122
vollstreckung durchsetzen.367 Soweit dem Kommunalunternehmen durch
Unternehmenssatzung die Ausübung hoheitlicher Befugnisse übertragen wor den ist, hat es das Recht, Dienstherr von Beamten zu sein (Art. 3 Nr. 3 BayBG
i. V. m. Art. 90 Abs. 4 Satz 1 GO Bay).
In der Möglichkeit, auch hoheitliche Aufgaben vollständig auf das Kommunalunternehmen zu übertragen, dem Kommunalunternehmen öffentlich-rechtliche Handlungsbefugnisse zu verleihen und Beamte zu beschäftigten, liegt
ein wesentlicher Unterschied zu den privatrechtlich organisierten Unternehmen der Gemeinde. Mit der Gründung einer Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft entsteht ein privatrechtliches Unternehmen, dessen Handeln als Verwaltungshelfer oder Erfüllungsgehilfe der Gemeinde rechtlich nicht als
unmittelbare kommunale Aufgabenwahrnehmung qualifiziert werden kann
und das grundsätzlich auf die privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten
beschränkt ist. Für eine Beleihung der Eigengesellschaft mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen fehlt es im Kommunalrecht regelmäßig an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.368
Mit seinem öffentlich-rechtlichen Status und seinen öffentlich-rechtlichen
Handlungskompetenzen hat das Kommunalunternehmen bei allen hoheitlichen Aufgaben einen deutlichen Vorteil vor privatrechtlichen Organisationsformen. Praktisch wirksam wird dieser Vorteil z. B. bei der Abwasserbeseitigung. Bedient sich eine Gemeinde zur Erfüllung ihrer Abwasserbeseitigungspflicht einer GmbH als Erfüllungsgehilfe, so bleibt sie für den Erlass der
Gebührensatzung und der Verwaltungsakte sowie für die Verwaltungsvoll streckung zuständig. Einem Kommunalunternehmen kann sie diese hoheitlichen Befugnisse übertragen, so dass eine mit Reibungsverlusten verbundene
Zweispurigkeit vermieden wird.
3. Einwirkungsmöglichkeiten der Kommune
Flexibilität und Autonomie der Unternehmensführung sind das eine Postulat,
dem moderne, in komplexen Wirtschaftsbeziehungen agierende Gemeindeunternehmen genügen müssen, hinreichende Einwirkungsmöglichkeiten der
Kommune sind das andere Postulat, das sich aus den verfassungs- und kom-
367 So ausdrücklich Art. 91 Abs. 4 GO Bay.
368 Eine Ausnahme bildet § 85 Abs. 5 GO RhPf. Nach dieser Vorschrift kann die Gemeinde
durch Satzung, die der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf, juristischen Personen
des Privatrechts, an denen ausschließlich sie und andere kommunale Körperschaften beteiligt sind, das Recht verleihen, bei der Erfüllung von einzelnen Selbstverwaltungsaufgaben
an ihrer Stelle tätig zu werden, wenn Gründe des Gemeinwohls nicht entgegenstehen. Der
Beliehene hat das Recht, auf Grund von Satzungen der Gemeinde Verwaltungsakte zu erlassen, insbesondere auch den Anschluss- und Benutzungszwang durchzusetzen, sowie öffentlich-rechtliche Entgelte zu ergeben.
123
munalrechtlichen Zusammenhängen ergibt, in denen öffentliche Unternehmen stehen (vgl. Zweiter Teil Abschnitt II. 1. und 2.). Ordnet man die Organisationsformen nach dem Grad der kommunalen Einwirkungsmöglichkeiten,
so ergibt sich folgende Anordnung: Die stärksten Einwirkungsmöglichkeiten
der Gemeinde bestehen beim Regietrieb und in allerdings deutlich geringerer
Form beim Eigenbetrieb; die geringsten Möglichkeiten kommunaler Einwirkungen bestehen wegen der bundesrechtlich abgesicherten Eigenverantwortlichkeit des Vorstands und der Verpflichtung des Aufsichtsrats auf das »Wohl
der Gesellschaft« bei der AG.369 Es ist das zentrale Gründungsmotiv des
Kommunalunternehmens, eine Rechtsform zu schaffen, die Regie- und
Eigenbetrieb an Selbständigkeit übertrifft, der Gemeinde aber bessere Einwirkungsmöglichkeiten einräumt als sie im Verhältnis zur AG bestehen. Wiederum ist zu prüfen, ob und wie diese gesetzgeberische Absicht im Einzelnen
umgesetzt ist. Dabei werden hier nur die Einwirkungsmechanismen als Möglichkeiten vorgestellt; ob und in welcher Weise von ihnen Gebrauch gemacht
und damit die Entscheidungsräume der Unternehmensleitung eingeengt werden, ist eine an der Aufgabenstellung zu orientierende Frage des Einzelfalls.
a) Konkretisierung des Unternehmenszwecks
Ein zentrales Mittel sowohl der (präventiven) Steuerung des öffentlichen
Unternehmens als auch seiner unternehmensinternen und -externen Kontrolle
ist eine möglichst präzise und verbindliche Festlegung des Unternehmenszwecks,370 insbesondere des für kommunale Unternehmen jeder Rechtsform
unverzichtbaren öffentlichen Zwecks (vgl. z. B. Art. 87 Abs. 1 Nr. 1 GO
Bay). Eine solche Zweckbestimmung ist sowohl beim selbständigen Kommunalunternehmen als auch bei einer Eigengesellschaft grundsätzlich möglich.
