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Alfred Rinken, Unternehmerische Flexibilität in:

Alfred Rinken

Alternativen zur Privatisierung, page 117 - 121

Das selbständige Kommunalunternehmen als Organisationsform der kommunalen Daseinsvorsorge am Beispiel der kommunalen Krankenhäuser

1. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8329-4055-3, ISBN online: 978-3-8452-1203-6 https://doi.org/10.5771/9783845212036

Series: Schriften der Hans-Böckler-Stiftung, vol. 73

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117 II. Kommunalunternehmen und Eigengesellschaft im Rechtsformenvergleich Mit dem selbständigen Kommunalunternehmen wird den Kommunen ein flexibles öffentlich-rechtliches Handlungsinstrument zur Verfügung gestellt, dass die Wahl von Privatrechtsformen in weitem Umfang überflüssig und des halb nach dem Regel-Ausnahmeprinzip unzulässig macht. Diese oben (Zweiter Teil Abschnitt II. 4.) aufgestellte These soll nun durch einen Rechtsformenvergleich zwischen dem Kommunalunternehmen und privatrechtlichen Gesellschaftsformen im Einzelnen überprüft werden. Dabei kann sich die Untersuchung auf eine große Zahl von Kriterienkatalogen stützen, die der Rechtspraxis als Hilfsmittel für die Rechtsformenwahl zur Verfügung ste hen.356 Diese Kriterienkataloge formulieren die im Zweiten Teil Abschnitt II. 1. genannten verfassungsrechtlichen Direktiven in organisatorische Einzelfragen und detaillierte Prüfungsgesichtspunkte um. Dabei werden in der Regel öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Organisationsformen vergleichend nebeneinander gestellt und nicht selten Empfehlungen für die Wahl der einen oder der anderen Rechtsform gegeben. Hervorzuheben ist, dass die Vergleichung weitgehend zwischen Regie- und Eigenbetrieb als öffentliche Organisationsformen auf der einen und GmbH und AG als privatrechtliche Organisationsformen auf der anderen Seite erfolgt ist, eine Einbeziehung des selbständigen Kommunalunternehmens bisher jedoch nur in ersten Ansätzen stattgefunden hat. Das versteht sich für die Untersuchungen, die vor der Einführung des Kommunalunternehmens im Jahre 1995 erschienen sind, von selbst, trifft aber erstaunlicher Weise auch für eine Reihe von Arbeiten zu, die nach diesem Zeitpunkt erschienen sind.357 An dieser Stelle setzt die folgende 356 In der Reihenfolge der Veröffentlichung: W. Engel, Grenzen und Formen der mittelbaren Kommunalverwaltung, 1981, S. 38 ff.; W. Büchner, Die rechtliche Gestaltung kommunaler öffentlicher Unternehmen, 1982, S. 139 ff.; D. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform (Fußn. 107), S. 292 ff.; R. Scholz / R. Pitschas, Kriterien für die Wahl der Rechtsform (Fußn. 285), S. 128 ff.; D. Ehlers, DÖV 1986, 897 ff.; B. Janson, ZögU 10 (1987), S. 117 ff.; W. Hauser, Die Wahl der Organisationsform (Fußn. 306); A. v. Loesch, Privatisierung öffentlicher Unternehmen, 2. Aufl., 1987; R. Loeser, Wahl und Bewertung von Rechtsformen (Fußn. 289); F. Schoch, Privatisierung der Abfallentsorgung (Fußn. 82); W. Erbguth / F. Stollmann, Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Fußn. 289); N. Müller, Rechtsformenwahl (Fußn. 97); G. Püttner, Die Wahl der Rechtsform für kommunale Unternehmen, in: ders. (Hrsg.), Zur Reform des Gemeindewirtschaftsrechts, 2002, S. 143 ff.; S. Tietje, Die Neuordnung des Rechts wirtschaftlicher Betätigung und privatrechtlicher Beteiligung der Gemeinden, 2002, S. 57 ff.; Th. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 97 ff.; J. Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts (Fußn. 349), S. 171 ff.; A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 54 ff.; M. Uechtritz, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 535 ff.; G. Wurzel / A. Schraml, Entscheidungskriterien für die Wahl einer Rechtsform, in: G. Wurzel / A. Schraml / R. Becker (Hrsg.), Rechtspraxis (Fußn. 311), S. 421 ff. 357 So wird bei S. Tietje, Die Neuordnung des Rechts wirtschaftlicher Betätigung (Fußn. 356), S. 183, 191 ff., das Kommunalunternehmen nur beiläufig erwähnt; ähnlich bei Th. Mann, 118 Untersuchung an. Sie unternimmt einen Organisationsvergleich zwischen dem selbständigen Kommunalunternehmen und den privatrechtlichen Rechtsformen. Da es im Folgenden um diesen Organisationsvergleich geht, konzentrieren sich die Ausführungen auf die Länder, die das Kommunalunternehmen bereits eingeführt haben; dabei findet im Hinblick auf die im Fünften Teil vorgenommene rechtstatsächliche Untersuchung das bayerische Kommunalrecht besondere Berücksichtigung.358 Gibt es – so lautet die allgemeine Frage des folgenden Organisationsvergleichs – spezifische Vor- bzw. Nachteile des selbständigen Kommunalunternehmens einerseits und der privatrechtlichen Organisationsformen (GmbH und AG) andererseits? Wie sind – und diese konkretere Frage ist von besonderem Interesse – die in einem Spannungsverhältnis stehenden Anforderungen von unternehmerischer Flexibilität und politischer Steuerbarkeit jeweils organisatorisch umgesetzt? 