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Alfred Rinken, Kommunale Kontrollinstrumente in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 134 - 139

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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134 Der Schutz von Unternehmensinterna ist bei öffentlichen Unternehmen gleich welcher Rechtsform ein legitimer Grund für eine Ausnahme vom fundamentalen demokratischen und rechtsstaatlichen Grundsatz der Öffentlichkeit, wenn es sich um die Geheimhaltung funktional auf die Wettbewerbssituation des Unternehmens bezogene sensible Daten handelt. Der Staatsgerichtshof der Freien Hansestadt Bremen hat auf die Dialektik von Öffentlichkeit und Geheimnis hingewiesen. Geheimhaltung könne für politische und rechtliche Entscheidungsverfahren – namentlich angesichts der Notwendigkeit, Entscheidungen unter Unsicherheitsbedingungen in einer politischen Umwelt zu treffen, in der es nicht nur Freunde, sondern auch politische Gegner gebe – von Nutzen sein, z. B. zur Wahrung unerlässlicher Diskretion in wirtschaftlichen und außenpolitischen Fragen. Doch sei dies nur die eine Seite der Funktion von Geheimhaltung. Zugleich sei die Tendenz der Bürokratie zu beachten, über jede rein sachlich motivierte Geheimhaltung hinaus aus reinem Macht- und Eitelkeitsinteresse das »Amtsgeheimnis« als Mittel zu nutzen, um sich parlamentarischer Kontrolle zu entziehen.398 Die Ausführungen können sowohl in ihrer positiven als auch in ihrer kritischen Aussage auf öffentliche Unternehmen übertragen werden. Dem berechtigten Geheimhaltungsinteresse wirtschaftender Unternehmen im Wettbewerb steht auch hier – gerade in einer Zeit finanzieller Engpässe und unvermeidlicher Leistungseinschränkungen – die Gefahr gegenüber, durch Organisationsprivatisierungen unpopuläre Agenda aus dem öffentlichen politischen Diskurs herauszunehmen und in den gegenüber Medien, Opposition und Öffentlichkeit abgeschirmten Arkanbereich ausgegliederter Verwaltungstrabanten zu verweisen.399 5. Kommunale Kontrollinstrumente a) Rechnungs- und Prüfungswesen400 Von den laufenden Einwirkungsmöglichkeiten der Kommune auf die Unternehmenspolitik ihrer öffentlichen Unternehmen zu unterscheiden sind ihre Möglichkeiten zur Kontrolle der Unternehmensergebnisse. Voraussetzung einer Außenkontrolle durch die kommunale Rechnungsprüfung ist eine interne Kontrolle durch ein effektives Rechnungswesen. Das Rechnungswesen dient der Ermittlung, Aufbereitung und Auswertung betrieblich relevanter Informationen zur Dokumentation und zur Kontrolle 398 Vgl. BremStGH, Entsch. vom 01.03.1989, BremStGHE 5, 15 ff., 30 f. = DVBl. 1989, 453 = NVwZ 1989, 953, unter Berufung auf M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, 5. Aufl., 1972, S. 572 f. 399 Zu einer solchen »Entpolitisierungstendenz« vgl. auch W. Graf Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580 ff., 583. 400 Zum Folgenden A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 137 ff. 135 des Betriebs hinsichtlich des verfolgten Betriebszwecks. Für öffentliche Unternehmen in Privatrechtsform richtet sich das Rechnungswesen nach den Vorschriften der §§ 238 ff. HGB, in denen die kaufmännische doppelte Buchführung geregelt ist. Diese der sog. Kameralistik überlegene Form der Buchführung wurde früher als Argument fü r Organisationsprivatisierungen angeführt. Ein überholtes Argument, denn inzwischen ist eine kaufmännische Buchführung nicht nur bei allen öffentlich-rechtlich organisierten Unterneh men