122 vollstreckung durchsetzen.367 Soweit dem Kommunalunternehmen durch Unternehmenssatzung die Ausübung hoheitlicher Befugnisse übertragen wor den ist, hat es das Recht, Dienstherr von Beamten zu sein (Art. 3 Nr. 3 BayBG i. V. m. Art. 90 Abs. 4 Satz 1 GO Bay). In der Möglichkeit, auch hoheitliche Aufgaben vollständig auf das Kommunalunternehmen zu übertragen, dem Kommunalunternehmen öffentlich-rechtliche Handlungsbefugnisse zu verleihen und Beamte zu beschäftigten, liegt ein wesentlicher Unterschied zu den privatrechtlich organisierten Unternehmen der Gemeinde. Mit der Gründung einer Eigen- oder Beteiligungsgesellschaft entsteht ein privatrechtliches Unternehmen, dessen Handeln als Verwaltungshelfer oder Erfüllungsgehilfe der Gemeinde rechtlich nicht als unmittelbare kommunale Aufgabenwahrnehmung qualifiziert werden kann und das grundsätzlich auf die privatrechtlichen Handlungsmöglichkeiten beschränkt ist. Für eine Beleihung der Eigengesellschaft mit öffentlich-rechtlichen Befugnissen fehlt es im Kommunalrecht regelmäßig an der erforderlichen gesetzlichen Grundlage.368 Mit seinem öffentlich-rechtlichen Status und seinen öffentlich-rechtlichen Handlungskompetenzen hat das Kommunalunternehmen bei allen hoheitlichen Aufgaben einen deutlichen Vorteil vor privatrechtlichen Organisationsformen. Praktisch wirksam wird dieser Vorteil z. B. bei der Abwasserbeseitigung. Bedient sich eine Gemeinde zur Erfüllung ihrer Abwasserbeseitigungspflicht einer GmbH als Erfüllungsgehilfe, so bleibt sie für den Erlass der Gebührensatzung und der Verwaltungsakte sowie für die Verwaltungsvoll streckung zuständig. Einem Kommunalunternehmen kann sie diese hoheitlichen Befugnisse übertragen, so dass eine mit Reibungsverlusten verbundene Zweispurigkeit vermieden wird. 3. Einwirkungsmöglichkeiten der Kommune Flexibilität und Autonomie der Unternehmensführung sind das eine Postulat, dem moderne, in komplexen Wirtschaftsbeziehungen agierende Gemeindeunternehmen genügen müssen, hinreichende Einwirkungsmöglichkeiten der Kommune sind das andere Postulat, das sich aus den verfassungs- und kom- 367 So ausdrücklich Art. 91 Abs. 4 GO Bay. 368 Eine Ausnahme bildet § 85 Abs. 5 GO RhPf. Nach dieser Vorschrift kann die Gemeinde durch Satzung, die der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedarf, juristischen Personen des Privatrechts, an denen ausschließlich sie und andere kommunale Körperschaften beteiligt sind, das Recht verleihen, bei der Erfüllung von einzelnen Selbstverwaltungsaufgaben an ihrer Stelle tätig zu werden, wenn Gründe des Gemeinwohls nicht entgegenstehen. Der Beliehene hat das Recht, auf Grund von Satzungen der Gemeinde Verwaltungsakte zu erlassen, insbesondere auch den Anschluss- und Benutzungszwang durchzusetzen, sowie öffentlich-rechtliche Entgelte zu ergeben. 123 munalrechtlichen Zusammenhängen ergibt, in denen öffentliche Unternehmen stehen (vgl. Zweiter Teil Abschnitt II. 1. und 2.). Ordnet man die Organisationsformen nach dem Grad der kommunalen Einwirkungsmöglichkeiten, so ergibt sich folgende Anordnung: Die stärksten Einwirkungsmöglichkeiten der Gemeinde bestehen beim Regietrieb und in allerdings deutlich geringerer Form beim Eigenbetrieb; die geringsten Möglichkeiten kommunaler Einwirkungen bestehen wegen der bundesrechtlich abgesicherten Eigenverantwortlichkeit des Vorstands und der Verpflichtung des Aufsichtsrats auf das »Wohl der Gesellschaft« bei der AG.369 Es ist das zentrale Gründungsmotiv des Kommunalunternehmens, eine Rechtsform zu schaffen, die Regie- und Eigenbetrieb an Selbständigkeit übertrifft, der Gemeinde aber bessere Einwirkungsmöglichkeiten einräumt als sie im Verhältnis zur AG bestehen. Wiederum ist zu prüfen, ob und wie diese gesetzgeberische Absicht im Einzelnen umgesetzt ist. Dabei werden hier nur die Einwirkungsmechanismen als Möglichkeiten vorgestellt; ob und in welcher Weise von ihnen Gebrauch gemacht und damit die Entscheidungsräume der Unternehmensleitung eingeengt werden, ist eine an der Aufgabenstellung zu orientierende Frage des Einzelfalls. a) Konkretisierung des Unternehmenszwecks Ein zentrales Mittel sowohl der (präventiven) Steuerung des öffentlichen Unternehmens als auch seiner unternehmensinternen und -externen Kontrolle ist eine möglichst präzise und verbindliche Festlegung des Unternehmenszwecks,370 insbesondere