Der Gemeinderat sollte beim Kommunalunternehmen in der Unternehmenssatzung (vgl. z. B. Art. 89 Abs. 3 Satz 1 GO Bay),371 bei der GmbH im
Gesellschaftsvertrag (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) und bei der AG in der Satzung den öffentlichen Zweck des Unternehmens in einer Weise festlegen,
dass ein verbindlicher Handlungsrahmen für die Unternehmensleitung und
ein effektiver Kontrollmaßstab für die Kontrollorgane vorgegeben ist. Für
gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform und gemeindliche Beteiligungen an Unternehmen in Privatrechtsform schärft das Kommunalrecht
369 Zur stärkeren Absicherung des kommunalen Einflusses über das Konzernrecht, insbesondere mittels eines Beherrschungsvertrags nach § 291 Abs. 1 AktG vgl. A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 401 ff., m. w. Nachw.
370 W. Löwer, VVDStRL 60 (2001), S. 416 ff., 441, 454. Zur Bedeutung der Zielkonzeption
vgl. St. Machura, in: Th. Edeling u. a. (Hrsg.), Öffentliche Unternehmen, 2001, S. 95 ff.; P.
Eichhorn, ebd., S. 113 ff.
371 Nach § 89 Abs. 3 Satz 2 GO Bay gehört die Aufgabenbeschreibung zum Pflichtinhalt der
Unternehmenssatzung.
124
diese gesellschaftsvertragliche Zweckbindung nochmals ausdrücklich ein
(vgl. z. B. Art. 92 Abs. 1 Nr. 1 GO Bay) und dies aus gutem Grund, weil
gerade bei Beteiligungsgesellschaften die Gefahr besonders groß ist, dass die
Unternehmensleitung die öffentliche Zweckbindung vernachlässigt und die
der privaten Beteiligung inhärente Gewinnerzielungsabsicht in den Vordergrund rückt.
Allerdings stößt dieses richtige und unabdingbare Postulat der Konkretisierung des Unternehmenszwecks an systemimmanente Grenzen. Wie im Zweiten Teil Abschnitt I. dargelegt, wird mit der Auslagerung von Verwaltungsaufgaben auf selbständige Verwaltungseinheiten zugleich auf eine Zweckprogrammierung des Verwaltungshandelns umgestellt. Es ist ja gerade der Sinn
der organisatorischen Verselbständigung, das öffentliche Unternehmen zu
flexiblem und eigenverantwortlichem Handeln instand zu setzen. Dieser Sinn
würde verfehlt, wenn der Unternehmenszweck in präzise, unmittelbar vollziehbare und damit auch im Detail kontrollierbare Handlungsanweisungen
umgesetzt würde. Vielmehr kann die Aufgabenstellung des Unternehmens –
und das gilt in besonderer Weise für dessen Verpflichtung auf seinen öffentli chen Zweck – nur relativ allgemein formuliert werden, was dann unvermeidlich einen Verlust an detailgenauer Steuerung und Kontrolle zu Folge hat.
Dieser Verlust ist durch Verfahrensregelungen auszugleichen, die wiederum
die konfligierenden Anforderungen hinreichender Selbständigkeit des öffentlichen Unternehmens auf der einen Seite und hinreichender Einwirkungsmöglichkeiten der Kommune auf der anderen Seite erfüllen müssen. Es sind vor
allem diese Verfahrensregelungen, die im Folgenden zu untersuchen sind.
b) Regelung der Kompetenzverteilung
Für das Kommunalunternehmen enthält das Kommunalrecht ein Grundmodell
für die innerorganisatorische Verteilung der Kompetenzen. Danach ist der
Vorstand eigenverantwortliches Leitungsorgan und der Verwaltungsrat das
die Geschäftsführung des Vorstands überwachende Kontrollorgan, dem über
diese Kontrollfunktion hinaus Entscheidungsbefugnisse über eine Reihe von
Grundsatzfragen zugewiesen sind (vgl. Abschnitt I. 5.). Doch kann die
Gemeinde abweichende Regelungen in der Unternehmenssatzung treffen
(Art. 90 Abs. 1 Satz 1 GO Bay), durch die die Zuständigkeiten des Verwaltungsrats erweitert oder ihm Zustimmungsvorbehalte eingeräumt werden, so
dass die Gemeinde die Möglichkeit hat, durch die im Verwaltungsrat vertretenen Gemeindeorgane Einfluss auf bestimmte Entscheidungen der Unternehmensleitung zu nehmen.
