesen, in: R. Anzinger / R. Wank (Hrsg.), Festschrift für O. Wlotzke, 1996, S. 381 ff. 433 Vgl. dazu im Einzelnen D. Sterzel, Tendenzschutz (Fußn. 429), S. 277 ff. 434 D. Sterzel, Tendenzschutz (Fußn. 429), S. 269 f., 281.