des für kommunale Unternehmen jeder Rechtsform unverzichtbaren öffentlichen Zwecks (vgl. z. B. Art. 87 Abs. 1 Nr. 1 GO Bay). Eine solche Zweckbestimmung ist sowohl beim selbständigen Kommunalunternehmen als auch bei einer Eigengesellschaft grundsätzlich möglich. Der Gemeinderat sollte beim Kommunalunternehmen in der Unternehmenssatzung (vgl. z. B. Art. 89 Abs. 3 Satz 1 GO Bay),371 bei der GmbH im Gesellschaftsvertrag (§ 3 Abs. 1 Nr. 2 GmbHG) und bei der AG in der Satzung den öffentlichen Zweck des Unternehmens in einer Weise festlegen, dass ein verbindlicher Handlungsrahmen für die Unternehmensleitung und ein effektiver Kontrollmaßstab für die Kontrollorgane vorgegeben ist. Für gemeindliche Unternehmen in Privatrechtsform und gemeindliche Beteiligungen an Unternehmen in Privatrechtsform schärft das Kommunalrecht 369 Zur stärkeren Absicherung des kommunalen Einflusses über das Konzernrecht, insbesondere mittels eines Beherrschungsvertrags nach § 291 Abs. 1 AktG vgl. A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 401 ff., m. w. Nachw. 370 W. Löwer, VVDStRL 60 (2001), S. 416 ff., 441, 454. Zur Bedeutung der Zielkonzeption vgl. St. Machura, in: Th. Edeling u. a. (Hrsg.), Öffentliche Unternehmen, 2001, S. 95 ff.; P. Eichhorn, ebd., S. 113 ff. 371 Nach § 89 Abs. 3 Satz 2 GO Bay gehört die Aufgabenbeschreibung zum Pflichtinhalt der Unternehmenssatzung. 124 diese gesellschaftsvertragliche Zweckbindung nochmals ausdrücklich ein (vgl. z. B. Art. 92 Abs. 1 Nr. 1 GO Bay) und dies aus gutem Grund, weil gerade bei Beteiligungsgesellschaften die Gefahr besonders groß ist, dass die Unternehmensleitung die öffentliche Zweckbindung vernachlässigt und die der privaten Beteiligung inhärente Gewinnerzielungsabsicht in den Vordergrund rückt. Allerdings stößt dieses richtige und unabdingbare Postulat der Konkretisierung des Unternehmenszwecks an systemimmanente Grenzen. Wie im Zweiten Teil Abschnitt I. dargelegt, wird mit der Auslagerung von Verwaltungsaufgaben auf selbständige Verwaltungseinheiten zugleich auf eine Zweckprogrammierung des Verwaltungshandelns umgestellt. Es ist ja gerade der Sinn der organisatorischen Verselbständigung, das öffentliche Unternehmen zu flexiblem und eigenverantwortlichem Handeln instand zu setzen. Dieser Sinn würde verfehlt, wenn der Unternehmenszweck in präzise, unmittelbar vollziehbare und damit auch im Detail kontrollierbare Handlungsanweisungen umgesetzt würde. Vielmehr kann die Aufgabenstellung des Unternehmens – und das gilt in besonderer Weise für dessen Verpflichtung auf seinen öffentli chen Zweck – nur relativ allgemein formuliert werden, was dann unvermeidlich einen Verlust an detailgenauer Steuerung und Kontrolle zu Folge hat. Dieser Verlust ist durch Verfahrensregelungen auszugleichen, die wiederum die konfligierenden Anforderungen hinreichender Selbständigkeit des öffentlichen Unternehmens auf der einen Seite und hinreichender Einwirkungsmöglichkeiten der Kommune auf der anderen Seite erfüllen müssen. Es sind vor allem diese Verfahrensregelungen, die im Folgenden zu untersuchen sind. b) Regelung der Kompetenzverteilung Für das Kommunalunternehmen enthält das Kommunalrecht ein Grundmodell für die innerorganisatorische Verteilung der Kompetenzen. Danach ist der Vorstand eigenverantwortliches Leitungsorgan und der Verwaltungsrat das die Geschäftsführung des Vorstands überwachende Kontrollorgan, dem über diese Kontrollfunktion hinaus Entscheidungsbefugnisse über eine Reihe von Grundsatzfragen zugewiesen sind (vgl. Abschnitt I. 5.). Doch kann die Gemeinde abweichende Regelungen in der Unternehmenssatzung treffen (Art. 90 Abs. 1 Satz 1 GO Bay), durch die die Zuständigkeiten des Verwaltungsrats erweitert oder ihm Zustimmungsvorbehalte eingeräumt werden, so dass die Gemeinde die Möglichkeit hat, durch die im Verwaltungsrat vertretenen Gemeindeorgane Einfluss auf bestimmte Entscheidungen der Unternehmensleitung zu nehmen. Für Unternehmen in Privatrechtsform verlangt das Kommunalrecht ausdrücklich, dass die Gemeinde angemessenen Einfluss im Aufsichtsrat oder in einem 125 entsprechenden Gremium erhält (vgl. Art. 92 Abs. 1 Nr. 2 GO Bay). Es ist die nur begrenzte Durchsetzbarkeit dieser gesetzlichen Pflicht bei einer als Aktiengesellschaft verfassten kommunalen Eigengesellschaft (vgl. § 23 Abs. 5 AktG) der Grund dafür, dass