möglich,401 sondern für das Kommunalunternehmen sogar zwingend vorgeschrieben (vgl. z. B. § 20 BayKUV). Wie im Rechnungswesen sind auch im Prüfungswesen die Unterschiede zwischen Kommunalunternehmen und Eigen- und Beteiligungsgesellschaften für die Wahl der Rechtsform irrelevant. Eigen- und Beteiligungsgesellschaften sind nach den für große Kapitalgesellschaften geltenden Vorschriften der §§ 316 ff. HGB zu prüfen. Für Kommunalunternehmen schreiben Art. 91 Abs. 1, 107 Abs. 1 GO Bay i. V. m. § 27 Abs. 2 BayKUV ebenfalls eine Prüfung des Jahresabschlusses und des Lageberichts nach §§ 316 ff. HGB durch einen sachverständigen Prüfer (Abschlussprüfer) vor. Die Organe der Rechnungsprüfung der Gemeinde haben das Recht, sich zur Klärung von Fragen, die bei der Rechnungs- und Kassenprüfung auftreten, unmittelbar zu unterrichten und zu diesem Zweck den Betrieb, die Bücher und Schriften des Kommunalunternehmens einzusehen (Art. 91 Abs. 2 GO Bay). Sowohl bei den Privatrechtsgesellschaften als auch beim Kommunalunternehmen erstreckt sich die Abschlussprüfung auf die Ordnungsmäßigkeit der Geschäftsführung (Art. 107 Abs. 3 Nr. 1 GO Bay; § 53 Abs. 1 Nr. 1 HGrG). Im Übrigen erfolgt nur eine mittelbare Prüfung: Im Rahmen der örtlichen und überörtlichen kommunalen Rechnungsprüfung wird die Betätigung der Gemeinde bei Eigen- und Beteiligungsunternehmen und bei Kommunalunternehmen unter Beachtung kaufmännischer Gesichtspunkte mitgeprüft (Art. 106 Abs. 4 GO Bay). Die Erfüllung des öffentlichen Zwecks ist nicht Gegen stand der Prüfungen. b) Beteiligungsberichte, Beteiligungsverwaltung Ein spezifisch kommunalrechtliches Instrument zur Kontrolle öffentlicher Unternehmen ist ein Bericht, den die Gemeinde jährlich über ihre Unternehmensbeteiligungen zu erstellen hat – dies allerdings nur bei öffentlichen Unternehmen in der Rechtsform des Privatrechts.402 Der Beteiligungsbericht 401 Für Eigenbetriebe § 18 Abs. 1 EBV, für Regiebetriebe Art. 88 Abs. 6 GO Bay. 402 Vgl. § 105 Abs. 2 GO BW; Art. 94 Abs. 3 GO Bay; § 105 Abs. 3 GO Bbg; § 73 Abs. 3 GO MV; § 109 Abs. 3 NGO; § 112 Abs. 3 GO NW; § 90 Abs. 2 GO RhPf. In Bayern besteht diese Verpflichtung erst bei einer Unternehmensbeteiligung von 20%, in Rheinland-Pfalz bei einer Beteiligung von 5%. 136 soll insbesondere Angaben über die Erfüllung des öffentlichen Zwecks, die Beteiligungsverhältnisse, die Zusammensetzung der Organe, die Ertragslage und die Kreditaufnahme enthalten. Er soll der Information der Ratsmitglieder und der Einwohner über das wirtschaftliche Engagement der Gemeinde dienen. Darüber hinaus wird er als umfassendes Controlling-Instrument zur Planung, Steuerung und Kontrolle der Unternehmen angesehen.403 Ob die Beteiligungsberichte, die als ein Schritt zu größerer Transparenz des in zahlreichen Kommunen nur schwer zu durchdringenden »Beteiligungsdschungels« zu begrüßen sind, die an sie gerichteten Erwartungen erfüllen können, ist durchaus zweifelhaft. Es ist gerade die durch sie herzustellende Öffentlichkeit, die bewirkt, dass die Berichte der Unternehmen, die wegen des gesellschaftsrechtlichen Geheimhaltungsregimes schon keine strategisch wichtigen Unternehmensinterna offen legen, für den Beteiligungsbericht der Gemeinde nochmals »gefiltert« werden.404 Trotz dieses begrenzten Auskunftswerts wäre es wünschenswert, den für Un ternehmen in Privatrechtsform vorgeschriebenen jährlichen Beteiligungsbericht auch für Kommunalunternehmen verbindlich zu machen. Denn immerhin zwingt die Berichtspflicht dazu, »durch die