1. Unternehmerische Flexibilität a) Flexibilität bei Gründung und Auflösung Während vor der Einführung des selbständigen Kommunalunternehmens Gründung und Auflösung einer Anstalt des öffentlichen Rechts einer gesetzli chen Grundlage bedurften, die für die Gemeinden nur für kommunale Sparkassen vorhanden war, sind – wie oben im Abschnitt I. 4. dargelegt – Gründung und Auflösung des Kommunalunternehmens nicht komplizierter als die Gründung und Auflösung einer Kapitalgesellschaft. Ein Vorteil des Kommunalunternehmens ist, dass bei seiner Gründung weder Notarkosten noch Gerichtskosten für die Eintragung in das Handelsregister anfallen. b) Flexibilität der Organisationsform Als ein besonders wichtiger Vorteil der Privatrechtsform wird häufig die grö- ßere Flexibilität genannt, die das Privatrecht im Vergleich mit öffentlichrechtlichen Organisationsformen der Gemeinde bei der Ausgestaltung der internen Unternehmensorganisation biete. Nun bedarf dieses Argument in 357 Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft (Fußn. 275), S. 317 ff. Auch H. R. Buse, Geeignete Rechtsformen für kommunale Krankenhäuser, 2000, berücksichtigt im Rechtsformenvergleich nur Eigenbetrieb und GmbH (S. 100 ff.) und verweist das Kommunalunternehmen in einen Exkurs (S. 232 ff.). 358 Zum Folgenden vgl. insbes. A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 59 ff.; M. Uechtritz, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 545 ff. Rn. 24 ff.; G. Wurzel / A. Schraml, Alexander, Entscheidungskriterien (Fußn. 356), Rn. 5 ff.; W. Erbguth / F. Stollmann, DÖV 1993, 798 ff.; jeweils m. w. Nachw. 119 dieser Allgemeinheit vorweg einer zweifachen Einschränkung. Zunächst trifft die These mangelnder Flexibilität öffentlich-rechtlicher Organisationsformen nur für den in den hierarchischen Verwaltungsaufbau integrierten »starren« Regiebetrieb zu. Sie kann schon für den Eigenbetrieb, der im Innenverhältnis gegenüber der Gemeinde organisatorisch weitgehend verselbständigt ist, mit guten Gründen in Frage gestellt werden. Für das selbständige Kommunalun ternehmen ist diese These, wie zu zeigen sein wird, vollends unzutreffend. Sodann trifft die Behauptung privatorganisatorischer Flexibilität nur für die Gesellschaftsform der GmbH, nicht aber für die AG zu, der das Aktiengesetz zwingend eine Organisationsstruktur mit festen Kompetenzen der Gesellschaftsorgane vorgibt (leitende Stellung des Vorstands, § 76 Abs. 1 AktG; Aufsichtsrat als Kontroll- und Überwachungsorgan, § 111 Abs. 1 AktG; eingeschränkte Zuständigkeiten der Hauptversammlung, § 119 AktG), so dass für eine Gestaltung der Organisationsstruktur, die der jeweiligen Eigenart der kommunalen Tätigkeit gerecht wird, nur wenig Raum bleibt. Beim Vergleich unter dem Gesichtspunkt organisatorischer Flexibilität geht es somit primär um die GmbH auf der einen und das Kommunalunternehmen auf der anderen Seite. Da das GmbHG in weitem Umfang disponible Regelungen enthält, hat die Gemeinde bei der Gestaltung der inneren Organisation einer GmbH-Eigengesellschaft einen großen Spielraum. Obligatorisch sind nach dem GmbHG nur zwei Organe: einer oder mehrere Geschäftsführer, der bzw. denen die Wahrnehmung der laufenden Geschäfte und die gerichtliche und außergerichtliche Vertretung der Gesellschaft obliegt (§ 35 Abs. 1 GmbHG), und die Gesellschafterversammlung als das zentrale Willensbildungsorgan (§§ 45 ff. GmbHG). Im Gesellschaftsvertrag kann die Einrichtung eines Aufsichtsrats vorgesehen werden (sog. fakultativer Aufsichtsrat; vgl. § 52 Abs. 1 GmbHG). Die Verteilung der Entscheidungsbefugnisse zwischen diesen Organen steht weitgehend zur Disposition der Gemeinde. Hat die GmbH in der Regel mehr als 500 Mitarbeiter so muss allerdings ein Aufsichtsrat gebildet werden (§ 1 Abs. 1 Nr. 3 DrittelbG;359 sog. obligatorischer Aufsichtsrat; zu der dann ebenfalls obligatorischen Unternehmensmitbestimmung vgl. unten Abschnitt 9.). Auch für das selbständige Kommunalunternehmen haben sich die Gesetzgeber auf die Festlegung von Mindestregelungen beschränkt: auf die Festlegung der beiden Organe Vorstand und Verwaltungsrat und einige wenige Kompetenz- und Kontrollregelungen. Im Übrigen werden die Rechtsverhältnisse von der Gemeinde durch eine Unternehmenssatzung gestaltet, so dass die Möglichkeit besteht, eine selbständige Organisationseinheit »mit maßgeschneider- 359 Gesetz über die Drittelbeteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat (Drittelbeteiligungsgesetz – DrittelbG) vom 18.05.2004 (BGBl. S. 974). 