Für Unternehmen in Privatrechtsform verlangt das Kommunalrecht ausdrücklich, dass die Gemeinde angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem
125
entsprechenden Gremium erhält (vgl. Art. 92 Abs. 1 Nr. 2 GO Bay). Es ist die
nur begrenzte Durchsetzbarkeit dieser gesetzlichen Pflicht bei einer als Aktiengesellschaft verfassten kommunalen Eigengesellschaft (vgl. § 23 Abs. 5
AktG) der Grund dafür, dass Art. 108 Abs. 3 GO NW und § 87 Abs. 2 GO
RhPf innerhalb der zulässigen Privatrechtsformen einen Nachrang der AG
gegenüber den anderen Rechtsformen statuieren.372 Anders ist die Situation
bei der GmbH. Hier ermöglicht das weithin dispositive GmbH-Gesetz gesellschaftsvertragliche Regelungen, durch die der Gemeinde als Gesellschafter
weitreichende Möglichkeiten zur direkten Einflussnahme auf die Geschäftsführung eingeräumt werden können, sei es durch eine Kompetenzverlagerung
von der Geschäftsführung auf die Gesellschafterversammlung (§§ 45 Abs. 1,
37 Abs. 1 GmbHG), sei es durch eine Kompetenzverlagerung von der
Geschäftsführung auf den (fakultativen) Aufsichtsrat (§ 52 Abs. 1 GmbHG).
Vergleicht man die Stellung des Vorstands des Kommunalunternehmens mit
der des Geschäftsführers der GmbH, dann stellt sich der Vorstand des Kommunalunternehmens gleichsam als »bestandsfester« dar. Während bei der
GmbH die Gesellschafterversammlung, in der die politische Instanz
»Gemeinde« unmittelbar agiert, die Geschäftsführung weitgehend an sich ziehen kann, kann die Gemeinde beim Kommunalunternehmen nur in begrenzten, in der Satzung festgelegten Fällen über den Verwaltungsrat auf den Vorstand einwirken. Das Kommunalunternehmen kommt somit der Forderung
nach unternehmerischer Selbständigkeit der öffentlichen Unternehmen in ausgewogener Weise nach, indem es – insoweit der AG vergleichbar – die Unternehmensleitung gegen eine alltägliche Einmischung der Kommune in die laufenden Geschäfte abschirmt, der Kommune zugleich aber – anders als bei der
AG – die Möglichkeit gibt, ihre zur Wahrung der öffentlichen Zwecksetzung
erforderlichen Einwirkungsrechte in der Satzung abzusichern.
c) Personelle Besetzung der Unternehmensorgane
Eine Möglichkeit des Muttergemeinwesens, auf seine »Trabanten« einen
zumindest faktischen Einfluss auszuüben, besteht in der personellen Verflechtung beider Verwaltungseinheiten. Eine solche kann beim Kommunalunternehmen durch eine entsprechende Gestaltung der Unternehmenssatzung
sichergestellt werden. Nach Art. 90 Abs. 3 Satz 1 und 2 GO Bay besteht der
Verwaltungsrat aus dem ersten Bürgermeister oder einer mit dessen Zustimmung vom Gemeinderat bestellten anderen Person als Vorsitzendem sowie
weiteren vom Gemeinderat bestellten Mitgliedern; diese können Gemeinderatsmitglieder (vgl. Art. 90 Abs. 3 Satz 4 GO Bay) oder auch außenstehende
372 Zur starren Kompetenzordnung der AG vgl. A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 364 ff.
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Personen sein. Während der Gemeinderat somit unmittelbaren Einfluss auf
die personelle Besetzung des Verwaltungsrats hat, kann er die personelle
Besetzung des Vorstands nur mittelbar über den Verwaltungsrat beeinflussen.
Dieser ist nach Art. 90 Abs. 2 Satz 2 GO Bay für die Bestellung der Vorstandsmitglieder zuständig. In der Unternehmenssatzung kann dem Gemeinderat aber ein verbindliches oder unverbindliches Vorschlagsrecht und damit
ein weitergehender Einfluss auf die personelle Besetzung des Vorstands eingeräumt werden.
Auch bei der GmbH kann die Gemeinde maßgeblichen Einfluss auf die Besetzung der Gesellschaftsorgane nehmen und dies durch ihre starke Stellung in
der Gesellschafterversammlung. Nach Art. 93 Abs. 1 Satz 1 GO Bay vertritt
der erste Bürgermeister die Gemeinde in der Gesellschafterversammlung; mit
Zustimmung des ersten Bürgermeisters und der weiteren Bürgermeister kann
der Gemeinderat eine andere Person zur Vertretung bestimmen. Nach § 47
Abs. 2 GmbHG richtet sich die Stimmkraft des gemeindlichen Vertreters
grundsätzlich nach der Höhe der jeweiligen Beteiligung an der GmbH, so dass
bei Eigengesellschaften der gemeindliche Vertreter das Alleinentscheidungsrecht hat. Bei Beteiligungsgesellschaften kann der entscheidende Einfluss der
Gemeinde durch Mehrstimmrechte zugunsten der Gemeinde bzw. durch
stimmrechtslose Gesellschaftsanteile für die übrigen Gesellschafter geschaf fen werden. Über die Gesellschafterversammlung erstreckt sich der gemeindliche Einfluss auf die Bestellung des Geschäftsführers (§§ 6 Abs. 3 Satz 2, 46
Nr. 5 GmbHG); nur bei der mitbestimmten GmbH ist ausschließlich der Aufsichtsrat für die Bestellung des Geschäftsführers zuständig (§ 31 Abs. 1
MitbG 1976, § 84 Abs. 1 AktG). Nach Art. 93 Abs. 2 Satz 1 GO Bay soll die
Gemeinde bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags darauf hinwirken,
dass ihr das Recht eingeräumt wird, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, soweit das zur Sicherung eines angemessenen Einflusses notwendig ist.