Art. 108 Abs. 3 GO NW und § 87 Abs. 2 GO RhPf innerhalb der zulässigen Privatrechtsformen einen Nachrang der AG gegenüber den anderen Rechtsformen statuieren.372 Anders ist die Situation bei der GmbH. Hier ermöglicht das weithin dispositive GmbH-Gesetz gesellschaftsvertragliche Regelungen, durch die der Gemeinde als Gesellschafter weitreichende Möglichkeiten zur direkten Einflussnahme auf die Geschäftsführung eingeräumt werden können, sei es durch eine Kompetenzverlagerung von der Geschäftsführung auf die Gesellschafterversammlung (§§ 45 Abs. 1, 37 Abs. 1 GmbHG), sei es durch eine Kompetenzverlagerung von der Geschäftsführung auf den (fakultativen) Aufsichtsrat (§ 52 Abs. 1 GmbHG). Vergleicht man die Stellung des Vorstands des Kommunalunternehmens mit der des Geschäftsführers der GmbH, dann stellt sich der Vorstand des Kommunalunternehmens gleichsam als »bestandsfester« dar. Während bei der GmbH die Gesellschafterversammlung, in der die politische Instanz »Gemeinde« unmittelbar agiert, die Geschäftsführung weitgehend an sich ziehen kann, kann die Gemeinde beim Kommunalunternehmen nur in begrenzten, in der Satzung festgelegten Fällen über den Verwaltungsrat auf den Vorstand einwirken. Das Kommunalunternehmen kommt somit der Forderung nach unternehmerischer Selbständigkeit der öffentlichen Unternehmen in ausgewogener Weise nach, indem es – insoweit der AG vergleichbar – die Unternehmensleitung gegen eine alltägliche Einmischung der Kommune in die laufenden Geschäfte abschirmt, der Kommune zugleich aber – anders als bei der AG – die Möglichkeit gibt, ihre zur Wahrung der öffentlichen Zwecksetzung erforderlichen Einwirkungsrechte in der Satzung abzusichern. c) Personelle Besetzung der Unternehmensorgane Eine Möglichkeit des Muttergemeinwesens, auf seine »Trabanten« einen zumindest faktischen Einfluss auszuüben, besteht in der personellen Verflechtung beider Verwaltungseinheiten. Eine solche kann beim Kommunalunternehmen durch eine entsprechende Gestaltung der Unternehmenssatzung sichergestellt werden. Nach Art. 90 Abs. 3 Satz 1 und 2 GO Bay besteht der Verwaltungsrat aus dem ersten Bürgermeister oder einer mit dessen Zustimmung vom Gemeinderat bestellten anderen Person als Vorsitzendem sowie weiteren vom Gemeinderat bestellten Mitgliedern; diese können Gemeinderatsmitglieder (vgl. Art. 90 Abs. 3 Satz 4 GO Bay) oder auch außenstehende 372 Zur starren Kompetenzordnung der AG vgl. A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 364 ff. 126 Personen sein. Während der Gemeinderat somit unmittelbaren Einfluss auf die personelle Besetzung des Verwaltungsrats hat, kann er die personelle Besetzung des Vorstands nur mittelbar über den Verwaltungsrat beeinflussen. Dieser ist nach Art. 90 Abs. 2 Satz 2 GO Bay für die Bestellung der Vorstandsmitglieder zuständig. In der Unternehmenssatzung kann dem Gemeinderat aber ein verbindliches oder unverbindliches Vorschlagsrecht und damit ein weitergehender Einfluss auf die personelle Besetzung des Vorstands eingeräumt werden. Auch bei der GmbH kann die Gemeinde maßgeblichen Einfluss auf die Besetzung der Gesellschaftsorgane nehmen und dies durch ihre starke Stellung in der Gesellschafterversammlung. Nach Art. 93 Abs. 1 Satz 1 GO Bay vertritt der erste Bürgermeister die Gemeinde in der Gesellschafterversammlung; mit Zustimmung des ersten Bürgermeisters und der weiteren Bürgermeister kann der Gemeinderat eine andere Person zur Vertretung bestimmen. Nach § 47 Abs. 2 GmbHG richtet sich die Stimmkraft des gemeindlichen Vertreters grundsätzlich nach der Höhe der jeweiligen Beteiligung an der GmbH, so dass bei Eigengesellschaften der gemeindliche Vertreter das Alleinentscheidungsrecht hat. Bei Beteiligungsgesellschaften kann der entscheidende Einfluss der Gemeinde durch Mehrstimmrechte zugunsten der Gemeinde bzw. durch stimmrechtslose Gesellschaftsanteile für die übrigen Gesellschafter geschaf fen werden. Über die Gesellschafterversammlung erstreckt sich der gemeindliche Einfluss auf die Bestellung des Geschäftsführers (§§ 6 Abs. 3 Satz 2, 46 Nr. 5 GmbHG); nur bei der mitbestimmten GmbH ist ausschließlich der Aufsichtsrat für die Bestellung des Geschäftsführers zuständig (§ 31 Abs. 1 MitbG 1976, § 84 Abs. 1 AktG). Nach Art. 93 Abs. 2 Satz 1 GO Bay soll die Gemeinde bei der Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrags darauf hinwirken, dass ihr das Recht eingeräumt wird, Mitglieder in den Aufsichtsrat zu entsenden, soweit das zur Sicherung eines angemessenen Einflusses notwendig ist. Unproblematisch ist die Situation bei der Eigengesellschaft mit fakultativem Aufsichtsrat, da hier die Aufsichtsratsmitglieder durch die Gesellschafterversammlung bestellt werden (§ 52 Abs. 1 GmbHG i. V. m. § 101 Abs. 1 Satz 1 AktG). Bei Beteiligungsgesellschaften kann der Gesellschaftsvertrag ein Entsendungsrecht für den oder die Gemeindegesellschafter vorsehen. Lediglich bei der mitbestimmten GmbH sind die Einflussmöglichkeiten der Gesellschafter durch den gesetzlich festgelegten Wahlmodus der Arbeitnehmervertreter erheblich eingeschränkt. Anders als bei der GmbH kann die Gemeinde bei der Aktiengesellschaft nur mittelbar Einfluss auf die personelle Besetzung des Vorstands nehmen und zwar ausschließlich über den von der Hauptversammlung gewählten Aufsichtsrat. Ist in einer Beteiligungsgesellschaft oder – noch problematischer – in einer mitbestimmten AG ihre Stimmmacht im Aufsichtsrat gemindert, so wird von Fall zu Fall zu prüfen sein, ob den verfassungsrechtlichen Anforde- 127 rungen an die kommunalen Einwirkungsmöglichkeiten noch Genüge getan wird.373 d) Weisungsrechte Der durch die personelle Besetzung der Unternehmensorgane potentiell vorhandene faktische Einfluss der Gemeinde kann durch Weisungsrechte zur rechtlichen Bindung erstarken. Dabei ist gerade hier zu berücksichtigen, dass eine zu starke Bindung für eine flexible Unternehmensstrategie kontraproduktiv ist. In der Privatisierungsdiskussion wird häufig die größere Selbständigkeit der Unternehmensführung als Vorteil der Privatrechtsform hervorgehoben. Das mag im Verhältnis zu Regie- und Eigenbetrieb zutreffend sein, stimmt aber im Verhältnis zum Kommunalunternehmen nur für die AG, die ihrerseits wegen der zu geringen Ingerenzrechte der Gemeinde als prekäre Rechtsform für kommunale Unternehmen erkannt worden ist. Im Vergleich Kommunalunternehmen – GmbH ist das Kommunalunternehmen die Unternehmensform, die – bei ausreichender kommunaler Einwirkungsmöglichkeit – der Unternehmensführung die größeren Handlungsspiel räume eröffnet. Das gesetzliche Design des Kommunalunternehmens sieht eine weitgehende Selbständigkeit der Organe, insbesondere des Vorstands, vor; es kennt gesetzliche Weisungsrechte der Gemeinde in geringem Umfang nur gegenüber dem Verwaltungsrat (vgl. z. B. Art. 90 Abs. 2 Satz 4 GO Bay), eröffnet allerdings die Möglichkeit, in der Unternehmenssatzung der Gemeinde ein auf bestimmte Fälle bezogenes Weisungsrecht gegenüber den Mitgliedern des Verwaltungsrats einzuräumen (vgl. z. B. Art. 90 Abs. 2 Satz 5 GO Bay). Die Erteilung von verbindlichen Weisungen gegenüber Mitgliedern des Vorstandes durch die Gemeinde ist dagegen nach dem Kommunalrecht der meisten Länder374 nicht möglich.375 Will die Gemeinde ihren Einfluss auf den Vorstand verstärken, so muss sie in der Unternehmenssatzung den Kompetenzbereich des Verwaltungsrats erweitern und sich diesem gegenüber Weisungsrechte vorbehalten. In der Gesellschafterversammlung der GmbH nimmt die Gemeinde ihre Rechte als Gesellschafterin wahr, ist also selbst Mitglied dieses Gesellschaftsorgans. Zu den von ihr in das Gremium Entsandten steht sie nicht im Verhältnis der Interessenvertretung, sondern in einem rechtlichen Vertretungsver- 373 Vgl. A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 375. 374 Nach § 114a Abs. 7 Satz 6 GO NW, § 86b Abs. 2 Satz 3 GO RhPf kann die Satzung zugunsten des Gemeinderats einen Genehmigungsvorbehalt für Entscheidungen des Vorstandes von grundsätzlicher Bedeutung vorsehen. 375 Der Vorbehalt in Art. 90 Abs. 1 Satz 1 Halbsatz 2 GO Bay bezieht sich nur auf die Kompetenzverteilung zwischen Vorstand und Verwaltungsrat. 