Nebelwand des allgemeinen öffentlichen Interesses, hinter die die öffentlichen Unternehmen allzu gern verschwinden, hindurchzustoßen und Beteiligungsumfang, Beteiligungsgründe und Beteiligungspolitik darzulegen«.405 Die Vielzahl und Unübersichtlichkeit der kommunalen Beteiligungen haben viele Kommunen veranlasst, die Verwaltung ihres Unternehmensbesitzes bei einer speziellen Beteiligungsverwaltung (Beteiligungsmanagement, Beteiligungscontrolling) zu konzentrieren.406 Der durch empirische Studien belegte geringe Einfluss der stärker aufgabenbezogen orientierten Fachämter auf die Beteiligungsverwaltung und die dominierende Steuerung durch die Kämmerei deuten auf den Vorrang wirtschaftlicher, vor allem fiskalischer Steuerungsziele zu Lasten der Gemeinwohlorientierung hin.407 Einen neuen Ansatz, um die für ihren wirtschaftlichen Erfolg erforderliche betriebswirtschaftliche Steuerung der öffentlichen Unternehmen mit ihrer am öffentlichen Zweck orientierten politischen Steuerung besser zu verknüpfen, versuchen Konzepte einer kommunalen Public Corporate Governance.408 403 R. Otto u. a., Beteiligungsmanagement in Kommunen, 2002, S. 113, m. w. Nachw. 404 So Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 250. 405 G. F. Schuppert, Zur Kontrollierbarkeit öffentlicher Unternehmen, 1981, S. 37. 406 Zur Kontrollfunktion der Beteiligungsverwaltung vgl. G. F. Schuppert, Zur Kontrollierbarkeit (Fußn. 405), S. 31 ff. 407 W. Killian / P. Richter / J. H. Trapp (Hrsg.), Ausgliederung (Fußn. 256), S. 77 f. 408 An dieser Stelle nur der Hinweis auf W. Bremeier / H. Brinckmann / W. Killian, Public Governance kommunaler Unternehmen, 2006, S. 115 ff., m. w. Nachw. 137 c) »Parlamentarische Kontrolle« Die Funktion der sich aus Art. 28 Abs. 1 Satz 1 in Verbindung mit Art. 20 Abs. 1 GG ergebenden Ingerenzpflicht der Gemeinde ist die Herstellung des demokratischen Legitimationszusammenhangs und die Gewährleistung der Gemeinwohlbezogenheit des kommunalen Handelns. Im kommunalen Bereich verlangt das Demokratieprinzip, dass die von der Gemeinde ausge- übte öffentliche Gewalt auf das vom »Gemeindevolk« unmittelbar gewählte Gemeindeorgan (Gemeinderat, Kreistag, Bürgermeister) zurückgeführt wer den kann. Sofern das gewählte Gemeindeorgan Entscheidungen nicht selbst trifft, sondern durch von ihm berufene Organe, Amtswalter oder rechtlich verselbständigte Verwaltungseinheiten treffen lässt, wird der Legitimationszusammenhang durch eine hinreichend effektive »parlamentarische Kontrolle«409 vermittelt.410 Diese Kontrolle findet bei verselbständigten Verwaltungseinheiten, insbesondere bei solchen in Privatrechtsform, nur in sehr eingeschränktem Maße statt. Eine Rücknahme des politischen Einflusses ist nicht nur Folge, sie ist Zweck der Ausgliederung öffentlicher Unternehmen aus der Kommunalverwaltung.411 Ein wesentlicher Grund sowohl für Aufgabenübertragungen auf selb ständige Kommunalunternehmen als auch für Organisationsprivatisierungen ist die Herauslösung wirtschaftlicher Unternehmungen aus dem starren kommunalen Haushaltsrecht. Einnahmen und Ausgaben des Unternehmens scheiden damit aus dem Haushaltsplan und der allgemeinen Haushaltswirtschaft der Trägerkommune aus; dort finden lediglich noch summierte Gewinne oder Verluste Eingang. Mit dem damit für die kommunale Vertretungskörperschaft verbundenen Kompetenzverlust ist untrennbar ein erheblicher Steuerungsund Kontrollverlust verbunden. Die Gemeindevertretung steuert und kontrolliert nun nicht mehr die kommunale Aufgabenerfüllung