Unproblematisch ist die Situation bei der Eigengesellschaft mit fakultativem
Aufsichtsrat, da hier die Aufsichtsratsmitglieder durch die Gesellschafterversammlung bestellt werden (§ 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 101 Abs. 1 Satz 1
AktG). Bei Beteiligungsgesellschaften kann der Gesellschaftsvertrag ein Entsendungsrecht für den oder die Gemeindegesellschafter vorsehen. Lediglich
bei der mitbestimmten GmbH sind die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter durch den gesetzlich festgelegten Wahlmodus der Arbeitnehmervertreter erheblich eingeschränkt.
Anders als bei der GmbH kann die Gemeinde bei der Aktiengesellschaft nur
mittelbar Einfluss auf die personelle Besetzung des Vorstands nehmen und
zwar ausschließlich über den von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsrat. Ist in einer Beteiligungsgesellschaft oder – noch problematischer –
in einer mitbestimmten AG ihre Stimmmacht im Aufsichtsrat gemindert, so
wird von Fall zu Fall zu prüfen sein, ob den verfassungsrechtlichen Anforde-
127
rungen an die kommunalen Einwirkungsmöglichkeiten noch Genüge getan
wird.373
d) Weisungsrechte
Der durch die personelle Besetzung der Unternehmensorgane potentiell vorhandene faktische Einfluss der Gemeinde kann durch Weisungsrechte zur
rechtlichen Bindung erstarken. Dabei ist gerade hier zu berücksichtigen,
dass eine zu starke Bindung für eine flexible Unternehmensstrategie kontraproduktiv ist. In der Privatisierungsdiskussion wird häufig die größere Selbständigkeit der Unternehmensführung als Vorteil der Privatrechtsform hervorgehoben. Das mag im Verhältnis zu Regie- und Eigenbetrieb zutreffend
sein, stimmt aber im Verhältnis zum Kommunalunternehmen nur für die
AG, die ihrerseits wegen der zu geringen Ingerenzrechte der Gemeinde als
prekäre Rechtsform für kommunale Unternehmen erkannt worden ist. Im
Vergleich Kommunalunternehmen – GmbH ist das Kommunalunternehmen
die Unternehmensform, die – bei ausreichender kommunaler Einwirkungsmöglichkeit – der Unternehmensführung die größeren Handlungsspiel räume eröffnet.
Das gesetzliche Design des Kommunalunternehmens sieht eine weitgehende
Selbständigkeit der Organe, insbesondere des Vorstands, vor; es kennt gesetzliche Weisungsrechte der Gemeinde in geringem Umfang nur gegenüber dem
Verwaltungsrat (vgl. z. B. Art. 90 Abs. 2 Satz 4 GO Bay), eröffnet allerdings
die Möglichkeit, in der Unternehmenssatzung der Gemeinde ein auf
bestimmte Fälle bezogenes Weisungsrecht gegenüber den Mitgliedern des
Verwaltungsrats einzuräumen (vgl. z. B. Art. 90 Abs. 2 Satz 5 GO Bay). Die
Erteilung von verbindlichen Weisungen gegenüber Mitgliedern des Vorstandes durch die Gemeinde ist dagegen nach dem Kommunalrecht der meisten
Länder374 nicht möglich.375 Will die Gemeinde ihren Einfluss auf den Vorstand verstärken, so muss sie in der Unternehmenssatzung den Kompetenzbereich des Verwaltungsrats erweitern und sich diesem gegenüber Weisungsrechte vorbehalten.
In der Gesellschafterversammlung der GmbH nimmt die Gemeinde ihre
Rechte als Gesellschafterin wahr, ist also selbst Mitglied dieses Gesellschaftsorgans. Zu den von ihr in das Gremium Entsandten steht sie nicht im Verhältnis der Interessenvertretung, sondern in einem rechtlichen Vertretungsver-
373 Vgl. A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 375.
374 Nach § 114a Abs. 7 Satz 6 GO NW, § 86b Abs. 2 Satz 3 GO RhPf kann die Satzung zugunsten des Gemeinderats einen Genehmigungsvorbehalt für Entscheidungen des Vorstandes
von grundsätzlicher Bedeutung vorsehen.
375 Der Vorbehalt in Art. 90 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GO Bay bezieht sich nur auf die Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Verwaltungsrat.