128 hältnis, das sich in vollem Umfang nach kommunalem Organisationsrecht richtet. Die Vertreter sind sowohl bei der organschaftlichen (vgl. z. B. Art. 93 Abs. 1 Satz 1 GO Bay: der erste Bürgermeisters) als auch bei der kommunalgesetzlichen Vertretung (vgl. z. B. Art. 93 Abs. 1 Satz 2 GO Bay: eine andere Person) Repräsentanten der Gemeinde und damit grundsätzlich an die Weisungen des Gemeinderats gebunden.376 Anders als gegenüber dem starken und unabhängigen Vorstand der AG kann in der GmbH die Gesellschafterversammlung der Geschäftsführung aufgrund entsprechender Regelungen im Gesellschaftsvertrag oder, wenn solche nicht vorhanden sind, schon von Gesetzes wegen Weisungen in grundsätzlichen und auch laufenden Angelegenheiten erteilen (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Auch gegenüber dem fakultativen Aufsichtsrat können nach dem insoweit disponiblen Gesellschaftsrecht (§ 52 Abs. 1 GmbHG) der Gemeinde weitgehende Weisungsrechte eingeräumt werden, während für den obligatorischen Aufsichtsrat die §§ 6 Abs. 2 MitbestG und 77 Abs. 1 BetrVG 1952 auf die abschließenden Regelungen des Aktiengesetzes verweisen und damit Weisungsrechte ausschließen. Allerdings ist die Situation bei der GmbH unter einem anderen Gesichtspunkt kompliziert: wegen der Konkurrenz der Geltungsanforderungen von bundesrechtlichem Gesellschafts- und landesrechtlichem Kommunalrecht – eine Konkurrenz die nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs mit dem »Vorrang des Gesellschaftsrechts« zu lösen ist (vgl. dazu Zweiter Teil Abschnitt II. 4.). Danach haben sowohl gewählte als auch entsandte Mitglieder eines Gesellschaftsorgans »den Belangen der Gesellschaft den Vorzug vor denen des Entsendungsberechtigten zu geben und die Interessen der Gesellschaft wahrzunehmen«.377 Zu Konflikten kann die hinter der Gesetzeskonkurrenz stehende Interessenkonkurrenz vor allem bei Beteiligungsgesellschaften führen, bei denen das von der Gemeinde verfolgte öffentliche Interesse mit dem Gewinnerzielungsinteresse des Privaten in einen schwer auflösbaren Gegensatz treten kann. Das Kommunalrecht reagiert auf die Vorrangproblematik mit entsprechenden Vorbehalten. So stellt Art. 93 Abs. 2 Satz 3 GO Bay die Anordnung, die Gemeinde solle sich gegenüber den in einen Aufsichtsrat entsandten Mitgliedern im Gesellschaftsvertrag Weisungsrechte vorbehalten, unter den Vorbehalt »soweit zulässig«. Das bedeutet, dass die Gemeinde vor allem bei der Beteiligungsgesellschaft die gesellschaftsrechtlichen Grenzen des Weisungsrechts zu beachten hat: Sie darf weder die ihr gegenüber der Gesellschaft und den Mitgesellschaftern bestehenden Treuepflichten verletzen noch gegen allgemeine zivilrechtliche Vorschriften versto- ßen. Auf den – allerdings prekären – Ausweg, eine Differenz zwischen gesell- 376 Entsprechende Bestimmungen enthalten auch die Gemeindeordnungen der anderen Flächenländer. 377 BGH, Urt. v. 29.01.1962, BGHZ 36, 296, 306 (zur AG). 129 schaftlichem Eigeninteresse und kommunalem öffentlichem Interesse durch eine möglichst präzise Konkretisierung des Unternehmenszwecks auszuschließen, ist oben (Abschnitt 3. a)) bereits hingewiesen worden. e) Informationsrechte378 Eine effektive Steuerung und Kontrolle der Aufgabenwahrnehmung ist nur möglich, wenn die organisationsinternen und –externen Steuerungs- und Kontrollorgane frühzeitig und in angemessenem Umfang über die Vorgänge innerhalb der ausgegliederten Verwaltungseinheit unterrichtet werden. Die Informationsordnung des Kommunalunternehmens ist hier deutlich transparenter als dies bei den im Spannungsfeld von Gesellschafts- und Kommunalrecht stehenden privatrechtlichen Organisationsformen der Fall ist. Die gesetzlichen Regelungen des Kommunalunternehmens enthalten keine Sonderbestimmungen über Informationsrechte der Gemeinde. Solche Bestimmungen sind verzichtbar, weil sie sich aus dem öffentlich-rechtlichen/kommunalrechtlichen Verhältnis zwischen Kommune und Kommunalunternehmen ableiten lassen. Gleichsam immanent sind Informationspflichten des Verwaltungsrats gegenüber der Gemeinde dort, wo dieser bei seinen Entscheidungen nach Gesetz oder Unternehmenssatzung den Weisungen des Gemeinderats unterliegt, da andernfalls das Weisungsrecht leer liefe.379 Aber auch darüber hinaus können sich die Organe des Kommunalunternehmens der Gemeinde gegenüber nicht auf eine Verschwiegenheitspflicht berufen und können durch Rechtsverordnung oder Unternehmenssatzung weitere Berichtspflichten statuiert werden. Die Kommunalunternehmensverordnungen Bayerns, Nordrhein-Westfalens und Schleswig-Holsteins enthalten entsprechende Regelungen. Danach haben die Mitglieder der Organe des Kommunalunternehmens zwar über alle vertraulichen Angaben und Geschäftsund Betriebsgeheimnisse des Unternehmens Verschwiegenheit zu bewahren; diese Pflicht gilt jedoch nicht gegenüber den Organen der Gemeinde.380 Ausdrücklich wird eine Unterrichtungspflicht des Vorstands gegenüber der Gemeinde für den Fall aufgestellt, dass Verluste zu erwarten sind, die Auswir- 378 Vgl. zum Folgenden insbes. A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 357, 387 ff.; B. Lübbecke, Das Kommunalunternehmen (Fußn. 325), S. 224 ff.; J. Oebbecke, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 227 Rn. 32 ff.; H.