139 trollorgan in eine eigentümliche Zwitterposition gerät, da ihr nun nicht mehr die Kommunalverwaltung als klar definiertes Kontrollobjekt gegenübersteht; vielmehr sind »auf der anderen Seite« auch Mandatsträger an den administrativen Entscheidungen unmittelbar beteiligt.416 6. Staatsaufsicht Gemäß Art. 91 Abs. 3 GO Bay finden die Vorschriften über die staatliche Aufsicht (Art. 108-120) und die Rechtsmittel (Art. 119, 120 GO Bay) auf das Kommunalunternehmen sinngemäß Anwendung. Staatliche Aufsicht kann gegenüber Gemeinden und ihren Ausgliederungen wegen der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG nur Rechtsaufsicht sein. Das ihr damit zur Verfügung stehende Aufsichtsinstrumentarium (Informationsrecht, Beanstandungsrecht, Recht der Ersatzvornahme, Bestellung einer Beauftragten) kann die Rechtsaufsichtsbehörde beim selbständigen Kommunalunternehmen direkt und bezogen auf dessen gesamte Tätigkeit einsetzen. Gegenüber kommunalen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften ist die staatliche Aufsicht dagegen eingeschränkt. Unmittelbar kann sie nur bezogen auf den Gründungs- und Beteiligungsakt ausgeübt werden, im Übrigen aber nur indirekt gegenüber der Trägergemeinde, indem sie darauf hinwirkt, dass diese ihre Ingerenzrechte gegenüber ihrer Eigengesellschaft in hinreichender Weise ausübt. Den Kommunen mag diese nur mittelbare Kontrolle als Vorteil der Privatrechtsform erscheinen, als legitimer Grund für die Wahl dieser Rechtsform kann sie keine Anerkennung finden, da eine solche Sicht die positive Funktion der Staatsaufsicht verkennt. »Das Vorhandensein aufsichtlicher Kontrolle wird sowohl aus staatlicher als auch aus Sicht der Privatwirtschaft als Vorteil gewertet, denn die staatliche Aufsicht soll die Gemeinden nicht nur vor nicht abschätzbaren finanziellen Risiken bewahren und die Beschränkung der Tätigkeit auf die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks überwachen, son dern auch sicherstellen, dass die Subsidiarität der kommunalen Wirtschaftstätigkeit gegenüber der Privatwirtschaft gewahrt bleibt.«417 7. Personalwirtschaftliche Aspekte Als ein Kernargument zugunsten einer privatrechtlichen Organisationsform werden die Vorteile genannt, die mit der Nichtgeltung des öffentlichen 416 Kritisch auch G. F. Schuppert, Zur Kontrollierbarkeit öffentlicher Unternehmen (Fußn. 405), S. 37 ff., allerdings für den staatlichen Bereich (Freie und Hansestadt Hamburg), für den anders als im Kommunalbereich der Gewaltenteilungsgrundsatz Beachtung fordert. 417 A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 142; positiv zur direkten Rechtsaufsicht über das Kommunalunternehmen auch M. Ruffert, VerwArch 92 (2001), 27 ff., 53 f. 140 Dienst- und Besoldungsrechts für den privaten Rechtsträger verbunden seien.418 Das öffentliche Dienstrecht sei zu starr und zu wenig leistungsorientiert; das öffentliche Tarifrecht (BAT, seit 1.10.2005 TVöD), an das die Kommunen durchweg als Mitglieder der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände (VAK) gebunden seien, sei zu unflexibel und belaste die Kommunen finanziell übermäßig, nicht zuletzt durch die Ausgaben für die umlagefinanzierte tarifliche Zusatzversorgung der Angestellten des öffentlichen Dienstes über die Versorgungsanstalt des Bundes und der Länder (VBL) und die verschiedenen kommunalen Zusatzversorgungskassen (ZVK). In diesem System sei es schwierig, kompetente Führungskräfte zu gewinnen. So zutreffend der Einwand einer zu großen Starrheit des öffentlichen Dienstund Besoldungsrechts als Hinweis auf eine grundsätzliche Reformnotwendigkeit sein mag,419 so wenig vermag er als spezieller Grund für eine Organisationsprivatisierung zu überzeugen. Dies gilt schon für den Vergleich von Eigenbetrieb und Eigengesellschaft. Spitzenkräfte können auch bei öffent lich-rechtlicher Rechtsform als Angestellte mit außertariflichen Vergütungen in einer der Privatwirtschaft vergleichbaren Weise entlohnt werden.420 Vor allem aber gehören auch die öffentlichen Unternehmen in Privatrechtsform in der Regel Arbeitgeberverbänden an, die im VAK organisiert sind, so dass auch sie an die Tarifverträge für die Angestellten und Arbeiter des öffentli chen Dienstes gebunden sind. Ein Ausstieg aus dem öffentlichen Tarifrecht ist zudem mit hohen Ausgleichszahlungen für die bis dahin zusatzversicherten Arbeitnehmer an die ZVK verbunden.421 So stellt der allgemeine Hinweis auf die Vermeidung der Tarifbindung und die Umgehung des öffentlichen Dienstund Besoldungsrechts auch vor Einführung des Kommunalunternehmens kein hinreichendes Argument für eine Organisationsprivatisierung dar.422 Vollends läuft das Argument der personalwirtschaftlichen Flexibilität zugunsten der Privatrechtsform im Verhältnis zum Kommunalunternehmen ins Leere. Denn für dieses als rechtlich verselbständigte und damit von der Kom- 418 Ausführlich zu diesem Argument D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (Fußn. 107), S. 303 ff.; vgl. auch A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 130 ff.; M. Uechtritz, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 555 ff. Rn. 46 ff.; jeweils m. w. Nachw. 