128
hältnis, das sich in vollem Umfang nach kommunalem Organisationsrecht
richtet. Die Vertreter sind sowohl bei der organschaftlichen (vgl. z. B. Art. 93
Abs. 1 Satz 1 GO Bay: der erste Bürgermeisters) als auch bei der kommunalgesetzlichen Vertretung (vgl. z. B. Art. 93 Abs. 1 Satz 2 GO Bay: eine andere
Person) Repräsentanten der Gemeinde und damit grundsätzlich an die Weisungen des Gemeinderats gebunden.376 Anders als gegenüber dem starken
und unabhängigen Vorstand der AG kann in der GmbH die Gesellschafterversammlung der Geschäftsführung aufgrund entsprechender Regelungen im
Gesellschaftsvertrag oder, wenn solche nicht vorhanden sind, schon von
Gesetzes wegen Weisungen in grundsätzlichen und auch laufenden Angelegenheiten erteilen (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Auch gegenüber dem fakultativen
Aufsichtsrat können nach dem insoweit disponiblen Gesellschaftsrecht (§ 52
Abs. 1 GmbHG) der Gemeinde weitgehende Weisungsrechte eingeräumt
werden, während für den obligatorischen Aufsichtsrat die §§ 6 Abs. 2 MitbestG und 77 Abs. 1 BetrVG 1952 auf die abschließenden Regelungen des
Aktiengesetzes verweisen und damit Weisungsrechte ausschließen.
Allerdings ist die Situation bei der GmbH unter einem anderen Gesichtspunkt
kompliziert: wegen der Konkurrenz der Geltungsanforderungen von bundesrechtlichem Gesellschafts- und landesrechtlichem Kommunalrecht – eine
Konkurrenz die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit dem
»Vorrang des Gesellschaftsrechts« zu lösen ist (vgl. dazu Zweiter Teil
Abschnitt II. 4.). Danach haben sowohl gewählte als auch entsandte Mitglieder eines Gesellschaftsorgans »den Belangen der Gesellschaft den Vorzug vor
denen des Entsendungsberechtigten zu geben und die Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen«.377 Zu Konflikten kann die hinter der Gesetzeskonkurrenz stehende Interessenkonkurrenz vor allem bei Beteiligungsgesellschaften
führen, bei denen das von der Gemeinde verfolgte öffentliche Interesse mit
dem Gewinnerzielungsinteresse des Privaten in einen schwer auflösbaren
Gegensatz treten kann. Das Kommunalrecht reagiert auf die Vorrangproblematik mit entsprechenden Vorbehalten. So stellt Art. 93 Abs. 2 Satz 3 GO
Bay die Anordnung, die Gemeinde solle sich gegenüber den in einen Aufsichtsrat entsandten Mitgliedern im Gesellschaftsvertrag Weisungsrechte vorbehalten, unter den Vorbehalt »soweit zulässig«. Das bedeutet, dass die
Gemeinde vor allem bei der Beteiligungsgesellschaft die gesellschaftsrechtlichen Grenzen des Weisungsrechts zu beachten hat: Sie darf weder die ihr
gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern bestehenden Treuepflichten verletzen noch gegen allgemeine zivilrechtliche Vorschriften versto-
ßen. Auf den – allerdings prekären – Ausweg, eine Differenz zwischen gesell-
376 Entsprechende Bestimmungen enthalten auch die Gemeindeordnungen der anderen Flächenländer.
377 BGH, Urt. v. 29.01.1962, BGHZ 36, 296, 306 (zur AG).
129
schaftlichem Eigeninteresse und kommunalem öffentlichem Interesse durch
eine möglichst präzise Konkretisierung des Unternehmenszwecks auszuschließen, ist oben (Abschnitt 3. a)) bereits hingewiesen worden.
e) Informationsrechte378
Eine effektive Steuerung und Kontrolle der Aufgabenwahrnehmung ist nur
möglich, wenn die organisationsinternen und –externen Steuerungs- und Kontrollorgane frühzeitig und in angemessenem Umfang über die Vorgänge
innerhalb der ausgegliederten Verwaltungseinheit unterrichtet werden. Die
Informationsordnung des Kommunalunternehmens ist hier deutlich transparenter als dies bei den im Spannungsfeld von Gesellschafts- und Kommunalrecht stehenden privatrechtlichen Organisationsformen der Fall ist.