-U. Erichsen, Die Vertretung der Kommunen in den Mitgliederorganen von juristischen Personen des Privatrechts, 1990; F. Engellandt, Die Einflussnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften, 1995; B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht kommunaler Vertreter im Aufsichtsrat öffentlicher Unternehmen, 2002, S. 97 ff.; J. Schmidt, Die demokratische Legitimationsfunktion der parlamentarischen Kontrolle, 2007, S. 395 ff. 379 Vgl. K. Schmidt, Informationsrechte in Gesellschaften und Verbänden, 1984, S. 23 f., m. w. Nachw. 380 § 4 KUV Bay; § 4 KUVNW; § 4 KUVO SchlH. 130 kungen auf den Haushalt haben können.381 Abgerundet wird das umfassende Informationsregime durch Unterrichtungspflichten des Vorstands gegenüber dem Aufsichtsrat.382 Soweit die Informationsrechte und –pflichten nicht durch Gesetz oder Rechtsverordnung geregelt sind, sollten sie in der Unternehmenssatzung konkretisiert werden. Soweit es sich bei den an die Gemeindeorgane gegebenen Auskünften um schutzwürdige Unternehmensinterna handelt, sind diese in nicht-öffentlicher Sitzung zu verhandeln und unterliegen der Verschwiegenheitspflicht der Volksvertreter.383 Weniger transparent sind Umfang und Grenzen der Informationsrechte und pflichten bei privatrechtlichen Organisationsformen, da bei ihnen die in die Gesellschaftsorgane entsandten Gemeindevertreter in einem Spannungsverhältnis zwischen gesellschaftsrechtlichen Geheimhaltungspflichten und kommunalrechtlichen Auskunftspflichten stehen, das durch die Sonderregelungen der §§ 394, 395 AktG nur zum Teil aufgelöst wird. Besonders problematisch ist die Situation auch hier wieder bei der Aktiengesellschaft. Zwar kann sich die Gemeinde als Aktionärin über ihre weisungsgebundenen Vertreter in der Hauptversammlung Auskünfte verschaffen (§ 131 Abs. 1 und 2 AktG), dies allerdings beschränkt durch das umfangreiche Auskunftsverweigerungsrecht des Vorstands gemäß § 131 Abs. 3 AktG, so dass sich das Auskunftsinteresse der Kommune auf ihre Vertreter im Aufsichtsrat konzentrieren wird. Diese aber haben gemäß § 116 i. V. m. § 93 Abs. 1 Satz 2 AktG über vertrauliche Angaben und Geheimnisse der Gesellschaft, namentlich Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse, die ihnen durch ihre Tätigkeit im Aufsichtsrat bekannt geworden sind, Stillschweigen zu bewahren. Bei dieser gesellschaftsrechtlichen Schweigepflicht handelt es sich um eine zwingende Regelung, die durch Satzungsrecht nicht modifiziert werden kann (§ 23 Abs. 5 AktG). Aufgrund dieser rigorosen Schweigepflicht wäre es den von der Kommune entsandten Aufsichtsratsmitgliedern sowohl gegenüber dem Gemeinderat als auch gegenüber der Gemeinde als Aktionärin384 untersagt, über Unternehmensinterna Auskunft zu geben, wenn die §§ 394, 395 AktG nicht »Sondervorschriften bei Beteiligung von Gebietskörperschaften« enthielten. Nach § 394 AktG unterliegen Aufsichtsratsmitglieder, die auf Veranlassung einer Gebietskörperschaft in den Aufsichtsrat gewählt oder entsandt worden sind, hinsichtlich der Berichte, die sie der Gebietskörperschaft zu 381 § 21 Abs. 2 Satz 2 KUV Bay, KUV NW, KUVO SchlH. 382 §§ 3 Abs. 2, 21 Abs. 1 u. Abs. 2 Satz 1 KUV Bay KUV NW, KUVO SchlH. 383 Die kommunalrechtlichen Regelungen sehen immer dann eine Ausnahme vom Grundsatz der Öffentlichkeit vor, wenn das öffentliche Wohl einen Ausschluss der Öffentlichkeit gebietet (vgl. z. B. Art. 52 Abs. 2 GO Bay); die einzelnen Mitglieder der Gemeindegremien sind dann zur Verschwiegenheit verpflichtet (vgl. z. B. Art. 20 Abs. 2 und 5 GO Bay). Zu den Verschwiegenheitspflichten beim Kommunalunternehmen vgl. A. Schraml, Kommunalunternehmen (Fußn. 310), S. 135 Rn. 232. 384 Die Auskunftsrechte der Aktionäre sind in §§ 131, 132 AktG abschließend geregelt. 