120 tem Aufbau und Verfahren und genau dosiertem staatlichem Einfluss« zu schaffen.360 Insgesamt ist die Gestaltungsfreiheit beim Kommunalunternehmen noch größer als bei der GmbH. Das Gestaltungsspektrum reicht hier von einer der AG vergleichbaren Verfassung mit einer starken Stellung des Vorstandes bis hin zu einer Kompetenzverschiebung zugunsten des Verwaltungsrats unter Reduzierung der Befugnisse des Vorstands auf die der Werkleitung eines Eigenbetriebs.361 c) Flexibilität des Verwaltungshandelns Öffentliche Unternehmen müssen sich als wirtschaftliche Unternehmen im engeren Sinne auf ihren jeweiligen Märkten behaupten; auch als Unternehmen der Daseinsvorsorge stehen sie unter den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Effizienz und unter einem Unwirtschaftlichkeit und Ineffizienz sanktionierenden Konkurrenzdruck. Diesen Herausforderungen muss die organisatorische Ausgestaltung genügen. Das bedeutet vor allem, dass der Leitungsebene hinreichende Autonomie eingeräumt werden muss, um sie zu effizienten, wirtschaftlich rationalen und von sachfremden politischen Einflüssen unabhängigen Entscheidungen zu befähigen. Das setzt klare Kompetenzabgrenzungen im Sinne einer Trennung zwischen Verantwortung und Kontrolle voraus. Stellt man sich eine Skala vor, auf der die Organisationsformen nach dem Grad der Autonomie der Unternehmensleitung angeordnet sind, so steht der Regiebetrieb auf der Position der geringsten, die AG auf der Position des höchsten Maßes an selbständiger Entscheidungsmacht der Führungsebene. Das bedeutet für den Regiebetrieb, dass er wegen seiner bürokratischen und politischen Einbindung in die allgemeine Gemeindeverwaltung – positiven Ansätzen der Verwaltungsreform zum Trotz – für eine wirtschaftlich effektive Aufgabenwahrnehmung in einer komplexer werdenden Verwaltungsumwelt immer weniger geeignet ist.362 Die AG erscheint wegen ihres Autonomie- Spitzenplatzes für ein selbständiges Agieren auf größeren und hochkomple xen Märkten als prädestiniert, hat aber wegen der Starrheit des Aktienrechts den Nachteil geringer Einflussmöglichkeiten der Gemeinde, so dass sie nur für spezifische Aktivitäten mit wirtschaftlichen Großrisiken die erste Wahl sein sollte. 360 So B.Thode / H. Peres, BayVBl. 1999, 6, 7. 361 So A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 61. 362 Vgl. aber die positiven Erfahrungsberichte bei M. Kuban, Erfahrungen mit dem Konzept eines optimierten Regiebetriebs in Duisburg, in: D. Budäus (Hrsg.), Organisationswandel öffentlicher Aufgabenwahrnehmung, 1998, S. 357 ff.; B. Weber, Optimierter Regiebetrieb Gartenbau – Ein Modellprojekt der Stadt Heidelberg, ebd., S. 375 ff. 121 Im Mittelfeld der Autonomieskala stehen Eigenbetrieb, Kommunalunternehmen und GmbH. Obwohl das durchweg reformierte Eigenbetriebsrecht durchaus eine weitgehend selbständige Geschäftsführung ermöglicht, 363 enthält die Verteilung der Kompetenzen auf vier Hauptorgane – Werkleitung, Werkausschuss, Gemeinderat und Bürgermeister – weiterhin ein hohes Potential für effizienzmindernde Kompetenzkonflikte.364 Wiederum sind es Kommunalunternehmen und GmbH, die sich durch ihre organisatorische Gestaltbarkeit auf der Basis einer klaren Grundstruktur für die kommunale Daseinsvorsorge als besonders geeignet erweisen. Beim Kommunalunternehmen ermöglichen es die eigene Rechtspersönlichkeit, die an der AG orientierte zweigliedrige Vorstandsverfassung, die klare Kompetenzabgrenzung zwischen Vorstand und Verwaltungsrat sowie die geringe gesetzliche Regelungsdichte, eine Unternehmensverfassung zu schaffen, durch die dem Vorstand weitreichende Entscheidungsbefugnisse für eine effektive und flexible Unternehmensführung zugewiesen werden. Auch bei der GmbH lassen sich durch Gesellschaftsvertrag die Führungsstrukturen in entsprechender Weise gestalten. 2. Ausübung öffentlich-rechtlicher Befugnisse und Dienstherreneigen schaft365 Wie bei der Darstellung der Grundstrukturen schon ausgeführt worden ist (vgl. Abschnitt I. 3.), kann die Gemeinde dem Kommunalunternehmen einzelne oder alle mit einem bestimmten Zweck verbundene Aufgaben ganz oder teilweise übertragen; das Kommunalunternehmen wird damit an Stelle der Gemeinde zum Aufgabenträger und tritt insoweit in die Pflichtenstellung der Gemeinde ein. Konsequenter Weise können dem Kommunalunternehmen die zur Aufgabenerfüllung notwendigen öffentlich-rechtlichen Handlungsbefug nisse verliehen werden. Im Einzelnen kann die Gemeinde dem Kommunalunternehmen das Recht einräumen, an ihrer Stelle Satzungen und Rechtsverordnungen für das übertragene Aufgabengebiet zu erlassen und durch gesonderte Satzung einen Anschluss- und Benutzungszwang zugunsten des Kommunalunternehmens festlegen;366 das Kommunalunternehmen ist zur Gebührenerhebung befugt und kann seine Verwaltungsakte im Wege der Verwaltungs- 363 Für eine Weiterentwicklung des Eigenbetriebs im Sinne eines ausgewogenen Verhältnisses von selbständiger Unternehmensführung und effektiver gemeindlicher Einwirkung vgl. H. Schraffer, Der kommunale Eigenbetrieb, 1993, S. 119 ff. 364 A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 63; Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580 ff., 609 f. 365 Zum Folgenden vgl. insbes. J. Hellermann, in: W. Hoppe / M. Uechtritz (Hrsg.), Handbuch (Fußn. 249), S. 151 Rn. 78 ff.; A. Gaß, Umwandlung (Fußn. 334), S. 145 ff.; jeweils m. w. Nachw. 366 Art. 89 Abs. 2 GO Bay; § 113c NGO; § 114a Abs. 3 GO NW; § 86 Abs. 3 GO RhPf; § 3 AnstG LSA; § 106a Abs. 3 GO SchlH.