Die gesetzlichen Regelungen des Kommunalunternehmens enthalten keine
Sonderbestimmungen über Informationsrechte der Gemeinde. Solche Bestimmungen sind verzichtbar, weil sie sich aus dem öffentlich-rechtlichen/kommunalrechtlichen Verhältnis zwischen Kommune und Kommunalunternehmen ableiten lassen. Gleichsam immanent sind Informationspflichten des
Verwaltungsrats gegenüber der Gemeinde dort, wo dieser bei seinen Entscheidungen nach Gesetz oder Unternehmenssatzung den Weisungen des
Gemeinderats unterliegt, da andernfalls das Weisungsrecht leer liefe.379 Aber
auch darüber hinaus können sich die Organe des Kommunalunternehmens der
Gemeinde gegenüber nicht auf eine Verschwiegenheitspflicht berufen und
können durch Rechtsverordnung oder Unternehmenssatzung weitere
Berichtspflichten statuiert werden. Die Kommunalunternehmensverordnungen Bayerns, Nordrhein-Westfalens und Schleswig-Holsteins enthalten entsprechende Regelungen. Danach haben die Mitglieder der Organe des Kommunalunternehmens zwar über alle vertraulichen Angaben und Geschäftsund Betriebsgeheimnisse des Unternehmens Verschwiegenheit zu bewahren;
diese Pflicht gilt jedoch nicht gegenüber den Organen der Gemeinde.380 Ausdrücklich wird eine Unterrichtungspflicht des Vorstands gegenüber der
Gemeinde für den Fall aufgestellt, dass Verluste zu erwarten sind, die Auswir-
378 Vgl. zum Folgenden insbes. A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 357, 387 ff.;
B. Lübbecke, Das Kommunalunternehmen (Fußn. 325), S. 224 ff.; J. Oebbecke, in:
W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 227 Rn. 32 ff.; H.-U. Erichsen,
Die Vertretung der Kommunen in den Mitgliederorganen von juristischen Personen des Privatrechts, 1990; F. Engellandt, Die Einflussnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften, 1995; B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht kommunaler Vertreter
im Aufsichtsrat öffentlicher Unternehmen, 2002, S. 97 ff.; J. Schmidt, Die demokratische
Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 395 ff.
379 Vgl. K. Schmidt, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984, S. 23 f., m. w.
Nachw.
380 § 4 KUV Bay; § 4 KUVNW; § 4 KUVO SchlH.
130
kungen auf den Haushalt haben können.381 Abgerundet wird das umfassende
Informationsregime durch Unterrichtungspflichten des Vorstands gegenüber
dem Aufsichtsrat.382 Soweit die Informationsrechte und –pflichten nicht
durch Gesetz oder Rechtsverordnung geregelt sind, sollten sie in der Unternehmenssatzung konkretisiert werden. Soweit es sich bei den an die Gemeindeorgane gegebenen Auskünften um schutzwürdige Unternehmensinterna
handelt, sind diese in nicht-öffentlicher Sitzung zu verhandeln und unterliegen der Verschwiegenheitspflicht der Volksvertreter.383
Weniger transparent sind Umfang und Grenzen der Informationsrechte und pflichten bei privatrechtlichen Organisationsformen, da bei ihnen die in die
Gesellschaftsorgane entsandten Gemeindevertreter in einem Spannungsverhältnis zwischen gesellschaftsrechtlichen Geheimhaltungspflichten und kommunalrechtlichen Auskunftspflichten stehen, das durch die Sonderregelungen
der §§ 394, 395 AktG nur zum Teil aufgelöst wird.
Besonders problematisch ist die Situation auch hier wieder bei der Aktiengesellschaft. Zwar kann sich die Gemeinde als Aktionärin über ihre weisungsgebundenen Vertreter in der Hauptversammlung Auskünfte verschaffen (§ 131
Abs. 1 und 2 AktG), dies allerdings beschränkt durch das umfangreiche Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands gemäß § 131 Abs. 3 AktG, so dass
sich das Auskunftsinteresse der Kommune auf ihre Vertreter im Aufsichtsrat
konzentrieren wird. Diese aber haben gemäß § 116 i. V. m. § 93 Abs. 1 Satz 2
AktG über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im
Aufsichtsrat bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Bei dieser
gesellschaftsrechtlichen Schweigepflicht handelt es sich um eine zwingende
Regelung, die durch Satzungsrecht nicht modifiziert werden kann (§ 23
Abs. 5 AktG). Aufgrund dieser rigorosen Schweigepflicht wäre es den von
der Kommune entsandten Aufsichtsratsmitgliedern sowohl gegenüber dem
Gemeinderat als auch gegenüber der Gemeinde als Aktionärin384 untersagt,
über Unternehmensinterna Auskunft zu geben, wenn die §§ 394, 395 AktG
nicht »Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften« enthielten. Nach § 394 AktG unterliegen Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt
worden sind, hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu
381 § 21 Abs. 2 Satz 2 KUV Bay, KUV NW, KUVO SchlH.
382 §§ 3 Abs. 2, 21 Abs. 1 u. Abs. 2 Satz 1 KUV Bay KUV NW, KUVO SchlH.
383 Die kommunalrechtlichen Regelungen sehen immer dann eine Ausnahme vom Grundsatz
der Öffentlichkeit vor, wenn das öffentliche Wohl einen Ausschluss der Öffentlichkeit
gebietet (vgl. z. B. Art. 52 Abs. 2 GO Bay); die einzelnen Mitglieder der Gemeindegremien
sind dann zur Verschwiegenheit verpflichtet (vgl. z. B. Art. 20 Abs. 2 und 5 GO Bay). Zu
den Verschwiegenheitspflichten beim Kommunalunternehmen vgl. A. Schraml, Kommunalunternehmen (Fußn. 310), S. 135 Rn. 232.