131 erstatten haben, keiner Verschwiegenheitspflicht. Der erste Eindruck, damit stehe einer umfassenden Information der Gemeindeorgane, insbesondere des Gemeinderats, kein rechtliches Hindernis mehr entgegen, täuscht allerdings, weil § 394 AktG keine Berichtspflichten begründet, sondern solche voraussetzt. Solche gesetzlich normierten Berichtspflichten enthält ausdrücklich das Gemeindewirtschaftsrecht der Länder Bayern, Brandenburg, Mecklenburg- Vorpommern, Niedersachsen und Nordrhein-Westfalen,385 allerdings jeweils mit der den Vorrang des Gesellschaftsrechts sichernden salvatorischen Klausel »vorbehaltlich entgegenstehender gesetzlicher Vorschriften«. Ist eine solche Berichtspflicht nicht explizit gesetzlich normiert, kann sie allenfalls aus der allgemeinen kommunalverfassungsrechtlichen Einwirkungspflicht und Kontrollkompetenz der Gemeindeorgane386 und – was sehr umstritten ist – für in den Aufsichtsrat entsandte Beamte aus der beamtenrechtlichen Weisungsbindung387 abgeleitet werden. Problematisch bleibt dann allerdings der Adressatenkreis der Berichterstattung. § 395 Abs. 1 AktG erweitert die Verschwiegenheitspflicht auf die »Personen, die damit betraut sind, die Beteiligungen einer Gebietskörperschaft zu verwalten oder für eine Gebietskörperschaft die Gesellschaft, die Betätigung der Gebietskörperschaft als Aktionär oder die Tätigkeit der auf Veranlassung der Gebietskörperschaft gewählten oder entsandten Aufsichtsratsmitglieder zu prüfen«. Folgt man einer restriktiven Auslegung, die als Adressaten dieser Vorschrift nur die Mitarbeiter der kommunalen Beteiligungsverwaltung gelten lässt, so ist diesen Mitarbeitern eine Information der kommunalen Vertretungskörperschaft, einzelner Ausschüsse oder Fraktionen untersagt.388 Diese die Kontrollfunktion des »Gemeindeparlaments« verkennende Folgerung kann nur vermieden werden, wenn die kommunale Volksvertretung als mit der Prüfung öffentlicher Gesellschaften betraute Institution in den durch § 395 Abs. 1 AktG abschließend festgelegten Kreis der tauglichen Berichtsempfänger einbezogen wird.389 Allerdings wird diese erweiternde Auslegung vom überwiegenden Teil des gesellschaftsrechtlichen Schrifttums nicht geteilt, weil befürchtet wird, bei einer Weiterleitung vertraulicher Gesellschaftsinformationen an die Volksvertretung in ihrer Gesamtheit sei die Einhaltung der Verschwiegenheit mangels einer Begrenzung des Personenkreises sowie mangels entsprechender organisatorischer 385 Art. 93 Abs. 2 Satz 2 GO Bay (»über alle wichtigen Angelegenheiten«); Art. 104 Abs. 4 Satz 2 GO Bbg; § 71 Abs. 4 Satz 2 KVerf MV; § 111 Abs. 4 Satz 1 NGO; § 113 Abs. 5 Satz 1 GO NW. 386 So B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht (Fußn. 378), S. 168; vgl. auch R. Schmidt, ZGR 1996, 352. 387 K. Weisel, Privatisierung und Beleihung (Fußn. 82), S. 229 f.; a. A. B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht (Fußn. 378), S. 169 ff.; jeweils m. w. Nachw. 388 Vgl. R. Schmidt, ZGR 1996, 352; K. Weisel, Privatisierung und Beleihung (Fußn. 82), S. 230; jeweils m. w. Nachw. 389 So zutreffend und mit ausführlicher Begründung B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht (Fußn. 378), S. 172 ff. 132 Vorkehrungen nicht gewahrt.390 Doch kann (und muss) die Aufrechterhaltung des Geheimnisschutzes durch den Ausschluss der Öffentlichkeit von den Sitzungen des Plenums oder der Ausschüsse der Volksvertretung gewährleistet werden, wenn dort vertrauliche Gesellschaftsinformationen offenbart und diskutiert werden.391 Offener ist die Informationslage – sieht man von der dem Regime des Aktiengesetzes unterliegenden GmbH mit obligatorischem Aufsichtsrat (§ 52 Abs. 1 AktG) einmal ab392 – bei der GmbH. Grundsätzlich haben die Geschäftsführer den Gesellschaftern gemäß § 51a Abs. 1 GmbHG in allen Angelegenheiten der Gesellschaft auf Verlangen unverzüglich und umfassend Auskunft zu geben. Das Auskunftsverweigerungsrecht der Geschäftsführer gemäß § 51a Abs. 2 GmbHG setzt einen entsprechenden Beschluss der Gesellschafterversammlung voraus. Dieser kann – selbst wenn man ein Abschottungsinteresse der kommunalen Verwaltungsspitze gegenüber der »politischen« Gemeindevertretung unterstellt – nur ergehen, wenn zu besorgen ist, dass der Gesellschafter die Auskunft zu gesellschaftsfremden Zwecken verwenden und dadurch der Gesellschaft einen nicht unerheblichen Nachteil zufügen wird. Von einer Verwendung zu gesellschaftsfremden Zwecken kann bei Auskünften an das Gemeindeparlament nicht die Rede