419 Vgl. dazu Zukunft des öffentlichen Dienstes – öffentlicher Dienst der Zukunft. Bericht der von der Landesregierung Nordrhein-Westfalen eingesetzten Kommission. Düsseldorf, im Januar 2003 [mit Anlagenband]; H. P. Bull, DÖV 2006, 241 ff. 420 In diesem Zusammenhang ist auf die durchaus realistische Gefahr hingewiesen worden, dass hochdotierte Geschäftsführerpositionen sowie lukrative Aufsichtsratsposten geschaffen und eher mit verdienten Politikern als mit entsprechenden Fachleuten besetzt werden; W. Erbguth / F. Stollmann, DÖV 1993, 798 ff., 805. 421 Darauf weisen M. Wollenschläger / Chr. v. Harbou, NZA 2005, 1081 ff., 1082, hin; allerdings übersteige der langfristige Einspareffekt durch den Systemwechsel die Kosten des Ausstiegs deutlich. 422 So auch D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (Fußn. 107), S. 309; W. Erbguth / F. Stollmann, DÖV 1993, 798 ff., 805; A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 132. 141 mune getrennte Anstalt gelten die Tarifsysteme nicht automatisch; auch das Kommunalunternehmen ist nur dann unmittelbar an die Tarifsysteme gebunden, wenn es freiwillig Mitglied des jeweiligen Kommunalen Arbeitgeberverbands wird, was allerdings in der Regel der Fall sein wird. Tritt das Kommunalunternehmen dem Verband nicht bei, genießen nur die bereits vorhandenen Arbeitnehmer »Bestandsschutz«; Neueinstellungen können zu untertariflichen Bedingungen erfolgen.423 Für den Krankenhausbereich ist auf den Tarifvertrag zur Zukunftssicherung der Krankenhäuser (TV ZUSI) vom 23. August 2005 hinzuweisen, der zwischen der Vereinigung der kommunalen Arbeitgeberverbände und der Vereinten Dienstleistungsgewerkschaft – ver.di – abgeschlossen worden und am 1. Oktober 2005 in Kraft getreten ist. Danach sollen zur Sicherung und zum Erhalt öffentlicher Krankenhäuser und ihrer Tarifbindung im TVöD im Einzelfall abweichende Regelungen vom TVöD auf der Grundlage eines Zukunftskonzepts möglich sein. Zu diesem Zweck sieht der Tarifvertrag neben der Reduzierung von tariflichen Ansprüchen eine Mitarbeiterkapitalbeteiligung in Form von Genussrechten vor. Die Einführung einer Mitarbeiterbeteiligung soll dazu führen, dass die Eigenkapitalquote der Krankenhäuser gesteigert wird; dadurch sollen Investitionen ermöglicht werden, die auch dazu führen können, dass sich schneller künftig überlebensfähige Strukturen entwickeln. 8. Betriebliche Mitbestimmung der Arbeitnehmer Mit der Wahl der Rechtsform entscheidet die Gemeinde zugleich über das für die ausgegliederte Verwaltungseinheit geltende Regime der betrieblichen Mitbestimmung der Arbeitnehmer.424 Für Verwaltungseinheiten in öffentlichrechtlicher Rechtsform gilt das Personalvertretungsrecht der Länder, für privatrechtlich organisierte Eigen- und Beteiligungsgesellschaften das im Betriebsverfassungsgesetz bundeseinheitlich geregelte Betriebsverfassungsrecht.425 Es kommt nach der Rechtsprechung von Bundesarbeitsgericht und Bundesverwaltungsgericht ausschließlich auf die Rechtsform und nicht auf 423 Vgl. P. Lindt / J.-V. Schmitz, in: M. Wambach (Hrsg.), Die AöR (Fußn. 310), S. 41 ff., 47; R. Haertle / W. Diller, Das Krankenhaus als Kommunalunternehmen, in: Bayerischer Kommunaler Prüfungsverband, Geschäftsbericht 1998, S. 111 ff., 118. 424 Zur mitbestimmungsrechtlichen Situation bei der Entscheidung über Organisationsprivatisierungen (Umwandlung) vgl. R. Trümner, in: in: Th. Blanke / R. Trümner (Hrsg.), Handbuch Privatisierung (Fußn. 22), Rn. 702 ff.; O. Krieg, Privatisierung und Personalvertretung, 2006; A. Thannheiser, Der Personalrat 2006, 4 ff.; M. Wollenschläger / Chr. von Harbou, NZA 2005, 1081 ff. 425 Als der Aufsicht des Landes unterstehende Anstalt des öffentlichen Rechts ist das Kommunalunternehmen nach allen Personalvertretungsgesetzen eine Dienststelle, bei der eine Personalvertretung zu bilden ist. Ein privatrechtlich organisiertes kommunales Krankenhaus ist »Betrieb« im Sinne von § 1 BetrVG.