384 Die Auskunftsrechte der Aktionäre sind in §§ 131, 132 AktG abschließend geregelt.
131
erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Der erste Eindruck, damit
stehe einer umfassenden Information der Gemeindeorgane, insbesondere des
Gemeinderats, kein rechtliches Hindernis mehr entgegen, täuscht allerdings,
weil § 394 AktG keine Berichtspflichten begründet, sondern solche voraussetzt. Solche gesetzlich normierten Berichtspflichten enthält ausdrücklich das
Gemeindewirtschaftsrecht der Länder Bayern, Brandenburg, Mecklenburg-
Vorpommern, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen,385 allerdings jeweils
mit der den Vorrang des Gesellschaftsrechts sichernden salvatorischen Klausel »vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Vorschriften«. Ist eine solche Berichtspflicht nicht explizit gesetzlich normiert, kann sie allenfalls aus
der allgemeinen kommunalverfassungsrechtlichen Einwirkungspflicht und
Kontrollkompetenz der Gemeindeorgane386 und – was sehr umstritten ist – für
in den Aufsichtsrat entsandte Beamte aus der beamtenrechtlichen Weisungsbindung387 abgeleitet werden. Problematisch bleibt dann allerdings der Adressatenkreis der Berichterstattung. § 395 Abs. 1 AktG erweitert die Verschwiegenheitspflicht auf die »Personen, die damit betraut sind, die Beteiligungen
einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder für eine Gebietskörperschaft die
Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die
Tätigkeit der auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen«. Folgt man einer restriktiven Auslegung, die als Adressaten dieser Vorschrift nur die Mitarbeiter der kommunalen Beteiligungsverwaltung gelten lässt, so ist diesen Mitarbeitern eine
Information der kommunalen Vertretungskörperschaft, einzelner Ausschüsse
oder Fraktionen untersagt.388 Diese die Kontrollfunktion des »Gemeindeparlaments« verkennende Folgerung kann nur vermieden werden, wenn die kommunale Volksvertretung als mit der Prüfung öffentlicher Gesellschaften
betraute Institution in den durch § 395 Abs. 1 AktG abschließend festgelegten
Kreis der tauglichen Berichtsempfänger einbezogen wird.389 Allerdings wird
diese erweiternde Auslegung vom überwiegenden Teil des gesellschaftsrechtlichen Schrifttums nicht geteilt, weil befürchtet wird, bei einer Weiterleitung
vertraulicher Gesellschaftsinformationen an die Volksvertretung in ihrer
Gesamtheit sei die Einhaltung der Verschwiegenheit mangels einer Begrenzung des Personenkreises sowie mangels entsprechender organisatorischer
385 Art. 93 Abs. 2 Satz 2 GO Bay (»über alle wichtigen Angelegenheiten«); Art. 104 Abs. 4
Satz 2 GO Bbg; § 71 Abs. 4 Satz 2 KVerf MV; § 111 Abs. 4 Satz 1 NGO; § 113 Abs. 5
Satz 1 GO NW.
386 So B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht (Fußn. 378), S. 168; vgl. auch R.
Schmidt, ZGR 1996, 352.
387 K. Weisel, Privatisierung und Beleihung (Fußn. 82), S. 229 f.; a. A. B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht (Fußn. 378), S. 169 ff.; jeweils m. w. Nachw.
388 Vgl. R. Schmidt, ZGR 1996, 352; K. Weisel, Privatisierung und Beleihung (Fußn. 82),
S. 230; jeweils m. w. Nachw.
389 So zutreffend und mit ausführlicher Begründung B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht (Fußn. 378), S. 172 ff.
132
Vorkehrungen nicht gewahrt.390 Doch kann (und muss) die Aufrechterhaltung
des Geheimnisschutzes durch den Ausschluss der Öffentlichkeit von den Sitzungen des Plenums oder der Ausschüsse der Volksvertretung gewährleistet
werden, wenn dort vertrauliche Gesellschaftsinformationen offenbart und diskutiert werden.391
Offener ist die Informationslage – sieht man von der dem Regime des Aktiengesetzes unterliegenden GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat (§ 52 Abs. 1
AktG) einmal ab392 – bei der GmbH. Grundsätzlich haben die Geschäftsführer
den Gesellschaftern gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG in allen Angelegenheiten
der Gesellschaft auf Verlangen unverzüglich und umfassend Auskunft zu
geben. Das Auskunftsverweigerungsrecht der Geschäftsführer gemäß § 51a
Abs. 2 GmbHG setzt einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung voraus. Dieser kann – selbst wenn man ein Abschottungsinteresse
der kommunalen Verwaltungsspitze gegenüber der »politischen« Gemeindevertretung unterstellt – nur ergehen, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter die Auskunft zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und
dadurch der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird.