als solche, sondern ist auf eine Betätigungskontrolle beschränkt, ob die Kommunalverwaltung, ob insbesondere die für die Beteiligungsverwaltung zuständigen Verwaltungsstellen die verselbständigten Unternehmen ausreichend gesteuert und überwacht haben. Das ganze Ausmaß des Steuerungs- und Kontrollverlustes lässt sich nur ermessen, wenn nicht nur die prekäre Informationslage berücksichtigt wird, in der sich die Gemeindevertretung bei ihren privatrechtlichen »Trabanten« befindet (vgl. Abschnitt II. 3. e)), sondern auch der Umstand Beach- 409 »Parlamentarische Kontrolle« nicht im Rechtssinne, da der Gemeinderat Verwaltungsorgan ist, wohl aber im materiellen Sinne der Kontrolle durch die unmittelbar gewählte kommunale Volksvertretung. 410 Dazu ausführlich B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht (Fußn. 378), S. 69 ff. 411 Vgl. zum Folgenden F. Schoch, Privatisierung der Abfallentsorgung (Fußn. 82), S. 91 ff.; ders., DÖV 1993, 382; D. Schefold / M. Neumann, Entwicklungstendenzen der Kommunalverfassungen (Fußn. 21), S. 308 f. 138 tung findet, dass die Gemeindevertreter über die ohnehin spärlichen Informationen nur in nichtöffentlicher Sitzung debattieren dürfen (vgl. Abschnitt II. 4.), wodurch vor allem der Opposition das Instrument der Öffentlichkeitsmobilisierung genommen ist. Noch stärker als diese formellen Mechanismen wird die parlamentarische Kontrolle bei den kommunalen Privatrechtsgesellschaften durch einen Umstand eingeschränkt, der in der Literatur als »eingeschränkte Erkennbarkeit des Kontrollbereichs« beschrieben worden ist.412 Die nur gefühlsmäßig, aber gleichwohl nicht zu unterschätzende Gleichsetzung von Staat mit öffentlichem Recht und Gesellschaft mit Privatrecht entferne die Privatrechtsvereinigungen zusätzlich von den staatlichen Kontrollfunktionen, weil sie als Kontrollgegenstand überhaupt nicht wahrgenommen würden. Gerade die Ausglie derung im Rahmen der Organisationsprivatisierung könne so leicht mit einer Aufgabenprivatisierung verwechselt werden. Verschärft würden die Probleme, wenn die Organisationsprivatisierung mit der Bildung von Tochtergesellschaften und gegenseitigen Beteiligungen zunehmend unübersichtlich werde. Diese eingeschränkte Sicht der Volksvertretung finde auf Seiten der privatrechtsförmig organisierten Verwaltung dadurch eine vielfach beschriebene Verstärkung, dass diese tendenziell versuche, ihre Unabhängigkeit auszudehnen und sich für den Staat noch weiter unsichtbar zu machen. Die defizitäre Informationssituation wird für eine laufende parlamentarische Kontrolle auch nicht durch das der kommunalen Volksvertretung durch Art. 17 GG eingeräumte Petitionsinformierungsrecht ausgeglichen.413 Zwar hat die Volksvertretung im Rahmen eines Petitionsverfahrens einen Anspruch auf umfassende mündliche und schriftliche Auskunft auch gegenüber privat rechtsförmig organisierten öffentlichen Unternehmen; aber dieses durchaus wirkungsvolle Informationsinstrument kommt nur bei »notleidenden Fällen« und nur auf Initiative eines das Petitionsrecht aktivierenden Bürgers zum Einsatz und ist somit kein Instrument der laufenden Kontrolle.414 Der Vorschlag, den Kontrollverlust durch eine anteilige Besetzung der Aufsichtsräte der kommunalen Eigengesellschaften mit kommunalen Mandatsträgern zu kompensieren,415 begegnet dem Einwand, dass damit die Gemeindevertretung aus ihrer primären Funktion als kommunales Beschluss- und Kon- 412 Vgl. zum Folgenden insbes. J. Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion (Fußn. 378), S. 408 f., m. w. Nachw. 