sein, da die Kontrolle der Geschäftsführung vom Zweck des Auskunftsrechts umfasst wird, so dass sich insoweit weder die Gesellschaft selbst noch die Beteiligungsverwaltung auf ein Auskunftsverweigerungsrecht berufen können. Allerdings ist die Informationslage unter einem anderen Gesichtspunkt prekär, da das gesellschaftsrechtliche Schrifttum an das Tatbestandsmerkmal des »Nachteils« anknüpfend immer dann eine Verschwiegenheitspflicht des Gesellschafters bejaht, wenn begründete Zweifel daran bestehen, dass der Informationsempfänger seinerseits die Vertraulichkeit wahren wird393 – Zweifel, die in der politischen Praxis nicht selten gegenüber dem Kommunalparlament und dort insbesondere gegenüber der von der öffentlichen Kritik lebenden Opposition geäußert und als Gründe für eine Auskunftsverweigerung herangezogen werden. Das kann – wie gerade aus dem Krankenhausbereich berichtet wird394 – zu Problemen führen, wenn sich kommunale Mitglieder der Gesellschafterversammlung oder des fakultativen Aufsichtsrats auf die Verschwiegenheitspflicht berufen und so den Mitgliedern des Kommunalparlaments Informationen in 390 Vgl. dazu und zum Folgenden die Nachweise bei B. Strobel, Verschwiegenheits- und Auskunftspflicht (Fußn. 378), S. 198 ff. 391 Siehe (Fußn. 383). 392 Für die kommunalen Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrats einer GmbH können über das Aktienrecht hinausgehende Berichtspflichten vereinbart werden (§ 52 Abs. 1 GmbHG). 393 K. Weisel, Privatisierung und Beleihung (Fußn. 82), S. 231 ff., m. w. Nachw. 394 W. Diller, Erfahrungen mit den neuen Rechtsformen bei den kommunalen Krankenhäusern in Bayern, in: Bayerischer kommunaler Prüfungsverband – Geschäftsbericht 2001, S. 75 ff., 78. 133 Angelegenheiten vorenthalten, für die dieses zuständig ist. Voraussetzung für eine Weitergabe von Gesellschaftsinterna an das Plenum oder Ausschüsse der kommunalen Volksvertretung ist auch hier, dass dort der Geheimnisschutz gewährleistet ist. Zusammenfassend lässt sich für den Bereich der kommunalen Privatrechtsgesellschaften feststellen, dass eine Praxis, die der von der »herrschenden« gesellschaftsrechtlichen Lehre vertretenen Linie eines extensiven Geheimnisschutzes folgt, die kommunale Volksvertretung weitgehend von Informationen über Interna der organisationsprivatisierten Gesellschaften abschneidet. 4. Publizität Publizität ist ein Wesenselement des demokratischen Verfassungsstaates.395 Die demokratische Legitimation und Kontrolle der öffentlichen Gewalt und die demokratische Bestimmung des öffentlichen Wohls vollziehen sich im Medium der formellen Öffentlichkeit. Diese vermittelt Legitimation durch Verfahren nicht nur im Sinne funktioneller Reibungslosigkeit, sondern als »eine solche der Einsehbarkeit, Überschaubarkeit, Verstehbarkeit: substantielle Rationalität, die tätige Anteilnahme erst ermöglicht und Grundlage staatlicher Legitimität ist«.396 Als Gewährleistung substantieller Rationalität ist das Öffentlichkeitsprinzip zugleich Ausdruck des auf Berechenbarkeit und Rechtssicherheit angewiesenen Rechtsstaats.397 Durch die Ausgliederung von Verwaltungsaufgaben auf verselbständigte öffentliche Unternehmen wird das Öffentlichkeitsprinzip in mehrfacher Weise eingeschränkt. Während die Kommunalgesetze für die Kommunalgremien den Grundsatz der Öffentlichkeit aufstellen (vgl. z. B. Art. 52 GO Bay), treffen die Organe sowohl der öffentlich-rechtlichen Kommunalunternehmen als auch der privatrechtlichen Eigen- oder Beteiligungsgesellschaften ihre Entscheidungen grundsätzlich nichtöffentlich. Öffentlichkeit wird nur für den Jahresabschluss verlangt und dies wiederum sowohl bei Kommunalunternehmen (§ 27 Abs. 3 KUV i. V. m. § 25 Abs. 4 EBV) als auch bei kommunalen Privatrechtsgesellschaften (§ 325 ff. HGB). Und auch in den Kommunalgremien selbst finden, wie im vorstehenden Abschnitt erläutert, die relevanten Diskussionen über die Interna der öffentlichen Unternehmen in nichtöffentli cher Sitzung statt. 395 Vgl. dazu grundsätzlich A. Rinken, Geschichte und heutige Valenz des Öffentlichen (Fußn. 125), S. 39 ff., 396 K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts (Fußn. 8), Rn. 138. 397 Zur Ableitung des Öffentlichkeitsprinzips aus dem Rechtsstaatsprinzip vgl. U. Rösch, Geheimhaltung in der rechtsstaatlichen Demokratie, 1999, S. 37 ff., 44 ff.