Von einer Verwendung zu gesellschaftsfremden Zwecken kann bei Auskünften an das Gemeindeparlament nicht die Rede sein, da die Kontrolle der
Geschäftsführung vom Zweck des Auskunftsrechts umfasst wird, so dass sich
insoweit weder die Gesellschaft selbst noch die Beteiligungsverwaltung auf
ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen können. Allerdings ist die Informationslage unter einem anderen Gesichtspunkt prekär, da das gesellschaftsrechtliche Schrifttum an das Tatbestandsmerkmal des »Nachteils« anknüpfend immer dann eine Verschwiegenheitspflicht des Gesellschafters bejaht,
wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass der Informationsempfänger
seinerseits die Vertraulichkeit wahren wird393 – Zweifel, die in der politischen
Praxis nicht selten gegenüber dem Kommunalparlament und dort insbesondere gegenüber der von der öffentlichen Kritik lebenden Opposition geäußert
und als Gründe für eine Auskunftsverweigerung herangezogen werden. Das
kann – wie gerade aus dem Krankenhausbereich berichtet wird394 – zu Problemen führen, wenn sich kommunale Mitglieder der Gesellschafterversammlung oder des fakultativen Aufsichtsrats auf die Verschwiegenheitspflicht
berufen und so den Mitgliedern des Kommunalparlaments Informationen in
390 Vgl. dazu und zum Folgenden die Nachweise bei B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht (Fußn. 378), S. 198 ff.
391 Siehe (Fußn. 383).
392 Für die kommunalen Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH können über
das Aktienrecht hinausgehende Berichtspflichten vereinbart werden (§ 52 Abs. 1 GmbHG).
393 K. Weisel, Privatisierung und Beleihung (Fußn. 82), S. 231 ff., m. w. Nachw.
394 W. Diller, Erfahrungen mit den neuen Rechtsformen bei den kommunalen Krankenhäusern
in Bayern, in: Bayerischer kommunaler Prüfungsverband – Geschäftsbericht 2001, S. 75 ff.,
78.
133
Angelegenheiten vorenthalten, für die dieses zuständig ist. Voraussetzung für
eine Weitergabe von Gesellschaftsinterna an das Plenum oder Ausschüsse der
kommunalen Volksvertretung ist auch hier, dass dort der Geheimnisschutz
gewährleistet ist.
Zusammenfassend lässt sich für den Bereich der kommunalen Privatrechtsgesellschaften feststellen, dass eine Praxis, die der von der »herrschenden«
gesellschaftsrechtlichen Lehre vertretenen Linie eines extensiven Geheimnisschutzes folgt, die kommunale Volksvertretung weitgehend von Informationen über Interna der organisationsprivatisierten Gesellschaften abschneidet.
4. Publizität
Publizität ist ein Wesenselement des demokratischen Verfassungsstaates.395
Die demokratische Legitimation und Kontrolle der öffentlichen Gewalt und
die demokratische Bestimmung des öffentlichen Wohls vollziehen sich im
Medium der formellen Öffentlichkeit. Diese vermittelt Legitimation durch
Verfahren nicht nur im Sinne funktioneller Reibungslosigkeit, sondern als
»eine solche der Einsehbarkeit, Überschaubarkeit, Verstehbarkeit: substantielle Rationalität, die tätige Anteilnahme erst ermöglicht und Grundlage staatlicher Legitimität ist«.396 Als Gewährleistung substantieller Rationalität ist
das Öffentlichkeitsprinzip zugleich Ausdruck des auf Berechenbarkeit und
Rechtssicherheit angewiesenen Rechtsstaats.397
Durch die Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben auf verselbständigte
öffentliche Unternehmen wird das Öffentlichkeitsprinzip in mehrfacher
Weise eingeschränkt. Während die Kommunalgesetze für die Kommunalgremien den Grundsatz der Öffentlichkeit aufstellen (vgl. z. B. Art. 52 GO Bay),
treffen die Organe sowohl der öffentlich-rechtlichen Kommunalunternehmen
als auch der privatrechtlichen Eigen- oder Beteiligungsgesellschaften ihre
Entscheidungen grundsätzlich nichtöffentlich. Öffentlichkeit wird nur für den
Jahresabschluss verlangt und dies wiederum sowohl bei Kommunalunternehmen (§ 27 Abs. 3 KUV i. V. m. § 25 Abs. 4 EBV) als auch bei kommunalen
Privatrechtsgesellschaften (§ 325 ff. HGB). Und auch in den Kommunalgremien selbst finden, wie im vorstehenden Abschnitt erläutert, die relevanten
Diskussionen über die Interna der öffentlichen Unternehmen in nichtöffentli cher Sitzung statt.
395 Vgl. dazu grundsätzlich A. Rinken, Geschichte und heutige Valenz des Öffentlichen (Fußn.
125), S. 39 ff.,
396 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts (Fußn. 8), Rn. 138.
397 Zur Ableitung des Öffentlichkeitsprinzips aus dem Rechtsstaatsprinzip vgl. U. Rösch,
Geheimhaltung in der rechtsstaatlichen Demokratie, 1999, S. 37 ff., 44 ff.
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References
Zusammenfassung
Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.