413 Zum Petitionsinformierungsrecht gegenüber Stiftungen des bürgerlichen Rechts, die als Träger öffentlicher Verwaltung zu qualifizieren sind, vgl. BremStGH, Entsch. vom 22.01.1996, BremStGHE 6, 11, 20 f. = LVerfGE 4, 211 = NVwZ-RR 1997, 145; dazu S. Aulepp, Petitionsrecht als Recht auf parlamentarische Kontrolle gegenüber Privaten, in: R. Bockhofer (Hrsg.), Mit Petitionen Politik verändern, 1999, S. 333 ff. 414 Zum Problembereich ausführlicher E. Röper, Der Staat 1998, 249 ff., 273 ff.; ders., Petitionsrecht und Privatisierung, in: R. Bockhofer (Hrsg.), Mit Petitionen Politik verändern (Fußn. 413), S. 319 ff. 415 D. Schefold, Kommunalwirtschaftliche Inkompatibilität, 1977, S. 114 ff. 139 trollorgan in eine eigentümliche Zwitterposition gerät, da ihr nun nicht mehr die Kommunalverwaltung als klar definiertes Kontrollobjekt gegenübersteht; vielmehr sind »auf der anderen Seite« auch Mandatsträger an den administrativen Entscheidungen unmittelbar beteiligt.416 6. Staatsaufsicht Gemäß Art. 91 Abs. 3 GO Bay finden die Vorschriften über die staatliche Aufsicht (Art. 108-120) und die Rechtsmittel (Art. 119, 120 GO Bay) auf das Kommunalunternehmen sinngemäß Anwendung. Staatliche Aufsicht kann gegenüber Gemeinden und ihren Ausgliederungen wegen der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG nur Rechtsaufsicht sein. Das ihr damit zur Verfügung stehende Aufsichtsinstrumentarium (Informationsrecht, Beanstandungsrecht, Recht der Ersatzvornahme, Bestellung einer Beauftragten) kann die Rechtsaufsichtsbehörde beim selbständigen Kommunalunternehmen direkt und bezogen auf dessen gesamte Tätigkeit einsetzen. Gegenüber kommunalen Eigen- und Beteiligungsgesellschaften ist die staatliche Aufsicht dagegen eingeschränkt. Unmittelbar kann sie nur bezogen auf den Gründungs- und Beteiligungsakt ausgeübt werden, im Übrigen aber nur indirekt gegenüber der Trägergemeinde, indem sie darauf hinwirkt, dass diese ihre Ingerenzrechte gegenüber ihrer Eigengesellschaft in hinreichender Weise ausübt. Den Kommunen mag diese nur mittelbare Kontrolle als Vorteil der Privatrechtsform erscheinen, als legitimer Grund für die Wahl dieser Rechtsform kann sie keine Anerkennung finden, da eine solche Sicht die positive Funktion der Staatsaufsicht verkennt. »Das Vorhandensein aufsichtlicher Kontrolle wird sowohl aus staatlicher als auch aus Sicht der Privatwirtschaft als Vorteil gewertet, denn die staatliche Aufsicht soll die Gemeinden nicht nur vor nicht abschätzbaren finanziellen Risiken bewahren und die Beschränkung der Tätigkeit auf die Verfolgung eines öffentlichen Zwecks überwachen, son dern auch sicherstellen, dass die Subsidiarität der kommunalen Wirtschaftstätigkeit gegenüber der Privatwirtschaft gewahrt bleibt.«417 7. Personalwirtschaftliche Aspekte Als ein Kernargument zugunsten einer privatrechtlichen Organisationsform werden die Vorteile genannt, die mit der Nichtgeltung des öffentlichen 416 Kritisch auch G. F. Schuppert, Zur Kontrollierbarkeit öffentlicher Unternehmen (Fußn. 405), S. 37 ff., allerdings für den staatlichen Bereich (Freie und Hansestadt Hamburg), für den anders als im Kommunalbereich der Gewaltenteilungsgrundsatz Beachtung fordert. 417 A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 142; positiv zur direkten Rechtsaufsicht über das Kommunalunternehmen auch M. Ruffert, VerwArch 92 (2001), 27 ff., 53 f.

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Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.