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Zusammenfassung

Die Arbeit problematisiert die gegenwärtige Praxis einer materiellen und formellen Privatisierung weiter Bereiche der kommunalen Daseinsvorsorge. Im Ersten Teil wird als verfassungstheoretisches Problem der materiellen Privatisierung auf die Gefahr einer Erosion des Öffentlichen hingewiesen: auf die Tendenz zur Ausdünnung der demokratischen und sozialstaatlichen Legitimations- und Verantwortungsstrukturen. Im Zweiten Teil wird die These entwickelt, dass es sich bei der Wahl einer privatrechtlichen Organisationsform für öffentliches Handeln (formelle Privatisierung) nicht um eine rein rechtstechnische Frage, sondern um eine verfassungsrelevante Strukturentscheidung handelt, die einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung bedarf. Als eine flexible Handlungsform des öffentlichen Rechts und als geeignete Alternative zu privatrechtlichen Rechtsformen wird im Dritten Teil die Organisationsform des selbständigen Kommunalunternehmens vorgestellt. Die Leistungsfähigkeit dieser neuen öffentlich-rechtlichen Organisationsform wird sodann im Vierten Teil auf der Grundlage eines ausführlichen Rechtsformenvergleichs dargestellt und im Fünften Teil anhand einer rechtstatsächlichen Analyse der bayerischen Krankenhaus-Kommunalunternehmen konkretisiert. Von den rechtspolitischen Vorschlägen ist die Forderung nach einer Einführung einer direktiven Mitbestimmung im Kommunalunternehmen hervorzuheben.